Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовой прецедент как источник права
1.1. Становление прецедента как источника права 12
1.2. Понятие, виды и особенности прецедента 45
1.3. Место прецедента в системе источников права 76
Глава 2. Прецедент в современном праве
2.1. Прецедент в общем праве 103
2.2. Прецедент в романо-германской правовой семье 121
2.3. Прецедент и судебная практика в Российской Федерации: проблема соотношения 141
Глава 3 Судейское правотворчество: проблема допустимости и пределов
Заключение 216
Список литературы 225
- Становление прецедента как источника права
- Понятие, виды и особенности прецедента
- Прецедент в романо-германской правовой семье
- Судейское правотворчество: проблема допустимости и пределов
Введение к работе
Одной из важнейших для характеристики нормативной стороны права признавалась и признается категория и понятийный ряд "источник права".1 Фундаментальные науки, раскрывая определенные закономерности внешнего мира, имеющие объективный характер, должны представлять сущность и закономерность явлений такими, какие они есть в реальной действительности. Право является феноменом общечеловеческой культуры и хотя каждой национальной правовой системе присущи некоторые особенности, обусловленные всем ходом истории ее становления и развития, при изучении важнейших аспектов функционирования права, в том числе и вопроса об источниках, нецелесообразно замыкаться в рамках конкретной правовой системы.
В этой связи следует признать, что в отечественной правовой науке имеется пробел в учении об источниках права. Об этом свидетельствует то, что такой весьма широко распространенный источник права как прецедент практически не был исследован советской, а в последствии российской теорией права. Правда, следует отметить, что и дореволюционная юриспруденция не уделяла проблеме прецедента достаточного внимания. Виднейшие российские ученые фактически ограничивались в своих работах указанием на то, что прецедент - не свойственный российскому праву источник, либо сводили вопрос к анализу значения судебной практики. Среди трудов дооктябрьского периода, посвященных проблемам источников права и судейского
правотворчества, особое место занимают монография Г.В. Демченко, изданная
1 О
в 1903 году и работа Покровского И. А.
В первой из них автор, опираясь на обширный исторический материал и исследования зарубежных ученых, анализирует природу прецедентного решения, особенности прецедентных норм и в целом прецедентного права. При этом особое внимание уделяется им анализу критики, направленной в адрес права, создаваемого при рассмотрении конкретных дел и проблеме допустимости и ограничения судейского правотворчества. Вторая работа посвящена детальному анализу различных концепций судейского правотворчества и усмотрения, исследованию пределов и основ такого усмотрения.
Из работ советского периода, в которых исследовались проблемы источников права, только малая часть была посвящена прецеденту. Это, прежде всего работы Т.В. Апаровой. В них содержится ценный фактический и теоретический материал, однако, сосредоточены они на анализе прецедента как феномена, свойственного исключительно праву тех стран, чьи правовые системы развивались под влиянием английского права в рамках англосаксонской правовой системы.
В последнее десятилетие число работ, посвященных феномену прецедента, заметно возросло. В том числе появились и научные труды, авторы
которых исследуют значение прецедента и его роль в правовых системах, отличных от англосаксонской, в частности, в правовой системе России.1
Однако большая часть указанных работ носит отраслевой характер, причем их авторы, замыкаясь в рамках одной отрасли, зачастую приходят к прямо противоположным результатам. В этом смысле весьма показательны две из названных работ: С. К Загайновой, исследовавшей прецедент в рамках науки гражданского процесса и СВ. Ображиева, анализировавшего его роль в уголовном праве России. Автор первой решительно настаивает на недопустимости и нецелесообразности закрепления прецедента в качестве источника права, а автор другой - не менее категорично отстаивает точку зрения о том, что фактически прецедент уже является источником права в России, и его закрепление в этом качестве необходимо.
Исследование данной проблемы в рамках общей теории государства и права позволяет не замыкаться в рамках отдельной отрасли, в полном объеме использовать имеющуюся базу, состоящую из трудов по вопросам источников права, анализировать проблему с позиций и материального и процессуального права. К сожалению, в настоящий момент в теории права нет какого-либо комплексного, обобщающего исследования, посвященного анализу специфики прецедента как источника права, его соотношения с иными источниками, действительной или потенциальной возможности его функционирования в правовых системах, не родственных общему праву.
Анализ имеющейся литературы говорит о том, что проблемы эти только поставлены, обозначены; они еще ждут своего разрешения. Актуальность же исследования именно вопроса о прецеденте определяется двумя группами факторов. Познание этой стороны функционирования иной, не однотипной российской, правовой системы не только обогатит учение об источниках права, но и позволит заполнить образовавшийся пробел в теоретических знаниях. Кроме того, изучение понятий и концепций зарубежного права представляет еще один путь развития собственных теорий, а, следовательно, права и его реализации.
Однако актуальность данной проблемы определяется не только необходимостью построения цельного учения об источниках права. Во многом возросший интерес к этому, на первый взгляд, не типичному для нашей страны источнику права объясняется идущими в мире процессами интеграции. Политические, географические, исторические и иные факторы, обусловившие обособленное развитие и различие правовых систем, в настоящее время способствуют их сближению. И хотя это не означает замены одной системы другой, все же без изучения зарубежного опыта невозможно развитие национальных правовых систем в данное время. Так, вступление России в Совет Европы и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека, склонного придерживаться своих прежних решений, вплотную поставило вопрос о месте и роли решений этого суда в правовой системе России.
Наряду с этим причиной усилившегося интереса к возможностям прецедента как источника права является создание и успешное функционирование в России такого органа как Конституционный Суд. Придание ему исключительных полномочий в области конституционного контроля породило в литературе ряд дискуссий о природе его актов, в связи с чем прозвучали и мнения о том, что решения Конституционного Суда РФ
представляют собой судебный прецедент. У этой точки зрения имеются как последовательные сторонники, так и не менее последовательные противники.
Однако прежде чем утверждать о проникновении прецедента в право России в виде решений Европейского Суда по правам человека или Конституционного Суда, представляется необходимым определить основные характеристики самого прецедента.
Целью данной работы, таким образом, является восполнение существующего в отечественной теоретико-правовой науке пробела в учении об источниках права, исследование вопроса о становлении прецедента в качестве источника права, о необходимых предпосылках функционирования его в таком качестве, о месте и значении прецедента в различных правовых системах, о соотношении его с другими источниками права, о допустимости и пределах судейского правотворчества..
Представленное исследование является первым в теории права комплексным исследованием указанных проблем. В работе более детально, чем в предшествующей правовой литературе изучается происхождение, признаки и особенности правового прецедента, предпринимается попытка на основе полученных знаний определить потенциал и значение прецедента в российской правовой системе.
Научная новизна предлагаемого диссертационного исследования отражается в следующих положениях:
1. Прецедент приобретает признаки источника права, такие как общеизвестность, специфическое содержание, в качестве которого выступает норма права, и признание со стороны государства в качестве способа объективации правовых норм в течение длительного времени. Общеизвестность связана с развитием системы публикации судебных отчетов, возникшей первоначально для нужд профессионального юридического образования. Нормативное
содержание и признание со стороны государства проявляются в виде принципа stare decisis, определяющего обязательность прецедентной нормы и правила действия прецедента. Предпосылками и необходимыми условиями функционирования прецедента в качестве источника права, таким образом, являются: 1) существование системы ведения и опубликования судебных отчетов; 2) наличие системы профессиональной юридической подготовки. 3) функционирование иерархической судебной системы.
2. Классификация прецедентов может быть осуществлена по разным основаниям.
В зависимости от структуры выделяются 1) прецеденты с одним ratio, 2) прецеденты с двумя и более ratio. По содержанию прецеденты подразделяются на 1) процессуальные и 2) материальные, в зависимости от того, к какой области права относится сформулированный ц судебном решении принцип. С другой стороны, среди прецедентов выделяются 1) креативные, 2) деклараторные и 3) прецеденты толкования. Среди креативных выделяются 1) нормоустанавливающие и 2) нормоизменяющие. По степени обязательности выделяются 1) обязательные (binding) и 2) убедительные (persuasive) прецеденты. Выделение в качестве самостоятельного вида административных прецедентов является необоснованным, поскольку решения судов по административным спорам являются судебными прецедентами, а решения административных органов прецедентами не являются, так как не имеют признаков источника права.
3. Взаимодействие прецедента и закона (точнее, нормативного акта) можно охарактеризовать следующим образом: хотя согласно доктрине закон занимает первое место среди источников права, фактически его
действие опосредуется прецедентами толкования. В тех странах общего права, где существуют писаные конституции, суды обладают возможностью проверить конституционность закона. Там же, где нет писаной конституции, такая возможность у судов отсутствует. В этом случае прецеденты фактически представляют собой часть конституции. Кроме того, суды имеют право проверить соответствие закону актов делегированного законодательства.
4. Обычай занимает подчиненное положение по отношению к прецеденту, поскольку суды имеют возможность проверить обычай на соответствие к предъявляемым к ним требованиям и, в частности, разумность установленного обычаем правила.
5. Вне Англии принцип прецедента никогда не достигал той степени жесткости, что в Англии. В систему прецедентов стран, испытавших влияние английской колониальной политики, помимо обязательных и убедительных прецедентов, включены еще в высокой степени обязательные прецеденты. Кроме этого, в США фактически существует две системы прецедентного права, что объясняется сложным строением судебной системы этого государства.
6. С момента вступления России в Совет Европы и признания юрисдикции Европейского Суда по правам человека прецеденты этого Суда являются источником российского права, поскольку в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью ее правовой системы. При этом принципы, обязательные для России, могут быть изложены Судом и при рассмотрении дел, в которых Российская Федерация не является стороной. Кроме того, постановления Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности нормативных актов фактически выполняют роль
прецедентов при реализации Верховным Судом РФ полномочий подтверждать по инициативе уполномоченных государственных органов недействительность положений нормативных актов Правительства РФ, если они аналогичны по содержанию нормам других актов, ранее признанных Конституционным Судом противоречащими Конституции РФ и потому недействительных, а также если они основаны на ранее признанных неконституционными положениях федерального закона или воспроизводят их. Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ прецедентами не являются, поскольку представляют собой не решение по конкретному делу, а обобщение судебной практики.
7. Анализ особенностей процесса становления прецедента в качестве источника права и присущих ему в силу этого специфических черт позволяет утверждать, что особое положение прецедента в странах общего права обусловлено не особенностями юридической природы судебного решения, но внешними по отношению к нему факторами. Это означает, что прецедент является универсальным источником права, поскольку универсальна природа судебного решения.
8. Судейское правотворчество не противоречит ни природе судебного решения, ни принципу разделения властей. Структура судебного решения, включающая в числе прочего мотивировочную и резолютивную части, позволяет ему быть и средством разрешения конкретного спорного вопроса, и источником права.
Теоретической основой диссертации являются труды отечественных и зарубежных ученых, принадлежащих к различным направлениям и школам. К ним относятся работы специалистов в области теории и истории государства и права. Среди трудов отечественных правоведов автор уделяет особое внимание
исследованиям по общей теории права Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, А.К. Безиной, И.Ю. Богдановской, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, М.И. Вильдановой, С. И. Вильнянского, Ю.С. Гамбарова, Г.В. Демченко, П. С.Л. Зивса, Н.М. Коркунова, В. И. Леушина, B.C. Нерсесянца, П.И. Новгородцева, И.А. Покровского, С.А. Пяткиной, В. П. Реутова, Е.Н. Трубецкого, В.А. Туманова, В.Е. Чиркина, Г.Ф. Шершеневича, Л.С. Явича.
Особенности предмета исследования в области правовых систем потребовали использования работ зарубежных авторов, таких как А. Арнулл, А. Барак, Дж. Бейкер, Р. Давид, П. Девлин, Э. Дженкс, Р. Кросс, Э. X. Леви, К.Н. Лльюэллин, Д. Ллойд.
Обширный спектр используемых источников и законодательства предопределил методологию исследования. При написании диссертации автор использовал, прежде всего, общенаучные методы: системный и комплексный методы научного познания, логические методы анализа, синтеза, обобщения, аналогии и сравнения. При изучении истории становления прецедента в качестве источника права был задействован исторический метод. Широко использованы частно-научные методы, такие как формально-юридический и сравнительно-правовой. В ходе исследования места прецедента среди источников права и его роли в различных правовых системах использовались формально -юридический метод и метод сравнительного правоведения.
Научная и практическая ценность предлагаемой диссертации состоит в развитии общего учения об источниках права, устранении пробела в теоретических знаниях. Выводы, полученные в ходе исследования, могут быть основанием дальнейших теоретических исследований в области перспектив развития существующих правовых систем, использованы в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий как по теории государства и права, так и по отраслевым дисциплинам.
Становление прецедента как источника права
Начиная исследование, посвященное правовому прецеденту, его становлению в качестве источника права и присущих ему особенностей, невозможно не определиться первоначально с самим понятием "источник права".
В настоящее время проблема определения этого понятия приобретает новое звучание в связи с вопросом о месте правового прецедента в системе источников права в России. Автор полагает, что господствовавшее в советской правовой науке мнение о недопустимости признания за судебными решениями в частности и судебной практикой в целом значения источника права, прежде всего объясняется существовавшим учением о понятии источника права. Категория «источник права» является одной из фундаментальных в правовой науке и, возможно, именно этим объясняется отсутствие единого подхода к ее определению. По справедливому замечанию С.Ф. Кечекьяна - "источник права" - это не более как образ, который должен скорее помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением».
Еще Г.Ф. Шершеневич указывал, что это понятие является многоплановым, и под ним могут подразумеваться а) силы, творящие право, б) материальные силы, положенные в основу законодательства, в) исторические памятники, имевшие когда-то силу действующего права, г) средства познания действующего права. Он делает попытку заменить этот термин другим — «формы права», понимая под ними различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм.1
В советской правовой науке одним из первых проблему определения понятия «источник права» поставил СИ. Вильнянский, выделив источники права в материальном и формальном смысле, подразумевая под первыми условия жизни общества, а под вторыми - нормы права. Именно эта точка зрения является общепризнанной, хотя в свое время против разделения источников права на материальные и формальные и выступали такие ученые как Н.Г. Александров и Д.А. Керимов.
Относительно того, что может и должно подразумеваться под "источниками права в формальном смысле" также существует некоторое число не вполне совпадающих позиций. Ряд авторов подразумевает под источником права способ установления и выражения государственной воли в виде общеобязательных правил поведения. Но при этом часть из них имеет в виду непосредственно нормотворческую деятельность государства,4 а другие исследователи полагают, что под способами установления и выражения, общеобязательных правил поведения следует понимать результаты нормотворческой деятельности государства - различные акты, содержащие нормы права.
Наконец, третья группа ученых полагает, что формы выражения права находятся в прямой зависимости от правотворческой деятельности государства и рассматривают их, взятые в единстве, в качестве внешней формы права.
В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории сопряжено со многими проблемами. Преодоление их возможно либо путем отказа от спорного понятия и замены его другим, более совершенным, либо через придание ему однозначного смысла. В теории права применительно к рассматриваемому понятию применялись оба способа.
Попытки полного отказа от понятия "источник права" и замены его термином "форма права" либо "нормативный акт" предпринимались с 50-х годов. Наиболее последовательным сторонником позиции отказа от использования термина «источник права» и замены его термином «форма права» является А.Ф. Шебанов. Он указывает, что закон оформляет нормы права, поэтому является формой права и, как всякая форма, не может выступать в качестве источника своего содержания.1 Необходимость отказа от термина "источники права в формальном смысле" отстаивает и И.В. Воронкова, обосновывая ее потребностями стабильности и четкости категориального аппарата науки. Кроме того, по ее мнению, зачастую понятие "источник права в формальном смысле" раскрывается через понятие "форма", что свидетельствует о некой синонимичности первого и в определенной степени искусственном характере этой конструкции.2
Попытка достижения некоего соглашения была предпринята А.В. Васильевым в работе, посвященной исследованию логической структуры теории права; "форма (источники) права". Правда, вводя в оборот этот термин, А.В. Васильев делает оговорку, что, используя термин "источник права", не имеет в виду сущность вопроса, а отдает дань традиции, сохраняющейся в отраслевых юридических науках для наименования того, что современная наука предпочитает именовать "форма права".1
Замена термина «источник права» термином «форма права» представляется нецелесообразной еще и потому, что этот последний также неоднозначен: это и структура норм, и система права, и способы образования правоотношений. С.С. Алексеев, указывая на целесообразность использования понятия "источник права", писал: "... юридический источник права, взятый в содержательно-документальном ракурсе, то есть как носитель юридических норм, и есть форма существования права". Л. Успенский в работе "Очерки по юридической технике", разграничивая понятия источника и формы права, писал, что "источник права в смысле юридической техники, это внешние факты, с наличием которых связывается не то или иное содержание, а самая форма обязательности правовых норм".4 Формой же права по его определению является совокупность правовых норм, обоснованных на однородных источниках права; закон, таким образом, является источником права, а законодательство или статутное право - формой.5
С.Л. Зивс отмечает, что споры, шедшие среди представителей общей теории права, не затронули отраслевых юридических наук. Их представители, анализируя систему нормативных актов конкретной отрасли права, без особых колебаний используют термин "источники права". В связи с этим делается еще одно характерное замечание - упомянутый термин обладает тем преимуществом, что, являясь термином специальным и условным, не претендует на предельную точность, но является удобным в употреблении.
Понятие, виды и особенности прецедента
Большая советская энциклопедия содержит следующее определение прецедента: "Прецедент судебный - ранее состоявшееся судебное решение (приговор), содержащее какое-либо юридическое положение или дающее толкование спорному вопросу, или же разрешающее в определенном смысле не предусмотренный в законе вопрос, обязательное для судов, имеющих дело с аналогичными (подобными) положениями".2 Такое определение содержит утверждение, идущее вразрез с одним из основных положений отечественной юриспруденции, а именно, что судебное решение обязательно только по делу, по которому оно вынесено и не может обязывать к чему-либо лиц, не участвовавших в деле. Гораздо более узкое понятие прецедента давал А. Ф. Шебанов. По его мнению, прецедент представляет собой принцип, положенный судом в основу решения по конкретному делу и применяемый этим и другими судами как обязательный образец для решения всех подобных дел в будущем.1 Аналогичным образом определяет прецедент и А.Х. Саидов, указывая, что прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется ratio decidendi. С подобным определением, хотя оно и снимает указанное выше противоречие, нельзя согласиться потому, что, как будет показано далее, этот принцип представляет собой норму права, заключенную в судебном решении. Определять подобным образом понятие прецедента, на наш взгляд аналогично определению нормативно-правового акта как нормы, установленной уполномоченным на то государственным органом в определенном порядке и в пределах его компетенции. Норма права представляет собой содержание нормативно-правового акта, так же как указанный принцип является содержанием прецедента.
В отечественной литературе имеются и более широкие определения этого понятия. Так, в книге "Прецеденты в международном публичном и частном праве" содержится следующее определение: "Под прецедентом в международном праве мы понимаем решение того или иного конкретного вопроса международных отношений в рамках и на основе международного права любыми способами и средствами". Поскольку для разрешения различных проблем международных отношений существует значительное разнообразие процедур, как судебных, так и посредством переговоров, заключения договоров, становится очевидно, что в международном праве в понятие "прецедент" вкладывается более широкий, чем обычно, смысл. Однако с точки зрения теории источников права представляется нецелесообразным подобное расширение, поскольку оно ведет к размыванию устоявшихся понятий. Международные договоры, документы, закрепляющие результаты переговоров, представляют собой самостоятельный источник права, об их "прецедентном" характере можно говорить, лишь используя данный термин не в качестве специально-юридического, а в его общеупотребительном значении.
Справедливости ради следует отметить, что подобного, чрезвычайно широкого, понятия прецедента придерживался и Е.Н. Трубецкой. С его точки зрения прецедентом могло стать не только решение суда, но и вообще всякое решение спорного вопроса. Он писал: "Значение источника права принадлежит не одному только судебному прецеденту: нормы права создаются путем прецедента деятельностью всех вообще органов власти".1 В доказательство он приводил ряд принципов британского парламентаризма, например, то, что премьер-министр уходит в отставку при вынесении парламентом вотума недоверия. Кроме того, Е.Н. Трубецкой, отмечая, что понятие права не совпадает с понятием права в официальном смысле, указывал, что и сфера действия прецедента шире, чем сфера деятельности органов государственной власти. По его мнению, большинство правил, принятых в различных человеческих сообществах, в том числе и таких, которые действуют вопреки воле государства (различные незаконные объединения) создаются именно как прецеденты. Даже обычай рассматривался этим автором как множественный прецедент.2
Однако современный взгляд на основные черты британской конституции заключается в различении принципов, установленных конституционными обычаями (большинство парламентских процедур, положение монархии), которые пользуются судебной защитой и, таким образом, являются абсолютно обязательными с правовой точки зрения, и конституционных норм, которые, хотя и считаются в высшей степени обязательными, однако не являются правовыми нормами. А именно к числу этих последних и относится обязанность премьер-министра уйти в отставку после вынесения вотума недоверия Палатой общин.1 Таким образом, в данном случае речь может идти лишь политической обязательности, а не о юридической. Поскольку же содержанием источника права является норма права, нет оснований говорить о прецедентном (в смысле источника права) характере этих принципов.
Р. Кросс, указывая, что основной принцип правосудия - решить так, как решено было раньше, подчеркивает, что он получил практически повсеместное распространение и почти везде судебный прецедент обладает в той или иной мере убеждающим действием.2 В системе же, подобной английской, основанной на прецедентном, то есть созданном судьями в процессе вынесения решений, праве, этот принцип имеет сугубо принудительный характер.
Таким образом, учитывая, что в качестве источника права выступает не сама норма права, а способ ее закрепления, объективации, можно дать следующее определение прецедента: под прецедентом понимается решение по спорному делу, содержащее юридический принцип, обязательный для применения в аналогичных случаях в будущем..
Прецедент в романо-германской правовой семье
В отечественной правовой литературе сложилось представление о прецеденте как источнике права, свойственном исключительно англосаксонской правовой семье. Собственно, значение отдельно взятого судебного решения для развития и функционирования права в той или иной стране и служит одним из критериев для разграничения правовых систем -само по себе или в составе более сложного критерия, каковым может являться "юридическая техника" Р. Давида или "стиль права" К. Цвайгерта.1 Вместе с этим, как отмечает ряд исследователей, положение прецедента в правовых системах стран, входящих в семью романо-германского права, отличается неопределенностью и противоречивостью. Так, по мнению К. Льюэллина, "процесс в Америке поразительно похож на тот способ, которым решаются дела в Германии, исходит ли релевантная норма из конституции, статута, или из прецедентного права (case-law) - особенно если область действующего права хорошо разработана и формулировка релевантных норм всегда берется со строго определенного образца. ... Мы, юристы общего права, говорим, конечно, что судья должен следовать прецеденту (исключая случаи, когда дело является "пограничным" (border-line cases)), тогда как в Германии "следование" прецеденту (подобное или нет) установилось как то, что судьи делают на практике". Аналогичным образом высказываются авторы книги "Введение в сравнительное правоведение в области частного права": "...не существует нормы, которая предписывала бы судье императивно следовать решению вышестоящего суда. Но правовая действительность выглядит по-другому. На практике в наши дни любое решение Кассационного суда Франции или Федерального суда Германии может в той же мере рассчитывать на признание судами низших инстанций, что и английские, и американские апелляционные суды". Р. Кросс прямо указывал, что прецедент почти везде обладает убеждающей силой.3 Таким образом, можно констатировать, что вопрос о роли прецедента в странах романо-германской правовой семьи является весьма спорным.
Этого факта в основном не колеблют и появившиеся в последнее время работы, в которых указывается на сближение правовых систем, в том числе и за счет повышения значения прецедента в странах романо-германской правовой семьи, поскольку этот процесс воспринимается как своего рода заимствование или взаимопроникновение различных элементов юридической техники, свойственной этим системам. Вместе с тем возрастание роли статутного права в странах англосаксонской правовой системы объясняется потребностями развития и усложнения различных аспектов общественных отношений. Таким образом, очевидно, что причины изменения соотношения различных источников права в рамках одной правовой системы оцениваются различно: если в отношении прецедента ведущая роль отдается влиянию неких внешних факторов, то по отношению к статутному праву причина видится в определенных внутренних особенностях развития правовых систем. Фактически, увеличение удельного веса статутных норм в рамках англосаксонской правой семьи видится как закономерный процесс развития системы "изнутри", в то время как признание значения прецедента как источника права в романо-германской правовой семье воспринимается, как внедрение в нее совершенно нового, ранее не свойственного ей элемента, переориентации всей правовой системы по образцу англосаксонской.1 Такое различие в оценке изменений, происходящих в правовых системах различных стран, на наш взгляд, не вполне оправданно и обоснованно.
Как представляется, существуют веские причины, позволяющие оценивать судебный прецедент не в качестве некого "чуждого" элемента, а как универсальный источник права, в различной степени свойственный и романо-германской и англосаксонской правовым системам.
В качестве первой причины следует указать на природу самого судебного решения. В континентальном праве устоялся взгляд на судебное решение как результат применения нормы права к определенной фактической ситуации, который обязателен только для сторон по делу. В отечественной литературе, посвященной этому вопросу, данное положение в целом является общепринятым; различными авторами неоднократно подчеркивалось, что судебное решение представляет собой индивидуальный акт.
Однако большинство авторов, хотя и указывает на многосоставный характер судебного решения как правоприменительного акта, все же, как это следует из приводимых ими определений судебного решения основное их внимание сосредоточено только на одной его части - резолютивной. Аналогичные положения содержатся и в современной литературе, в том числе и учебной.1
Но в таком случае нужно либо признать, что английское (и не только английское) прецедентное право является фикцией, либо отыскать особенности юридической (именно юридической) природы решения английских судов. Думается, что ни в процессе вынесения решения, ни в его содержании отличий, объясняющих особое значений этих решений, не имеется. Отличие заключается в отношении суда к своему решению, точнее, не к самому решению, а к принципу, положенному в его основание. В этом случае внимание акцентируется на мотивировочной части решения. Обязательной, в действительности, будет только норма, заключенная в решении, а именно, принципы, положенные судьей в основу решения правовых вопросов. Таким образом, неверным будет утверждение о том, что какое-либо решение суда является обязательным или что решение отвергается.
Окончательный же вывод по делу, устанавливающий права и обязанности участников процесса, как в случае с решением континентального суда, так и в случае решения английского (американского, австралийского и т.д.) суда, действительно обязателен лишь для сторон по делу.
Если исходить из этой предпосылки, то следует признать, что прецедент - универсальный источник права, по крайней мере, потенциально, поскольку природа судебного решения также универсальна. Однако сразу следует оговориться, что в качестве производного от природы судебного решения, эта универсальность ограничена теми правовыми системами, где последнее играет схожую роль.
Судейское правотворчество: проблема допустимости и пределов
Признание прецедента источником права и его универсальности выводит на первый план проблему судейского правотворчества. Как таковая, она практически не обсуждалась в советской, а позднее в российской правовой науке.1 Косвенно она затрагивалась теми авторами, которые исследовали природу и значение судебной практики в отечественной правовой системе. В зарубежной же литературе, напротив, этот вопрос очень активно дискутируется, и, пожалуй, относится к числу наиболее проблемных. Вместе с тем, его исследование зачастую излишне упрощается за счет чрезмерно легко принимаемого положения, что признание прецедента в качестве источника права означает и признание факта судейского правотворчества. Однако при определенном взгляде на сущность права оказывается, что судьи в принципе не занимаются правотворчеством, а в лучшем случае только декларированием, толкованием, пусть и творческим, существующего права. И в этом случае прецедент вовсе не является продуктом судейского правотворчества, а лишь заключает в себе результат судебного толкования той или иной нормы, не имея, таким образом, характера источника права.
Существует и обратная возможность - результаты творческой деятельности суда могут выражаться не только в виде решения по конкретному делу. Далеко не все, что суд создает в своей деятельности, является прецедентом, примером чего могут служить нормативные акты судов. Так, например, в 1934 году конгресс США поручил Верховному суду разработать общие правила в области гражданского и уголовного процесса и дополнительные правила, которыми районные суды должны были руководствоваться при рассмотрении дел, связанных с мореходством. Кроме этого, в 1961 году Верховным судом были приняты "дополнения" к правилам, регулирующим судопроизводство по гражданским и адмиралтейским делам, а также по делам об имущественной несостоятельности. Они неоднократно изменялись и уточнялись.
Кроме того, часто при исследовании проблемы правотворчества судей смешивают два ее самостоятельных аспекта: существование и допустимость судейского правотворчества. Иногда автор, полагая, что создание права в процессе рассмотрения конкретных дел недопустимо (по каким-либо причинам), заявляет, что судейского правотворчества не существует вовсе. Однако, думается, эти два вопроса (о существовании и допустимости) нужно решать раздельно и последовательно, поскольку, если выяснится, что судьи права не создают, то снимется и вопрос о допустимости и пределах такого правотворчества.
Можно выделить два основных подхода к решению вопроса о существовании судейского правотворчества, связанных, прежде всего, с той общетеоретической, даже общефилософской позицией, которую занимает тот или иной автор.
Сторонники позитивистского подхода, и аналитического и социологического его направлений, вслед за И. Бентамом признают, что суды творят право. Бентам утверждал, что право создается судьей, или, как он выражался, является продуктом фирмы Судья и К. Такой вывод необходимо следует из основной идеи позитивизма о производности права от государства. В таком случае нормотворчество судов признается на том основании, что они - государственные органы. Г. Харт отмечает, что в системе, где установлен и действует принцип stare decisis, функции судов подобны делегированным нормотворческим полномочиям исполнительных органов. Остин, разделяя эту точку зрения, вынужден был прибегнуть к фикции, чтобы примирить идею судейского правотворчества со своей теорией, согласно которой право представляет собой приказ суверена-законодателя. Фикция заключалась в предположении, что невмешательство законодателя в процесс принятия решений судом должно рассматриваться как молчаливый приказ.
Однако, как уже упоминалось выше, вопрос о допустимости и пределах судейского правотворчества авторы, признававшие сам факт его существования решали, по-разному. Так, Д. Остин полагал созданное судьями право весьма полезным и "абсолютно необходимым", даже при наличии кодифицированного права, порицая их за "робкую, ограниченную и ступенчатую манеру, в которой они законодательствуют".1 Однако сама концепция Остина, построенная на жестком разграничении права "должного" и "сущего", дала мощную аргументацию сторонникам ограничения роли судей. Согласно этой точке зрения судьи имеют дело с тем правом, которое существует, а не с тем, которое должно быть. По словам Д. Ллойда это мнение является разумным, если означает, что судья не вправе отказаться применить существующую норму на том основании, что он ее не одобряет; это же мнение является неразумным, если означает, что существуют предельно ясные и определенные нормы для любой ситуации.2
Напротив, И. Бентам негативно относился к тому, что он назвал judge-made law (этот термин - судейское право - введен в науку им самим), веря в благотворную пользу кодификации, которая может помочь избежать неопределенности, неизбежно, по его мнению, связанной с прецедентным правом, которое он сравнивал с процедурой выработки условных рефлексов у собаки - сначала ждать неправильного с точки зрения хозяина поведения, а потом наказать, продемонстрировав тем самым неправильность такого поведения.1
Отмечая влияние правовой теории на практику применения права, Р.С. Саммерс писал о той революции, которая произошла в США в первой половине XIX века. Речь идет о так называемой инструменталистской революции, совершенной О. Холмсом-младшим, Р. Паундом и К. Лльюэллином.
До них господствующей правовой теорией в США был формалистический правовой метод, виднейшим представителем которого был К. К. Лангделл. Одним из его основных утверждений было то, что право достаточно полно и исчерпывающе и маловероятно, чтобы потребовались какие-либо изменения или дополнения. Формализм данного подхода, являющийся следствием строгого следования формальной теории разделения властей, по словам Р.С. Саммерса, проявляется в объявлении права замкнутой системой норм, более или менее всеобъемлющих, исключающих соображения, вытекающие непосредственно из существа дела.3
