Содержание к диссертации
Введение
Глава 1: Основные понятия социологии Н.Лумана 25
1.1. Индивид и коммуникация 25
1.2. Структура, ожидание и разочарование 39
1.3. Определение понятия социальной нормы 44
1.4. Институционализация ожиданий 52
1.5. Идентификация ожиданий 59
Глава 2: Концепция права Н. Лумана 64
2.1. Право как конгруэнтное обобщение ожиданий (общее понятие права в теории НЛумана) 64
2.2. Позитивность как признак права в современном обществе 72
2.3. Легитимация политико-правовых решений 90
Глава 3: Социальная система права в социологии права Н. Лумана 111
3.1. Правовая система коммуникаций 111
3.2. Институциональное разделение процедур законодательства и судебного решения споров 121
3.3. Изменение права политической системой 126
3.4. Право как инструмент управления обществом 131
Заключение 143
Список литературы 152
- Структура, ожидание и разочарование
- Позитивность как признак права в современном обществе
- Институциональное разделение процедур законодательства и судебного решения споров
- Право как инструмент управления обществом
Введение к работе
Актуальность темы диссертации.
После смерти Никласа Лумана прошло четырнадцать лет, но он продолжает оставаться одним из самых влиятельных социологов Германии и Европы. Он признан классиком социологии двадцатого века, а его идеи прочно вошли в немецкие учебники социологии и общей теории права. Посмертно издаются работы, не опубликованные при жизни автора (например, цитируемая в данной диссертации «Politische Soziologie»), а главные книги Н. Лумана переводятся на разные языки. Интерес к немецкому социологу набирает рост и в России, свидетельством чему является перевод и издание на русском языке пятитомника «Общество общества», монографий «Социальные системы», «Реальность массмедиа», «Власть», а также около пятнадцати статей. Его работы, написанные двадцать, сорок и даже пятьдесят лет назад, продолжают поражать специалистов глубиной, энциклопедической эрудированностью и логической последовательностью, которую автору всегда удавалось демонстрировать, несмотря на сложность и широту рассматриваемой им проблематики. Н. Луман очень современен, его социологические теории построены на новейших открытиях общей теории систем, социологии, психологии, антропологии и других наук. Предлагаемые им идеи, теоретические конструкции и методологические подходы обогащают российскую науку. Однако современная российская юриспруденция пока что не может в полной мере воспользоваться научным потенциалом лумоновской социологии и социологии права, поскольку работы Н. Лумана не получили достаточно полного освещения и осмысления в рамках российской теории права.
Актуальность темы диссертационного исследования «Правовая концепция Никласа Лумана в контексте современной немецкой теории и социологии права» связана, прежде всего, с заметным и все возрастающим в нашей теории права интересом к немецкому правоведению, обусловленным тесным экономическим взаимодействием стран и развитием их научных связей. Современные процессы интеграции национальных правовых систем в условиях глобализации диктуют необходимость более глубокого исследования традиционно близкой России правовой культуры Германии, в том числе - формирующихся в рамках этой культуры основных понятий социологии права и общей теории государства и права. Изучение правовой социологии Н. Лумана, несомненно, является веским вкладом в решение данной задачи, т.к. его фигура - одна из центральных в современной западной социологии и теории права. Принимаются его идеи или отклоняются другими немецкими и европейскими учеными, обилие ссылок на его работы и частое заимствование сформулированных им концепций и понятий делают знакомство с ним необходимым для исследователей западных социальных и гуманитарных наук.
Особый интерес для российского правоведения имеет разработанная Н. Луманом методология системно-функционального анализа в ее применении к осмыслению правовых явлений. Важнейшим достоинством развиваемой им теории систем является ее социологическая универсальность. Как известно, современные социологические исследования обычно не связаны едиными теоретическими рамками и представляют собой скорее конгломерат частных, разрозненных изысканий. Теоретический же аппарат социологии Н. Лумана применим к исследованию разных типов социальных связей, существующих на уровне диад, групп, организаций, функциональных систем общества (в том числе правовой), региональных и международных обществ. Он подходит как для уровня личности, так и для уровня социальной системы.
Еще одно достоинство лумановской теории состоит в междисциплинаной универсальности. Общая теория систем (General Systems Theory) как междисциплинарно интегрированная наука, возникла в качестве реакции на удивительное сходство проблем, связанных с понятием системы в разных науках: химии, биологии, медицине, психологии, социологии, менеджменте, технологии автоматизированных машин и т.д., вплоть до теории познания и философии. Теория систем превратилась в интегрирующей фактор научного знания, позволяющий сбалансировать тенденцию к его все большей дифференциации. Социологическая теория систем становится базой для междисциплинарного сотрудничества, для поиска и создания точек соприкосновения со смежными науками, для решения общих проблем. Отличительной чертой социологии права Н. Лумана, построенной на понятийном аппарате общей теории систем, является универсальность и высокий уровень абстрактности, что позволяет использовать ее теоретические конструкции для изучения и сравнения очень широкого комплекса социальных явлений и процессов.
Другое важное направление возможного влияния учения Н. Лумана на развитие российской юридической науки связано с его подходом к пониманию права. В настоящее время в российской теории права при рассмотрении проблем правопонимания в контексте западной юридико- социологической мысли, творчеству Н. Лумана уделяется весьма незначительное внимание, что не соответствует масштабу этого автора и его влиянию на современную западную социологию права. Диссертация позволяет восполнить этот пробел и ввести исследования Н. Лумана в рамки современных российских дискуссий о правопонимании. В этой связи, в диссертации обозначены и раскрыты наиболее важные для данной проблематики аспекты теоретических взглядов Н. Лумана, трактующего право как институционализированные и идентифицируемые нормативные поведенческие ожидания.
Особый интерес учение Н. Лумана представляет для развития коммуникативного направления в теории права, которое в последние годы привлекает все большее внимание российских правоведов.
В России на данный момент переведен ряд работ Н. Лумана, посвященных проблемам общей социологии и политологии. Однако до сих пор отсутствуют переводы его работ по социологии права, что затрудняет для социологов, политологов и специалистов иного профиля более полное исследование творчества немецкого ученого. Настоящее диссертационное исследование, основанное в значительной степени на источниках, которые не были изданы в России и никогда не переводились на русский язык, расширяет границы междисциплинарного анализа творчества Н. Лумана и открывает новое пространство для плодотворного сотрудничества правоведов, социологов и обществоведов иного профиля.
Степень научной разработанности темы. В настоящее время в России существует очень мало исследований творчества Н. Лумана, что явно не соответствует месту этого выдающегося ученого в мировой науке. К числу этих работ относятся следующие: исследование А.Ф. Филлипова , посвященное оценке общей социологии Н. Лумана с позиций философии; работы О.В. Поскониной, освещающие, прежде всего, методологию немецкого социолога, а также отдельные аспекты его концепций правовой и политической подсистем общества; монография А.Ю. Антоновского, в которой автор анализирует теорию социальных систем Н. Лумана с точки зрения ее эпистемологии; статья О.А. Литвиновой, в которой дается анализ особенностей социологии Н. Лумана на примере его социологии права; а также глава в учебнике по социологии права В.В. Лапаевой .
Объектом диссертационного исследования являются взгляды Н. Лумана, относящиеся к социологии права и рассматриваемые в контексте современной немецкой социологии и юриспруденции.
Предмет и источники исследования. Предметом настоящего диссертационного исследования является социологическая концепция права Н. Лумана, взятая в контексте его творчества и в идейном контексте современной немецкой теории и социологии права.
Цели и задачи исследования. Целью диссертации являются: 1) авторская реконструкция социологической концепции права Н. Лумана в контексте его общей социологии; 2) критический анализ его концепции права, осуществляемый, главным образом, на основе сравнения идей Н. Лумана с идеями современных ему немецких социологов и теоретиков права (прежде всего, с идеями таких авторов, как Ю. Хабермас, О. Вайнбергер и Г. Шельски); 3) обоснование значения идей Н. Лумана для развития российской теории права.
Для достижения поставленной цели необходимо было выполнить следующие задачи:
провести периодизацию творчества Н. Лумана и проследить развитие его социологической теории;
проанализировать основные понятия общей социологии Н. Лумана в их связи с правовой проблематикой;
проанализировать понятие права в социологической концепции Н. Лумана, дать характеристику лумановской концепции позитивности права;
раскрыть значение лумановской концепции легитимации политических и юридических решений для современной правовой теории и практики;
рассмотреть концепцию правовой системы в социологии права Н. Лумана;
дать анализ взглядов Н. Лумана на право, как инструмент управления социальными процессами.
Методология работы. В диссертации использовались такие общенаучные методы исследования, как логический метод, анализ и синтез, а также метод сравнительного (в том числе и сравнительно-правового) исследования и др.
Важную роль в методологии анализа правовой концепции Н. Лумана играет разделение его творчества на два периода, которые в диссертации обозначены как ранний и поздний периоды. В формировании ранней социологии и социологии права опорой немецкому ученому служила теория социальных систем Т. Парсонса, которую Н. Луман развил до функционально-структурной теории открытых социальных систем. На этом этапе лумановская теория уже отличалась от теории его предшественника.
Ранний вариант социальной теории Т. Парсонса носил название структурно-функциональной теории систем и отдавал приоритет структуре системы по сравнению с ее функцией. Предполагалось, что все социальные системы с необходимостью обладают определенными структурами. Исходя из этого, ставился вопрос: какие функции должна осуществить система, чтобы сохранить себя и свои структуры . Недостаток этого подхода состоял, по замечанию немецкого социолога Гельмута Вильке, в том, что структуры предполагались в основном как данные и поэтому не поднимался вопрос об их собственной функции, т.е. не объяснялось, почему системы вообще обладают структурой и почему именно данной структурой, а не какой-либо другой.
В отличие от Т. Парсонса, ранний Н. Луман развивал функционально- структурный подход, в рамках которого главным был вопрос о функции систем вообще. В соответствии с таким подходом, функция системы объясняется через взаимоотношения системы и среды. Это означает, что смысл образования систем состоит в образовании определенных областей, позволяющих выборочно воспринимать и перерабатывать сложность (комплексность) мира, превышающую способность восприятия отдельного человека. Таким образом, редукция комплексности социальной системой рассматривается как предпосылка для выполнения всех других системных функций. Системы стабилизируют различие между системой и ее средой, между внутренним и внешним. Это построение границ между системой и средой происходит в сфере смысла. В этот период Н. Луман понимал под социальной системой (в том числе и под правовой системой) «смысловую связь социальных действий, которые отсылают друг к другу, и позволяют отграничить себя от окружающего мира не относящихся к ним действий».
В рамках данного подхода Н. Луман применяет и функциональный анализ, ставя вопрос о том, с какими проблемами общество сталкивается и как их решает. Смысл функционального анализа в трактовке Н. Лумана состоит в поиске и сравнении функциональных эквивалентов решения той или иной социальной проблемы и выборе наилучшего из них.
Переход к новому этапу в рамках социологии и социологии права Н. Лумана был настолько значительным, что его называют «сменой парадигмы» или «автопоэтическим поворотом». Этот поворот в творчестве Н. Лумана ознаменовала его книга «Soziale Systeme. GrundriB einer allgemeinen Theorie» («Социальные системы: очерк общей теории»), вышедшая в Германии в 1984 году и предложившая своего рода метатеорию социальных исследований. Предпосылкой к созданию этой работы послужили революционные изменения в описании природы (конец 70-х - начало 80-х), связанные с появлением кибернетики, синергетики и нейробиологии. Живой организм стали описывать как систему, способную самостоятельно производить и воспроизводить те элементы, из которых она состоит. Эта способность получила название автопоэзиса (термин, введенный Франциско Вареллой и Умберто Матураной в 1982 г.). Другая особенность таких систем - оперативная закрытость: операции, которые ведут к производству новых элементов системы, зависят от предыдущих операций той же системы и одновременно являются предпосылкой для последующих. Эта закрытость является основой автономии системы и делает возможным ее отличие от окружающего мира. Адаптировав эти идеи для социологии, Н. Луман стал описывать общество и его подсистемы как автопоэтическую оперативно- замкнутую систему, базовой операцией которой является коммуникация. Понятие коммуникации (допускающее как вербальную, так и невербальную форму) заняло в новой теории место, ранее принадлежавшее понятию действия.
Как справедливо отмечает Г.Вильке, данная смена парадигмы связана у Н.Лумана не только с теорией автопоэзиса, но и с рецепцией им логики различений американского ученого Джорджа Спенсера-Брауна, а именно - его парадигмы «различия тождественности и различия». Автопоэзис, по мнению Г. Вильке, возможен только при различии системы и среды. Это ведущее различение является функциональной предпосылкой самореференциальных операций. Данной логикой различений Н. Луман активно пользуется как в своей поздней социологии, так и в поздней социологии права.
Другой используемый в работе метод - сравнительный анализ теории социальных систем Н. Лумана с другими социологическими теориями права и прежде всего с институциональными теориями Гельмута Шельски и Ота Вайнбергера, а также дискурсивной теорией права Юргена Хабермаса.
Г. Шельски являлся главой кафедры социологии в Билифельде, на которой Н. Луман защитил докторскую и хабилитационную работу (работа дающая право занимать профессорскую должность в германских университетах). Несмотря на то, что Г. Шельски был в первую очередь социологом, и собственно праву он посвятил только одну книгу (сборник
собственных статей) «Социологи и право», его взгляды оказали очень
заметное влияние на развитие немецкой социологии и теории права . Г.
Шельски - представитель институционального направления в социологии, разрабатывавший концепцию социального института, сопоставимую по ряду параметров с концепцией социальной системы Н. Лумана.
К институциональному подходу Г. Шельски близок институциональный позитивизм чешско-австрийского теоретика права и логика О. Вайнбергера (эту близость подчеркивает и сам О. Вайнбергер). Как и Г. Шельски он не обошел социологию права Н. Лумана своими критическими замечаниями. Его собственный подход основан на теории социальных институтов, которые он понимает как связь практической (нормы, цели, ценности) и теоретической (описательной) информации с одной стороны, и действий - с другой.
Нельзя не сравнить правовую концепцию Н. Лумана с концепцией его
главного оппонента - Ю.Хабермаса . Эти два ученых являются авторами конкурирующих между собой больших социологических теорий - теории систем и теории коммуникативного действия. Их социологический спор был изложен в совместном сборнике.
Научная новизна диссертации.
Диссертация является лишь вторым (после работы О.В. Поскониной) исследованием социологии права Н. Лумана в российской науке. Новизна данного исследования заключается, прежде всего, в наиболее полном и систематичном на данный момент освещении юридико-социологических взглядов Н.Лумана. Для сравнения, исследование О.В. Поскониной делало явный акцент на методологическом аспекте социологии Н. Лумана.
Кроме того, данная диссертация основана на привлечении нового круга сравнительно недавно изданных немецкоязычных источников, и прежде всего работ самого Н.Лумана. В диссертации используются и вводятся в научный оборот российского правоведения источники на языке оригинала, еще не переведенные на русский язык.
Впервые в отечественной литературе уделяется особое внимание ранней социологии права Н. Лумана. В отличие от работ О.В. Поскониной, сосредоточивавшей внимание на лумановской концепции автопоэзиса, данная диссертация содержит подробный анализ основных понятий ранней социологии и социологии права Н. Лумана. При этом диссертантом прослеживается и анализируется связь ранней и поздней социологии права немецкого ученого. Концентрация внимания на ранней социологии и социологии права Н. Лумана объясняется тем, что эта область остается наименее исследованной не только в отечественном правоведении, но и в других отраслях российской науки: вышедшие за последние годы немногочисленные переводы социологических и политологических работ Н. Лумана относятся преимущественно к его поздней социологии. По этой причине, а также в силу того, что в рамках социологии права Н. Лумана затрагиваются важные социологические проблемы образования и сохранения структуры общества, настоящая работа может оказаться интересной не только правоведам, но и социологам, и политологам.
Отличительной чертой данного исследования является освещение материала в контексте идей и концепций современной немецкой социологии и юриспруденции. Новизну для российской юридической науки представляют также многие заключения и оценки диссертанта, сделанные им на основе критического анализа идей Н. Лумана. В частности, диссертант дискутирует с Н.Луманом по вопросам, связанным с природой легитимации политико-правовых решений; делает попытку уточнения лумановского понятия нормы; выявляет преемственную связь между ранней и поздней социологией Н. Лумана; обосновывает приверженность Н. Лумана социологическому типу правопонимания; а также сравнивает взгляды немецкого ученого по вопросу управления обществом при помощи права с концепцией правового плюрализма.
На защиту выносятся следующие выводы и положения.
1. Социологическая теория Н. Лумана позволяет прояснить природу норм (как писанных, так и неписанных). Понятие нормы раскрывается Н. Луманом при помощи понятий когнитивных и нормативных ожиданий. С социологической точки зрения норма - это нормативное или когнитивное ожидание нормативных ожиданий. С другой стороны, нормы представляют собой информацию, которая должна сообщаться и пониматься в процессе коммуникации. Нормативный текст, должен пониматься в этой концепции, с одной стороны, как способ идентификации ожиданий, а с другой - как зафиксированный смысл для возможных коммуникаций. Таким образом, по мнению диссертанта, социальные
нормы можно определить как нормативные или когнитивные ожидания нормативных ожиданий, выражаемые в коммуникации.
-
В рамках принятой в российской теории права типологии правопонимания, развиваемый Н. Луманом подход к праву можно обозначить как социологический позитивизм. Концепция права Н. Лумана не относится ни к юридическому позитивизму, отождествляющему право и закон (легизму), ни к естественно- правовому подходу, ни к либертарному правопониманию. От юридического позитивизма легистского образца концепцию Н. Лумана отличает то, что она допускает существование негосударственного, неофициального права наряду с государственным. Позитивность и официальность права, считает он, - это признак, появляющийся у права только на определенном этапе развития правовой системы, приобретаемый в ходе общественной эволюции, а не присущий ему изначально. От юснатурализма Н.Лумана отличает признание моральной нейтральности большинства позитивных правовых предписаний, а также представление о невыводимости правовых предписаний из высших ценностей. В отличие от российских либертаристов, немецкий социолог определяет функцию права не как обеспечение равной меры свободы, а как стабилизацию поведенческих ожиданий, как помощь в ориентации и координации человеческого поведения, независимо от того соблюдается при этом принцип формального равенства или нет.
-
Для современной правовой теории и практики особый интерес представляет лумановская концепция легитимации политических и юридических решений. Согласно Н. Луману, мотивация к повиновению возникает в силу абстрактной возможности применения физической силы к неповинующимся и в результате участия граждан в процедурах принятия официальных решений, таких как судебный процесс, выборы и др. Феномен легитимации официальных решений объясняется им не через рациональное, взвешенное, обдуманное согласие с этими решениями тех, кого оно касается, а, скорее, через их равнодушие к праву и политике, занятость их внимания другими проблемами и ограниченность способности к обработке информации. В этом моменте Н.Луман принципиально расходится с Ю.Хабермасом, который, напротив, считает, что оправдание политико-правовых решений происходит в ходе рационального общественного дискурса и путем различных форм демократического участия в принятия общеобязательных решений. Каждый ученый заостряет лишь одну из сторон проблемы. По мнению диссертанта, процесс легитимации включает в себя и рациональный компонент, описанный Ю. Хабермасом, и иррациональный, описанный Н. Луманом, с преобладанием последнего, поскольку темп принятия официальных решений и сложность их содержания не позволяют общественности формулировать рационально-обоснованное мнение по каждому из этих решений.
-
По-новому в свете лумановской социологии выглядит роль политической системы в установлении права. Во-первых, установление права, как считает Н. Луман, не подвластно законодателю полностью, т.к. предполагает институционализацию выдвигаемых им ожиданий через сложные и достаточно автономные подсистемы общества. Н. Луман отрицает всевластие законодателя, который, по его мнению, всегда скован рамками, диктуемыми политической борьбой и необходимостью поддержания баланса интересов. Кроме того, официальному установлению нормы всегда предшествует множество существующих в обществе нормативных проекций, которые оказывают воздействие на политическую систему. Из сказанного следует, что одно из существенных отличий лумановского социологического позитивизма от легистского позитивизма кельзеновского образца, состоит в отрицании Н. Луманом возможности произвольного установления правовых норм.
-
Трактовка политической и правовой систем как подсистем общества с учетом их собственной дифференцированности на множество подсистем, каждая из которых выборочно воспринимает информацию из окружающего мира, позволила Н.Луману разработать тонкий инструментарий для анализа проблем правового регулирования. Его концепция социальной системы как системы в окружающем мире, которая сама определяет свои смысловые границы, достигает такой степени универсальности, что позволяет рассматривать в качестве системы и светский банкет, и мировой экономический рынок. Разница между системами определяется, согласно Н.Луману, способом очерчивания их границ, функциями, которые выполняются различными системами, их структурами и степенью их внутренней дифференцированности на подсистемы. Автономность систем заключается в присущем им способе выборочно воспринимать и интерпретировать информацию, поступающую к ним из окружающего мира, в том числе и информацию нормативно-правового характера. Способ восприятия и обработки информации обусловлен перечисленными характеристиками системы. Таким образом, можно сказать, что предложенный Н. Луманом теоретико-методологический инструментарий системного анализа позволит более точно определять объекты правового регулирования и способ воздействия на них. В общем и целом критическое отношение Н. Лумана к возможности целенаправленного управления обществом при помощи права созвучно, по мнению диссертанта, взглядам представителей американского правового плюрализма.
6. Переход поздней социологии и социологии права Н. Лумана к вопросам коммуникации и самовоспроизводства социальных систем подводит новую, более глубокую основу под онтологию его ранней социологии и социологии права и в этом смысле дополняет ее. На первом этапе социальная теория немецкого ученого строилась на понятиях ожидания и действия, в позднем же своем варианте она стала больше опираться на понятие коммуникации. Ожидания в социологическом смысле - это не то же самое, что психические переживания индивидов. Ожидание, выступающее лишь в форме психического переживания, может быть сохранено индивидом в тайне и не перейти в интерсубъективное, социальное измерение. Обществом принимается во внимание только то ожидание, которое продемонстрировано в коммуникации. Действие же рассматривается в поздней социологии и социологии права Н. Лумана либо как составная часть коммуникативного процесса (как способ сообщения информации), либо как предмет или тема коммуникации, поскольку любое действие требует интерпретации его смысла в процессе коммуникации.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Материал настоящей диссертации может быть использован для новых научных исследований в области государствоведения, философии права, теории права и социологии права. Диссертация может представлять интерес для юристов, социологов, политологов и философов. Материалы и выводы диссертации можно использовать для подготовки и чтения лекций по социологии, социологии права, политологии, философии и теории права, а также по истории политических и правовых учений. Диссертация облегчает дальнейшее изучение творчества Н. Лумана и целого ряда других современных западных ученых, на которых он оказал влияние.
Особое значение диссертационное исследование имеет для развития социологии права как научного направления в рамках российской юриспруденции, позволяя ввести в научный оборот социологии права понятия когнитивных и нормативных ожиданий, институционализации ожиданий, социальной системы, коммуникации, обогатить теорию и методологию социологии права функциональным подходом.
Апробация результатов исследования прошла путем публикации результатов исследования.
Структура, ожидание и разочарование
Н. Луман различает структуру коммуникаций и структуру действий. Структура коммуникаций в его теории называется семантикой, а структура, упорядочивающая действия, является собственно структурой социальной системы.
Структуры - это условия, которые регулируют и ограничивают возможность смыслового присоединения новых коммуникаций и действий к предыдущим. Понятие структуры включает в себя набор доступных для системы соотношений между элементами, т.е. коммуникациями и действиями. Поясняя эту мысль, Н. Луман пишет: «Только путем исключения почти всех возможных связей возникает однозначное: «Налей мне, пожалуйста, еще!»; «Ты забыл почистить заднее сиденье автомобиля!»; «Завтра в три возле кассы кинотеатра!»»35. Или, если привести другой его пример: на вопрос «который час?» никто не отвечает - «идет дождь». Отбор возможных присоединений через посредство структуры всегда содержит некоторый диапазон приемлемых альтернатив вместе с ограничениями возможности использования этих альтернатив. Без структур нельзя было бы определить, в какой ситуации на какие темы можно говорить, и как себя можно вести, а также кто и когда должен действовать. Они обеспечивают воспроизводство системы от события к событию, от действия к действию, от коммуникации к коммуникации.
В социальных системах функцию структур выполняют ожидания. Ожидания, это «конденсаты смысловых отсылок, которые показывают, как выстроена определенная ситуация и что предвидится» . Их функция состоит в ориентации мыслей, коммуникаций и действий в зависимости от того, идет ли речь о психической или социальной системе. Структуру социальных систем составляют в основном ожидания ожиданий. Конденсация происходит за счет обобщения смысла и создания абстракций, которые позволяют понятиям, мыслям, представлениям удерживать идентичность вопреки разнообразию их конкретного содержания. Ожидания формируются в отношении стабильных идентичностей, таких, как: объекты, индивиды, события, ценности, понятия, нормы. Эти идентичности могут быть сохранены в системе сверх продолжительности отдельного происшествия или отдельной ситуации. Простые ожидания - это например, представления о том, что земля не уйдет из под ног, что весной на деревьях зазеленеют листья, что дети вырастут. От простых ожиданий отличаются ожидания, формируемые индивидами в отношении других индивидов. Эго должен формировать ожидания, которые предвидят вариативность и непредсказуемость поведения альтер эго. Эго должен также допускать, что альтер эго тоже ориентируется на ожидания. Ориентация в социальном взаимодействии предполагает не просто ожидания индивидов касательно поведения друг друга, но и ожидания касающееся ожиданий друг друга.
Итак, структуры социальных систем состоят из рефлексивных ожиданий - из ожиданий ожиданий. Они делают возможной коммуникацию, они структурируют ее в зависимости от того в какой социальной системе она происходит, но также сами ожидания ожиданий должны выражаться в коммуникации. В ином случае они останутся «невидимыми» для участников социального взаимодействия и не окажут на это взаимодействие никакого влияния, останутся сокрытой мыслью или чувством внутри психической системы того или иного человека.
Простые и рефлексивные ожидания могут не сбываться, и вести к разочарованию37. Реакцией на разочарование может быть либо изменение ожидания и приспособление системы к разочаровавшей реальности, либо решение придерживаться ожидания, несмотря на разочаровавшую реальность. Соответственно этим реакциям, Н. Луман различает две модальности ожиданий: в первом случае речь идет о когнитивных ожиданиях или «когнициях», во втором - о нормативных ожиданиях. Перечисляя варианты возможностей в этой области, Н. Луман пишет: «А может когнитивно ожидать, что В ожидает когнитивно или что В ожидает нормативно; А может нормативно ожидать, что В ожидает когнитивно илИ что в ожидает нормативно»38. Например, от адресатов издаваемых законов нормативно ожидается когнитивная установка по отношению к новым правилам, которые устанавливаются официально.
Когнитивные ожидания отличаются осознанной или неосознанной готовностью учиться. Нормативные ожидания, напротив, - решимостью не учиться в случае разочарования. Возможность разочарования при этом предвидится, но заранее рассматривается как незначимая для ожидания. На уровне конкретных действий и коммуникаций когнитивные и нормативные ожидания смешиваются и не могут быть четко разделены. Однако, в достаточно сложных и дифференцированных обществах возможна совместная институционализация этих двух механизмов, если удается образом разделить соответствующие социальные роли и ситуации. Например, в рамках научной социальной системы ведущим способом ожидания является когнитивный: новые научные открытия должны вести к изменению научной теории. Правовая система, наоборот, имеет дело в основном с нормативными ожиданиями: к примеру, нарушение закона не должно быть поводом для его отмены.
Нормативный модус ожидания неизбежно поднимает вопрос о том, как следует вести себя в случае разочарования, не отказываясь при этом от своих изначальных ожиданий. Для нейтрализации разочарования необходимы способы переработки переживаний, которые способствуют тому, чтобы разочарование не поколебало структуру ожиданий. К таким способам Н. Луман относит, в первую очередь, следующие четыре: 1) причисление ответственности за разочарования действующему лицу, в том смысле, что неправильным считается разочаровывающее действие, а не разочарованное ожидание; 2) убедительное объяснение разочаровывающего поведения (т.е. поиск его причин из числа, например, таких, как злая воля, или социальные и психологические факторы вроде классовой принадлежности, комплекса неполноценности, подавления влечения и т.д.; 3) возможность выражения сохранения ожидания, несмотря на то, что оно не оправдалось (путём порицания, возмущение, негодование, применение санкций); 4) выплеск чувства неуверенности, которое пробуждается угрозой структуре ожиданий (человек осознанно или неосознанно преувеличивает возмущение или строгость наказания, чтобы не только показать твердость в ожиданиях, подвергнутых угрозе, но и одновременно усилить соответствующую структуру).
Социальные системы редуцируют сложность тем, что стабилизируют нормативные ожидания, на которые может ориентироваться неопределенный круг лиц. Эти ожидания могут быть выражены явно в форме долженствования, а могут представлять собой образцы поведения, усвоенные действующими лицами неосознанно. При этом оказывается важной гарантия надежности ожидания ожиданий, а не надежности их исполнения в виде конформного поведения. Именно уверенность в чужих ожиданиях во многом обуславливает возможность с уверенностью выстраивать собственное поведение и предвосхищать чужое.
Абстрактные социальные нормы снимают с действующего лица бремя формирования проверки, демонстрации и защиты собственных ожиданий в каждом конкретном случае. Они снижают риск неправильного ожидания, ибо наличие правила позволяет нам исходить из того, что те лица, чье поведение отклоняется от этого правила, действуют неправильно. Другими словами - «отклонение следует приписывать не (собственному) ошибочному ожиданию, а (чужому) ошибочному действию»39. Наличие правил освобождает сознание человека от чрезмерного давления сложности и контингентное40 социального мира.
Итак, с помощью социальных структур, т.е. с помощью институционализированных когнитивных и нормативных ожиданий (в том числе правовых норм), предварительно выбирается более узкий круг возможностей, внутри которого происходят процёссы принятия решений. Эти структуры редуцируют чрезвычайную комплексность мира к сильно суженой и упрощенной области ожиданий, которые обычно не подвергаются оспариванию и исходя из которых возможно выстраивать свое поведение. Таким образом, институционализированные когнитивные и нормативные ожидания всегда основаны на заблуждении, а именно на заблуждении относительно действительной сложности мира, в особенности в отношении действительного потенциала действий человека. Поэтому разочарования являются совершенно закономерными. Разочарования нельзя исключить, но ожидания можно стабилизировать вопреки разочарованиям, если установлено, что в случае разочарования ожидание все равно продолжает действовать и ожидающий может требовать его исполнения.
Позитивность как признак права в современном обществе
«Под позитивным правом», - пишет Н. Луман: «следует понимать правовые нормы, которые приобретают юридическую силу путем решения, и путем решения же могут быть лишены силы» . Решение здесь - это решение законодателя, судьи, исполнительного органа и т.п. Таким образом, в этом определении ничего не говориться о мотивах решения. Такие мотивы, считает Н. Луман, не относятся к сфере права и должны подлежать (и подлежат) социальному контролю. Он подчеркивает, что позитивное право не должно ни в коем случае пониматься как произвольное установление. Правоустанавление, как и любое принятие решения, зависит от ценностных предпосылок решения, которые должны предполагаться как социально заданные. Особенность позитивного права состоит лишь в том, что и эти предпосылки правовоустанавления только в том случае предполагаются как действующее право, если они тоже установлены решением. «Следовательно» - заключает он: «позитивация права означает, что все общественные оценки, нормы и ожидания поведения должны фильтроваться процессами принятия решений, прежде чем они смогут обрести юридическую силу»8?.
Для сравнения, Г. Кельзен определяет позитивность нормы права как установленность нормы актом (действием) человеческой воли. Более того, именно этот волевой акт ее установления составляет, по мнению Г. Кельзена, смысл нормы. Он пишет следующее: «Нормы, которые устанавливаются человеческими волевыми актами, имеют - в собственном смысле этого слова - произвольный характер. Это означает: абсолютно любое поведение ... может быть в них установлено как обязательное. Предположение, что должны существовать нормы, которые не возникают из «произвола», ведет к понятию норм, которые не являются смыслом человеческих волевых актов; норм, которые вообще не являются смыслом каких либо «актов» или смыслом актов мышления или, если актов воли, то - смыслом не человеческих, а сверхчеловеческих актов воли, в особенности - смыслом божественных волевых актов»83. В отличие от Г. Кельзена, Н. Луман подчеркивает не произвольность нормоустановления, а обусловленность социальным контекстом, которая сама по себе объективно ограничивает произвол.
Одна из причин заблуждений, согласно которым позитивность права смешивают с произвольностью его содержания, возможно, кроется в понятии «источника права». Н. Луман считает, что понятие «источника права» для социологии неприемлемо. По его мнению, оно имеет смысл, только если в нем смешивают способ возникновения права и основу его действия (а также, как это нередко бывает, - способ познания и основу познания права). Для социолога же каузальные связи фактических событий, ведущие к становлению генерализированных нормативных представлений, настолько необозримы и запутаны, что говорить о них можно только неопределенно. Соответственно, само по себе решение законодателя не может служить объяснением установленного в законе нормативного смысла. «Право не происходит из пера законодателя»84, пишет Н. Луман. Решению законодателя, как, впрочем, и судьи, предшествует множество нормативных проекций, из которых они с большей или меньшей свободой делают свой выбор. Именно поэтому речь идет о решении, а не о творении права из ничего. Функция этих служащих состоит не в создании права, а в отборе и символическом возвышении норм в качестве действующего права. В процессе образования права задействовано все общество. В нем работает процедурный фильтр (процедуры законотворчества, судопроизводства и принятия решений органами исполнительной власти), который проходят все правовые воззрения, прежде чем стать общеобязательным правом. В этой процедуре производится скорее не право, а смысловая структура права «если - то». Это важно иметь ввиду, чтобы не смешивать представление об установленности права решением с ложным представлением о фактическом или моральном всесилии законодателя. Особая значимость законодательной или судебной процедуры принятия решений и ее роль в позитивации права не может быть объяснена через причинность или творение. Структура этих процедур позволяет создать картину доступных возможностей и редуцировать их, приняв решение. Юридическая сила права лишь приписывается этим решениям.
Н. Луман считает мифом абсолютную, свободную от ограничений закона власть монарха. «Вплоть до Нового времени» - пишет он; «абсолютная власть» оставалась ограниченной возможностями отнятия и принуждения, конфискации и рекрутирования, и она было почти бессильной, когда речь шла о целенаправленном изменении социальной реальности»85. Структуры общества были слишком простыми, способы поведения -безальтернативно определенными, инстанции принимающие решения имели недостаточную коммуникативную силу, чтобы использовать право как вариативный инструмент общественного изменения. Неограниченность абсолютного властителя не означала еще, что он мог творить право. В действительности даже носители такой власти вынуждены были ссылаться на религиозную или традиционную легитимацию. Этим ограничивалась попытка политической автономии проникнуть в область права.
Ни римские, ни позднегерманские народные законы, по мнению Н. Лумана, не создали в полном объеме позитивное право. Критерий лежит не в «источнике права», не в единовременном акте решения, а в особом восприятии права. Позитивное право действует не потому уже, что в памяти жив исторический акт законотворчества - его историчность может служить традиционному правовому мышлению символом неизменности. Лишь когда право переживается как действующее именно в силу этого решения, как выбор из других возможностей и этим самым как принципиально изменяемое - лишь тогда оно является позитивным. «То исторически новое и рискованное, что присуще позитивности права, состоит в легализации правовых изменений»86 - пишет Н. Луман.
Вплоть до XVIII в. изменение права было возможно лишь как исключение, как отдельное изменение в силу jus eminens и было совершенно не типично. Лишь во второй половине XIX в. закон становится основным юридическим регулятором социальных отношений, что и получает отражение в развитии юридического позитивизма как теоретического направления. Основное положение юридического позитивизма о том, что право действует в силу волевого решения органов государства, Н. Луман характеризует как наивный волюнтаризм. Однако, если заменить понятие воли понятием системы, то можно, по его мнению, получить теоретические рамки, в которых проблема позитивности права встанет по-новому. В контексте такого подхода суть позиции Н. Лумана заключается в том, что у него социальная система, а не индивиды, конституирует право посредством того, что делает ожидания поведения обязательными. Символически-смысловая интерпретация этих ожиданий должна структурировать поведение. Функция такой структуры состоит в редукции комплексности возможных вариантов поведения индивидов.
Данная функция предполагает, что в процессах, которые структурируются посредством права, само право не может быть изменено (т.е. право здесь является инвариантным). Эта неизменность и недоступность имеет настолько центральное значение, считает Н. Луман, что поначалу они в совокупности составляют смысл права. На первый взгляд, подход, предполагающий одновременно с необходимой инвариантностью права его изменчивость, кажется очевидным противоречием. И действительно, в относительно статичных обществах члены общества убеждены, что традиционно сложившиеся здесь поведенческие ожидания всегда будут именно такими. Относительно устойчивая среда природных, психических и социальных процессов дает таким статичным и жестко структурированным обществам шанс на выживание. Им достаточно апокрифических изменений права, которые осуществляются через работу с понятиями, подделку или открытие действительно более древнего права. Такое право Н. Луман относит к разновидности естественного права. По мере развития комплексности и вариативности естественных (за счет развития науки и техники), психических (за счет растущей индивидуализации) и социальных (за счет функциональной дифференциации) условий жизни, жесткая правовая структура становится все более неадекватной. Растет потребность предоставить столь эффективное с технической точки зрения правовое качество также тем ожиданиям, которые являются откровенно новыми, а при необходимости еще и должны быть изменены в будущем. Сначала в умеренной, потом во все более большей мере в обществе должна быть обеспечена и институционализирована изменчивость социальных структур. При этом, заключает Н. Луман, меняется смысл права: оно вынуждено не исключать изменчивость как раньше, а включить ее в себя.
Институциональное разделение процедур законодательства и судебного решения споров
Суды, по мнению Н. Лумана, стоят в центре правовой системы, так как только они обременены запретом отказывать в принятии обязывающего юридического решения140. Законодатель вынужден принимать законы, частные лица вынуждены заключать договора, но эта необходимость диктуется не правовой системой, а политической и экономической системами. Также именно суды проверяют юридическое действие всего массива частного правотворчества, которое, по мнению Н. Лумана, и составляет наибольшую часть правовой системы коммуникаций.
В свою очередь, законодатель официально устанавливает нормы права и таким образом отвечает за изменение нормативных программ внутри правовой системы. Поэтому обзор правовой системы был бы неполон без темы институционального разделения процедур законодательства и судебного решения споров.
Судебный процесс принятия решений не знает институционализированных форм изменения права - только апокрифичные техники модифицирования права, совместимые с формальной идентичностью норм. Это связано с тем, что судья имеет дело уже с нарушенными ожиданиями, с урегулированием разочарования, что предполагает сохранение норм принятия решений - является условием сохранения нормами права своей структурной функции.
Нормативность ожиданий означает выражение решимости не учиться в случае, когда ожидание не сбывается. Изменение же этой установки возможно только путем обучения, «следовательно, изменение права означает: учиться не учиться» 41\ Позитивация права требует именно этого. Право может быть институционализировано как изменчивое только в том случае, если изменения права задействуют процессы обучения. Действующее право ведет к разочарованиям - будь то в результате правонарушений, будь то в силу отклоняющихся нормативных ожиданий. О разочарованиях постоянно сообщается в процессах принятия правовых решений в качестве информации, которая принимается с когнитивной установкой. Эта информация проверяется на предмет: могут ли отклонения обосновать необходимость изменения права. С другой стороны, не должна страдать правовая установка на отказ учиться. «То, что все может измениться не должно вести к тому, что ничто более не воспринимается в серьез» - пишет Н. Луман. И далее: «Позитивация права сводится к тому, что в одном и том же правопорядке в отношении одних и тех же норм должны быть вместе институционализированы возможности обучения и отказа от обучения. когнитивные и нормативные установки» .
Это возможно только в очень сложных, достаточно дифференцированных обществах и предполагает прежде всего дифференциацию процедур для обучения и для урегулирования разочарований. Благодаря институциональному разделению возможно в одной ситуации рассматривать как проблематичное то, что в другой ситуации выполняет роль структуры.
О репрезентации действующего права, о его охране и санкционировании выбранных нормативных ожиданий, о выражении решимости не учиться на разочаровании в правовых ожиданиях заботится юстиция. Для законодателя нормы и факты представляются в другом свете и в другой взаимосвязи. Он может и должен в когнитивной установке учитывать реальную действенность норм, квоту их неисполнения и цену приведения их в исполнение, их дисфункции и конфликты, к которым они ведут. Он может и должен показывать готовность корректировать ожидания. Он - адресат желания перемен, инстанция институционализированного обучения в праве.
Законодатель освобождается от непосредственного давления разочарования и восстановления в действии уже нарушенных норм, он должен рассматривать правовые нормы как еще не решенные. В результате этого, законодатель должен иметь дело с гораздо большей сложностью выбора из возможных правовых норм. При этом, как пишет Н. Луман, от него не ожидается того, что требовали радикальные просветители: представить весь существующий правопорядок несуществующим и заново создать его, руководствуясь законами разума. В условия возможности иного права включено наличие существующего права, правопорядок меняется все же только в отдельных отношениях, какие бы далеко идущие последствия это не вело, а никак не весь сразу. Границы того, что проблематизируется, и того, что предполагается как данное, могут быть определены в самой процедуре принятия решений. В этой перспективе право получает объективность не в качестве норм по принятию решений, которые, несмотря на все сопротивление, нужно привести в действие, а как структура ожиданий, которую нужно создать или изменить, чтобы добиться определенных последствий.
Высокая абстрактность физической силы нельзя связать с высокой степенью произвольности правового установления. Политика и политически определенное законодательство имеют слишком высокую сложность для прямого доступа к физическому принуждению. Политики не могут нести ответственность за применение насилия, они бы рисковали применить его слишком мало, или наоборот - слишком много - считает Н. Луман. Риск абстрактности превосходящей физической силы могут нести только процессы, работающие по фиксированной программе. Он отбирается у законодательной власти и переносится на правосудие. Этому соответствует постулат «правового государства», согласно которому доступ к физической силе вообще должен фильтроваться судебными процессами, т.е. все частные или государственные действия, угрожающие насилием, должны подвергаться контролю юстиции.
Правосудие и законотворчество имеют дело с разной степенью комплексности решаемых проблем: в первом случае речь идет о запрограммированных действиях, а во втором - о программирующих. Запрограмированность предпосылок официальных решений, на которые ориентируется судья (при всей его возможной свободе) действует как освобождение от ответственности за последствия решения. «Самоубийство заключенного не записывается на счет судьи, который должен был приговорить его в соответствии с законом, - приводит примеры Н. Луман: и конкурсный судья не обязан проверять и взвешивать, придется ли детям должника отказаться от учебы или потребует ли его жена развода»144. Главная основа решения - не оценка последствий, а юридическая сила норм. Конечно, обычные и самые общие последствия их применения в ожидаемом контексте должны выглядеть разумно и приемлемо. Но судья освобождается от проверки и оценки всех возможных последствий своего решения. Только при этом условии имеют смысл такие принципы, как судейская независимость и равенство всех перед законом.
По мнению Н. Лумана, существенная разница между судьей и законодателем состоит еще в том, что судья связывает себя своими решениями и выраженными в них основаниями их принятия, а законодатель - нет. Принимает это само-обременение правовую форму или вытекает из понимания роли судьи, и распространяется ли обязывающее действие его решений на других судей или нет - не так важно. Главное, что только судья периодически снова и снова попадает в похожую ситуацию, и должен на основе одинаковых посылок одинаково решать. Судья подчиняется принципу равенства иначе, чем законодатель. Он должен не просто одинаково регулировать одинаковые отношения, но и одинаково решать одинаковые споры. Каждым решением он накладывает на себя ограничение в принятии следующих решений по схожим спорам, и новое право он может создать лишь истолковывая новые случаи как принципиально отличные от предыдущих. Он формулирует предпосылки принятия решения из перспективы того, кто их толкует и применяет, а не того кто их однажды устанавливает. Любое провозглашение судьей общеобязательных принципов, особенно в быстро меняющемся обществе, опасно, ибо от них уже нельзя будет отказаться или, по крайней мере, это сделать сложно. В этом Н. Луман видит причину сдержанности высших судов в формулировании общих максим принятия решений. Судья может предоставить юридической науке раскрытие и систематизацию принципов принятия его решений, этим она его ни к чему не обязывает. Он связан только преюдициями собственной практик, а его свобода заключается в возможности подвергнуть сомнению похожесть нового случая с предыдущим.
В целом можно заключить, что перевод проблемы деления власти на законодательную и судебную в термины теории социальных систем позволяет увидеть ее под новым углом. Обычно, разделение этих ветвей власти рассматривается либо в духе естественно-правовой традиции, как мера против объединения всей государственной власти в руках одного суверена, либо в нормативистском ключе, как постепенная конкретизация абстрактных норм права. Н. Луман формулирует с функциональной точки зрения. Законотворчество и правосудие выступают функциональными подсистемами правовой системы, в задачи которой входит изменение и стабилизация нормативных поведенческих ожиданий.
Право как инструмент управления обществом
Под «социальным изменением» Н. Луман понимает изменение структуры социальных систем148. Под структурой социальной системы понимаются институционализированные ожидания ожиданий, на которые мы ориентируемся, вступая в коммуникацию. Социальные ожидания, которые действуют как структура, воспринимаются как никем не оспариваемые предпосылки коммуникации, что не мешает им изменяться — будь то явно или незаметно, внезапно или через намеренное решение. Как уже объяснялось на примере позитивного права, выполнение структурой ее функции зависит не от ее тотальной инвариантности, а от того лишь, что в определенных социальных ситуациях, действуя в качестве структуры, она не подлежит оспариванию или изменению.
Совокупность действующих в обществе структур нельзя свести ни к нормативным ожиданиям, ни тем более к праву. Как правило, ни принцип дифференциации современного общества на функциональные подсистемы. ни основополагающие ценностные представления, ни обычаи, ни нравы, ни когнитивные ожидания не бывают юридически сформулированы и закреплены. Право - это лишь один структурный момент наряду с другими, оно вынуждено всегда конкурировать с другими нормативными (мораль, религия, обычаи) и ненормативными (экономический рынок) порядками. Поэтому, согласно оценке Н. Лумана, перед социологией права стоит вопрос о структурной совместимости права и общества - о способности обществом воспринимать право, которое устанавливается с некоторой односторонне понимаемой целью, вразрез уже сложившимся нормативным ожиданиям.
Адам Подгорецки409 считает, что исполнение воли законодателя проходит преломление через несколько «призм»: 1) через социоэкономическую систему (то, что в теории систем Н. Лумана называется обществом в целом), 2) через различные правовые субкультуры и 3) через личностные структуры. Проходя через эти фильтры, один и тот же текст закона может получить различный смысл и наоборот, разные тексты -одинаковый смысл. Несмотря на различие в названия, можно сказать, что речь идет о восприятии и обработке правовой информации разными социальными (общество, организации, интеракции) и психическими (индивиды) системами. Каждый система, затрагиваемая правовыми изменениями, может автономно реагировать на них принятием или непринятием новоустановленных нормативных ожиданий в качестве предпосылок своих действий. В первой главе настоящей работы уже объяснялось свойство социальных систем определять и поддерживать свои смысловые границы, свои структуры, путем принятия и отклонения коммуникаций. При этом нужно учитывать, что не только вне правовой системы, но и в ней самой принятие новых законов, введение изменений воспринимается как информация и провоцирует новые изменения (будь то в структуре государственных органов или в профессиональном юридическом сообществе). Поэтому, те свойства, которые позволяют социальным системам воспринимать правовые изменения и соответствующим образом изменять свою структуру, необходимо искать, прежде всего, внутри самих социальных системы.
Н. Луман вводит важное различие унифункциональность/мультифункциональность. Унифункциональность и мультифункциональность касаются количества функций учитываемых в теоретической модели или исполняемых в реальной социальной системе. Он обращает внимание на то, что правовые изменения как отдельные меры обычно инициируются в унифункциональной, целенаправленной перспективе, но реализуются в мультифункциональной действительности. Производственные предприятия, семьи, больницы, деревенские поселения, школы выполняют множество социальных функций с различной иерархией значимости и с различной степенью осознанности. Мультифункциональность сообщает новшествам множество побочных, незапланированных последствий в различных областях. В результате мультифункциональности социального порядка, пишет Н. Луман, «каждое специфическое изменение права приобретает рассеянные эффекты, которые не подлежат однозначной, агрегируемой оценке: в различных системных референциях, в отношении различных функций они имеют отчасти позитивные, отчасти негативные, отчасти краткосрочные, отчасти долгосрочные, отчасти надежные, отчасти вероятные или возможные, но неопределенные последствия»150.
В чем заключается функция мультифункциональности? Во-первых, Н. Луман видит в ней определенную институциональную экономию: одним действием, одним учреждением, одной структурой исполняется одновременно несколько функций, т.е. решается одновременно несколько проблем. Не нужно предоставлять отдельного носителя для каждой функции.
Во-вторых, она обеспечивает стабильность: отказ одной из функций еще не делает орган устаревшим, если он одновременно служит другим функциям.
Унифункциональность, т.е. положения дел, при котором каждый элемент выполняет лишь одну единственную функцию, - это недостижимый пограничный случай. Нельзя заменить мультифункциональность унифункциональностью. Последняя играет скорее роль особой перспективы видения при принятии решений и в социальном планировании. Политико-правовая практика исходит, как правило, именно из такой перспективы и вынуждена столкнуться с мультифункциональной реальностью общества. Поэтому встает вопрос, как возможно примирить эти две перспективы.
Один из способов такого примирения Н. Луман видит в институционализации основных (первичных) функций подсистем, с тем следствием, что одна функция,- обычно символизируемая как «цель», получает приоритет перед другими, является оправдывающим основанием и направляющим вектором в изменении и приспособлении системы к среде. Так, если воспользоваться примерами Н. Лумана, производственное предприятие служит в первую очередь экономической функции, а не семейной или социализирующей; суд - в первую очередь правосудию, а не развлечению или воспитанию. В отношении других функций, первичная функция играет роль регулятора: ради экономической рациональности, экономическое предприятие может отказаться от приема на работу неподходящих членов семьи владельца предприятия, при этом сохранение и процветание предприятия не потеряет своей функциональности для семьи. Вторичные функции не теряются полностью, но они оцениваются ниже, о них меньше коммуницируется, они меньше осознаются. Это упрощает управление подсистемами при помощи права. Предполагая, что первичная функция семьи состоит в создании, взращивании и социализации потомства, право может установить обязательное школьное образование, без необходимости учета или компенсации экономической функции подрастающих детей в домашнем хозяйстве (например, вместо школы они могли бы присматривать за младшими братьями и сестрами, домашним скотом, помогать при сборе урожая).
Любое намеренное сознательное изменение структур встречается с проблемой унифункционального воздействия на мультифункциональные системы. По мере возрастания комплексности систем решать ее становится все сложнее. Решение лежит с одной стороны в усилении аналитического потенциала процессов исследования и планирования, которые позволили бы планировать изменения ввиду множества функций, а не ввиду одной только цели; с другой - в самих структурах систем, которые могут идти навстречу изменениям.
Правовые изменения удаются в той мере, в которой ожидания и действия удается переориентировать на другие нормы. Это не может быть достигнуто одним установлением или изменением позитивных правовых норм в политической или правовой подсистеме общества. Конкретные переживания и действия граждан касаются множества социальных систем одновременно и не могут быть изменены структурным изменением лишь одной из систем.
В процессе изменения структур участвуют все типы социальных систем: интеракции между присутствующими; организованные социальные системы, чья идентичность и отбор структур регулируются условиями включения и исключения членов данной системы-организации, и которые тем самым могут установить взаимосвязь интеракций между отсутствующими (членство в данном случае функционально заменяет присутствие); наконец, функциональные системы общества, такие как политика, экономика, наука и др.
Ни одна из этих систем не может интерпретировать правовые нормы без искажений, поскольку каждая система оперирует в особых условиях, имеет собственную идентичность и собственную историю, а также собственный окружающий мир, на который она выборочно реагирует приспособлением или безразличием. Правовая система для таких систем является не структурой, а окружающим миром. Позитивные правовые нормы поступают к психическим системам, системам интеракций и организациям как информация, как данные, к которым возможно различное отношение. Это «отношение» определяется на основе собственных структур каждой системы. Более того между тремя видами систем существуют совершенно неоднозначные отношения - так что не все личностное переходит в интеракцию и наоборот, - не все что происходит в интеракции оставляет свой отпечаток на психологическом формировании личности участников. Нормы, сформулированные на уровне организации, применяются в интеракции тоже селективно (в рамках формальных организаций всегда есть место для неформальных отношений). То же верно для отношений между функциональными подсистемами общества, например правом, политикой, экономикой и наукой. Именно тем, что взаимосвязи в современном обществе, дифференцированном на автопоэтические подсистемы, не слишком высоки, обеспечивается возможность воспринимать нововведения. Если бы все зависело от всего, нельзя было бы путем отдельных вмешательств добиться отдельных следствий.
