Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Генезис концепции «господства права». Конституционные обычаи и мораль 17
1.1. Генезис и эволюция концепции «господства права» 17
1.2. Конституционные обычаи и политические принципы 20
1.3. Мораль в концепции «господства права» 27
Глава 2. Конституционные принципы и фундаментальные права 35
2.1. Надлежащая правовая процедура. несправедливое законодательство 36
2.2. Право на справедливое разбирательство в уголовном процессе 51
2.3. Подразумеваемые права, народный суверенитет и судебный надзор 71
2.4. Экономические права в рамках концепции «господства права» 92
Глава 3. Законодательный орган в государствах «господства права»... 108
3.1. Независимость парламента 108
3.2. Европейское право и английский конституционализм 116
3.3. Конституционные ограничения парламентского суверенитета...119
Глава 4. Роль, полномочия и особенности функционирования судебных органов в государствах «господства права» 124
4.1. Равенство и отделение судебных органов 124
4.2. Состязательность в судебном решении и судейское ограничение 132
4.3. Политические вопросы и лимиты (границы) возможности рассмотрения вопросов в судебном порядке 151
Заключение 176
Список используемых сокращений 188
Список публикаций 192
- Генезис и эволюция концепции «господства права»
- Надлежащая правовая процедура. несправедливое законодательство
- Независимость парламента
- Равенство и отделение судебных органов
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В начале девяностых годов двадцатого века отечественное государство вступило на новый путь развития, подразумевающий отказ от догматов тоталитарного государства и официальное провозглашение России демократическим государством. Однако за этот достаточно продолжительный период времени, несмотря на довольно серьезные политические и юридико-теоретические дискуссии, ни у официальных властей, ни у большинства населения Российской Федерации не сложилось ясного понимания, что включается в понятие демократического, правового государства, и какими характеристиками должна обладать российская государственность, чтобы соответствовать демократическому, правовому государству. Более того, ценности правового государства в сознании подавляющей части российского общества были во многом девальвированы. «Отказ от внешних атрибутов тоталитаризма не привел и не мог привести к радикальному отказу от тоталитарного мировоззрения» .
На международной конференции, проводившейся в мае 2007 года в Институте государства и права РАН под названием «Постсоветская государственность: проблемы развития», были отмечены многими выступавшими негативные тенденции, происходящие в постсоветских государствах: распространение авторитарных режимов, неразвитость гражданского общества и правовой культуры, явно пренебрежительное отношение к правам человека и гражданина.
Все озвученные на конференции тенденции в полной мере имманентны России, которая в 2007 году достаточно далеко находится от развитых образцов правового государства, как и в начале своего пути более пятнадцати лет назад. Более того, несколько лет назад небезосновательно разгорелись острые дискуссии о деградации механизмов демократического государства в России, о том, что в действительности наблюдается не эволюция государства, стремящегося стать государством права, а его регресс.
Стоит признать, что до настоящего времени не преодолены трудности построения правого государства. Повышение социальной ответственности государства перед гражданами, составляющее одну из характеристик правового государства, не всегда сопровождается столь заметным прогрессом в других сферах. По признанию Уполномоченного по правам человека В. П. Лукина «практически каждая вторая жалоба приходится на нарушения прав человека, совершаемые должностными лицами в процессе охраны общественного порядка, предварительного следствия, дознания и судопроизводства, вынесения приговоров и исполнения наказания в виде лишения свободы» .
Наметившийся курс на построение так называемой «суверенной демократии»3 является отражением этатистских, патерналистских и позитивистских устремлений российской политической и правовой элиты. Повсеместное навязывание максимы о необходимости усиления роли государства в общественной экономической и политической жизни общества в значительной степени способствует превращению закона в инструмент политической элиты, элиминированию роли права в жизни общества и подмене права законом, принимаемым в отсутствие или даже вопреки разумно предлагаемым обоснованиям.
Учитывая тенденцию развития политико-правовой сферы последних лет в России, свидетельствующую о медленном развитии ценностей и принципов правового государства, а также малому вниманию, уделяемому в
отечественной юридической науке концепции «господства права», анализ современной концепции «господства права» в англо-саксонских странах представляется автору перспективным в теоретическом и практическом аспектах. Он способен, если не вернуть интерес, то привлечь внимание к концепции «господства права», которая на наш взгляд наиболее полно отвечает целям защиты прав и свобод человека в современном демократическом государстве.
Давид М. Уолкер правдиво замечал, что «господство права» есть концепция , имеющая крайне важное значение, чье содержание, однако, до настоящего времени никак точно не определено, и, вероятно, никогда не будет определено . В любой правовой системе данная концепция подразумевает ограничения, накладываемые на законодательную власть, предполагает защиту от злоупотреблений со стороны исполнительной власти, адекватные и равные возможности получения правовой помощи, содействия и защиты, надлежащую защиту личных прав и свобод, а также равенство перед законом.
Степень научной разработанности и круг использованных источников. В своей работе диссертант опирается на исследования зарубежных и отечественных специалистов в области теории государства и права, конституционного права, истории государства и права, истории политических и правовых учений, философии, социологии, политологии.
В зарубежной литературе конца XIX - начала XX века вопросы концепции «господства права» рассматривались в трудах известного английского правоведа А. В. Дайси, заложившего основы современного понимания рассматриваемой концепции.
«Современные англоязычные версии концепции «господства права» сложились в основном в борьбе с позитивистским правопониманием и
разрабатывались в рамках либеральной парадигмы»6. Во второй половине XX века (50-е - 80-е гг. XX века) появилась серия научных трудов известных зарубежных политологов, правоведов и философов права, посвященных либеральной концепции «господства права». В данный период различным аспектам концепции «господства права» были посвящены научные труды Сэра Оуэна Диксона, Лона Фуллера, Рональда Дворкина, Джерома Холла, Джона Финниса, Джона Роулза, Джозефа Раза, Фридриха Хайека, которые составили базис современной концепции «господства права».
В настоящее время проблемы сущности и содержания «господства права» активно обсуждаются в работах таких зарубежных специалистов, как Тревор Аллан, Джеффри Маршалл, Джордж Винтертон, Джеффри Голдсуорси, Марк Эллиот, Гвидо Пинчеоне, Джон Лоз, Галлиган. На творческое использование трудов этих авторов и опирался в первую очередь диссертант при написании данной работы.
Рассмотрению концепции «господства права» в отечественной юридической науке уделялось откровенно мало внимания в отличие от западноевропейской. В известной степени это предопределялось политическими причинами: в эпоху советского государства это было в принципе невозможно7; во времена же царской России естественно-правовая школа начинает складываться только в конце 18 века, развиваясь вплоть до прекращения существования Российской империи.
В русской дореволюционной литературе вопросы правовой государственности, смежные с вопросом «господства права», обсуждались, в частности, такими видными теоретиками, как Алексеев А.С, Кистяковский Б.А., Новгородцев П.И., Невзоров Н.П. и др. В отечественной послереволюционной литературе вопросы сущности правового государства рассматривались в работах Зорькина В.Д., Омельченко О.А., Матюхина А.А., Нерсесянца B.C., Марченко М.Н., Мишина А.А. Непосредственно исследованию концепции «господства права» посвящены работы Козлихина И.Ю., Явича Л.С., Туманова В.А., Каламкаряна Р.А.
Однако при всей бесспорной ценности работ названных авторов нельзя сказать, что интерес отечественной научной общественности к современным аспектам концепции «господства права» удовлетворен в должной мере. Учитывая особенности сложившейся ситуации, диссертант стремится восполнить образовавшийся пробел и пытается рассмотреть вопросы, не получившие должного освещения в трудах отечественных ученых-правоведов. Среди многих подобных вопросов автор выделяет главным образом те, анализ которых, с его точки зрения, является необходимым для понимания сущности и содержания либеральной концепции «господства права» на современном этапе.
К кругу использованных источников относятся Конституции США и ряда штатов в составе США, Конституции Австралийского Союза и его штатов, конституционные акты Великобритании, Канады, стран Содружества
О наций (далее - «Содружества»), судебные акты высших судебных органов США, Великобритании, Канады, Австралийского Союза, стран Содружества. В диссертации также использовались монографические исследования, освещающие проблематику концепции «господства права», в частности, Рональд Дворкин «О правах всерьез» (Москва, 2004), F. A. Hayek «The Constitution of Liberty» (Chicago. 1960), John Rawls «A Theory of Justice» (Cambridge, 1974), D. J. Galligan «Due Process and Fair Procedures: A Study of Administrative Procedures» (Oxford. 1996), Trevor R. S. Allan «Constitutional Justice: a Liberal Theory of the Rule of Law» (Oxford. 2001), а также журнальные и газетные публикации ведущих зарубежных правоведов, посвященные отдельным аспектам концепции «господства права».
Цели и задачи исследования. Работа имеет своей целью выявление теоретико-методологических основ концепции «господства права» на современном этапе в англо-саксонских странах и логики ее развития, а также анализ имеющихся доктринальных оценок с использованием судебной практики стран общего права. Критическое изучение и усвоение развития зарубежной теории либеральной политико-правовой государственности необходимо в условиях стагнации в развитии системы институтов правового государства в нашей стране.
Поставленная цель достигается в ходе решения следующих общих и частных задач:
• анализа процесса формирования концепции «господства права» на современном этапе развития стран общего права;
• раскрытия методологических и мировоззренческих основ современной концепции «господства права»;
• проведения сравнительно-правового анализа конституционных положений и судебных решений в странах общего права в части, относящихся к юридическим источникам формирования концепции «господства права»;
• выявления особенности роли судебных органов как гаранта реализации принципов «господства права» в странах общего права и изменения данной роли в рамках узкого исторического периода второй половины XX века — начала XXI века;
• анализа судебных прецедентов, имплементирующих теоретические аспекты концепции «господства права» в их практическом значении;
• изучения особенности законодательства ad hominem, acts of attainder9, законодательства, имеющего обратную силу , в странах общего права на предмет его соответствия принципам «господства
права»; • определения роли правового обычая как источника права и фактора, влияющего на характер конституционных соглашений11, реализующих принципы «господства права».
Объект диссертационного исследования двоякий - регулируемые законодательством и судебной практикой государственно-правовые отношения и коррелирующая с этим регулированием современная либеральная концепция «господства права» в англо-саксонских странах и странах Содружества.
Предметом исследования являются воззрения виднейших теоретиков государственно-правовой мысли в англо-саксонских странах и странах Содружества, определявшие и определяющие в значительной мере лицо концепции «господства права», равно как и актуальные решения высших судов в англо-саксонских странах и странах Содружества, в которых выражаются идеи либеральной теории «господства права».
Методологические основы диссертационного исследования
При определении методологии диссертационного исследования автор исходил, прежде всего, из сложности и многослойности предмета исследования. Принимая во внимание, что проблемы, рассмотренные в диссертационной работе, являются в существенной мере междисциплинарными и затрагивают вопросы политических и правовых учений, теории государства и права, уголовного и гражданского процессов, автором в рамках исследования был использован широкий диапазон методов. Методологическую основу диссертации составил нарративно-аналитический подход к объекту и предмету исследования.
При написании диссертационного исследования использовался также метод интерпретации и оценки политико-правовых теорий, сравнительно правовой, логико-юридический, лингвистический, хронологический, структурный и системный методы познания правовых явлений.
Научная новизна исследования. Настоящая работа представляет собой одно из первых в современной (постсоветской) отечественной юридической литературе монографических исследований концепции «господства права», развиваемой в настоящее время в англо-саксонских странах и странах Содружества. В диссертации:
• проведен анализ специфики формирования концепции «господства права» на современном этапе развития стран общего права;
• раскрыты и критически проанализированы базовые методологические, содержательные и мировоззренческие основы современной концепции «господства права»;
• раскрыта особенность роли судебных органов как гаранта реализации «господства права» в странах общего права в настоящее время;
• осуществлен комплексный сравнительно-правовой анализ конституционных положений и судебных решений в странах общего права в части, относящейся к юридическим источникам формирования концепции «господства права»;
• зафиксированы теоретические аспекты концепции «господства права», имплементированные в принятые судебные прецеденты;
• исследованы особенности законодательства ad hominem, acts of attainder, законодательства, имеющего обратную силу, в странах общего права на предмет его соответствия принципам «господства права»;
• установлены роль правового обычая как источника права и характер конституционных соглашений в рамках концепции «господства права».
Таким образом, освещая избранную тему, автор показывает теоретическое значение современной либеральной концепции «господства
права» и для развития отечественного понимания феномена правовой государственности; тем самым, появляется новый дополнительный импульс для продолжения практического строительства демократической правовой государственности в России обязательно с творчески-критическим использованием новых и переосмысленных концептуальных подходов.
Диссертант формулирует, аргументирует и выносит на защиту следующие основные положения и выводы, в которых также нашла отражение научная новизна работы.
1. Идея «господства права» является либеральной идеей, рожденной в специфических английских культурно-исторических, политических и социальных условиях; она - один из доминирующих факторов в семье общего права;
2. Концепция «господства права» носит теоретический характер и выступает в качестве одного из источников права в англо-саксонских странах. Она оказывает влияние на принятие законов, которые не должны противоречить принципам данной концепции, и на деятельность судебных органов при разрешении ими правовых споров12;
3. Верховенство и суверенитет высших законодательных органов, являющихся одними из базисных элементов государства «господства права», согласно концепции ограничены в принятии дискреционных решений, подрывающих принципы «господства права». Независимость и автономность парламентской власти также ограничивается фундаментальными принципами права (к примеру, принципами свободы слова, собраний, информации). Полномочия парламента лимитируются и судами общего права, которые посредством толкования законодательных актов выступают барьером на пути абсолютизации парламентской власти, защищая права и интересы граждан и проводя проверку законодательных актов на их соответствие принципам «господства права». Деятельность административных и квазисудебных органов (например, Трибунала по делам предоставления политического убежища и иммиграции (Asylum & Immigration Tribunal)) с незначительными исключениями также подпадает под юрисдикцию судов, которые оценивают их работу в свете принципов «господства права»;
4. Благодаря концепции «господства права» судебные органы играют важную роль в странах общего права на их современном этапе развития, выступая гарантом реализации принципов «господства права». Активность судов в англо-американских странах проявляется в рамках концепций судебного активизма и судебного надзора, которая позволяют суду рассматривать широчайший спектр споров;
5. Гражданский и уголовный процессы в странах общего права характеризуются безусловным подчинением идее «господства права», проявляющейся в принципе состязательности. Стандарты, применимые к судебному процессу, практически в полном объеме используются в квазисудебных процессах и начинают постепенно адаптироваться к административным процессам;
6. Подразумеваемые доктриной и судебной практикой фундаментальные права (к примеру, право на свободу слова, информации, перемещений) и конституционные обычаи находят свое признание как общеобязательные; они закрепляются в качестве соответствующих закону основ, нарушение которых может быть устранено путем обращения к судебной защите;
7. Конституционные принципы равенства и надлежащей правовой процедуры - одни из краеугольных в системе идей современной концепции «господства права». Эти принципы детерминируют решения органов власти при осуществлении ими своей деятельности. Применение данных принципов гарантируется судами;
8. Развитие концепции «господства права» - свидетельство отказа от практики принятия законодательства ex post facto, act of attainder, a также bill of pain and penalty , подрывающих либеральную сущность концепции «господства права» и противоречащих принципам равенства, должной правовой процедуры и справедливости;
9. Защита экономических прав субъектов - один из главных ориентиров практической направленности концепции «господства права» -требует надлежащей регламентации способов определения экономических прав и их закрепления в судебных прецедентах и законах;
10. Современная концепция «господства права» опирается на совокупность определенных моральных ценностей, несмотря на отсутствие у них абсолютной судебной защиты, но к совокупности таких ценностей данная концепция не сводится.
Теоретическое и практическое значение диссертационной работы.
Обращение к современной либеральной концепции «господства права» в англо-саксонских странах и странах Содружества имеет важное теоретическое значение, поскольку её изучение выступает в качестве одного из способов осмысления отечественной политико-правовой ействительности и, следовательно, в качестве одного из способов существования политико-правового знания, столь важного для понимания необходимости строительства в России правового государства. Сравнительное исследование идей «господства права» в нескольких странах, имеющих общие правовые корни, позволяет глубже уяснить ее проблематику и до известной степени прогнозировать развитие как самой теории, так и эволюцию собственно государственно-правовых институтов.
Всестороннее комплексное исследование современной концепции «господства права» в таких странах как США, Великобритания, Австралия,
Канада, ряде других стран общего права позволило прийти к выводам, которые имеют практическое значение.
Результаты диссертационного исследования могут быть с соответствующими коррективами использованы для совершенствования российского права, законотворческого и судебного процессов, институтов государственной власти, в частности, для переосмысления роли и полномочий российских государственных судебных органов.
Выводы о положениях концепции «господства права» на современном этапе, утверждаемых как на теоретическом (научные исследования правоведов стран общего права), так и на практическом (решения высших судебных инстанций стран общего права) уровнях, могут учитываться для формирования базисных ориентиров развития отечественной науки конституционного права, теории государства и права, политологии в ее либерально-демократическом ключе.
Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научных исследованиях, при преподавании курсов теории государства и права и сравнительного правоведения в высших учебных заведениях.
Диссертационный материал можно определенным образом принимать во внимание в процессе уточнения задач и функций государственных судов и правоохранительных органов в России, в процессе возможных законодательных преобразований и изменений, а также в ходе дальнейшего научного исследования зарубежных политико-правовых доктрин и институтов.
Положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в исследовании, могут представлять интерес для депутатов, государственных служащих, научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов.
Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения диссертационного исследования изложены в размещенных работах автора, включающих в себя публикации в журнале «Актуальные проблемы российского права» (№1(4), М., 2007) и журнале-книге «Предпринимательство» (№4, М., 2007), входящих в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертации на соискание ученой степени доктора и кандидата наук, а также в материалах IV Международной научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Правовая система и вызовы современности» (часть 1, 2007).
Положения диссертации получили свое отражение в выступлении автора на IV Международной научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Правовая система и вызовы современности», проводившейся European Law Student s Association совместно с Башкирским государственным университетом в Уфе в 2007 г., а также при чтении в 2007 году курсов истории политических и правовых учений в ГОУ «МГИУ».
Структура диссертационной работы. Структура работы обусловлена логикой предмета исследования, необходимостью проанализировать основные аспекты концепции «господства права» в современных англосаксонских странах и странах общего права и дать суммированную оценку ее идейных и познавательных горизонтов под углом зрения указанных выше задач. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения, списка использованных сокращений, списка использованной литературы.
Генезис и эволюция концепции «господства права»
Термин «господство права» наиболее часто встречается в научной литературе и, по своей сути, является свободным переводом выражения «Rule of Law» с английского языка. Дословный перевод «Rule of Law» на русский язык предполагает «норму права», «правовую норму», «законность»
Профессор Тревор Аллан отмечал, что разнящиеся мнения по вопросам полномочий властей, индивидуальных свобод и конституционной законности делали «господство права» объектом, сколь вызывающим понятные сомнения и подозрения, столь и заслуживающим уважение, поскольку неопределенная и явно дискуссионная сущность, заложенная в данном понятии, позволяет перманентно сталкивать друг с другом различные теории, убедительность доводов которых вполне может выстоять даже при очень внимательном и критическом их изучении .
Заметим, что концепция «господства права» отнюдь не является достижением последнего времени. В Англии первые работы по рассматриваемой тематике появляются уже в конце 16 - начале 17 века 6, а отдельные элементы данной концепции мы можем найти в трудах античных философов и правоведов.
В США эта концепция известна под названием "правительство под законом" Government under Law"), во Франции - "принцип законности и верховенство нормы права" ("Z-e Principe de Legalite et la Suprematie de la Regie de Droit"), в ФРГ - "правовое государство" ("der Rechtsstaaf).
В Европе понятие «Rule of Law» воспринимается как общая ценность и основополагающий принцип достижения большего единства и признана в Уставе Совета Европы в 1949 году. Европейский Союз, ОБСЕ и их государства-члены также привержены принципам «Rule of Law» .Следует отметить, что данная концепция имеет также достаточно широкое применение в сфере международного права18. В международное право данная концепция пришла из внутреннего права Великобритании. По мнению Р. А. Каламкаряна «важнейшей задачей мирового сообщества является установление «господства права» в международных делах».
В Англии 17 века в результате «конституционной» борьбы, победителем в которой условно можно назвать Парламент и «юристов общего права», превосходство права (или иными словами «господство права») стало означать превосходство Парламента.
Впервые в конституционно-правовом смысле понятие «господство права» стал использовать А. В. Дайси. В своей фундаментальной работе «Основы конституционного права Англии» А. В. Дайси выделил три значения понятия «господства права» в Англии, а именно:
1. «Никто не может быть наказан и поплатиться лично или своим состоянием иначе, как за определенное нарушение закона, доказанное обычным законным способом перед обыкновенными судами страны».
2. «Всякий человек, каково бы ни было его звание или положение, подчиняется обыкновенным законам государства и подлежит юрисдикции обыкновенных судов»".
3. «Общие принципы конституции ... являются результатом судебных решений, определяющих права частных лиц в отдельных случаях, представляемых на решение судов»21. Нетрудно заметить, что первому значению близки принципы nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali, презумпции невиновности, res judicata; второму - принцип равенства перед законом и судом.
Итак, указанная работа А. В. Дайси относится к концу 19 века - началу 20 века. Считается, что именно этот юридический труд раскрыл классическое понимание концепции «господства права» в Англии. Фактически, описанные им явления, а также изложенные им взгляды, не подвергались серьезным изменениям вплоть до периода, который условно можно назвать современным этапом развития англо-американской юридической мысли касательно концепции «господства права». Когда наступил этот период и какие изменения в понимание рассматриваемой концепции он принес?
Современным этапом развития англо-американской юридической мысли касательно концепции «господства права» можно признать период, начинающийся с конца 40-х годов 20 века и продолжающийся в начале 21 века.
Правоведение стран общего права на современном этапе рассматривает два направления концепции «господства права». Имея общую либеральную платформу, оба направления отличаются друг от друга тем, что условно первое из них рассматривает концепцию «господства права» в ее узком смысле, а второе — в ее широком смысле.
Первое направление носит формальный характер и склонно к позитивизму и инструментализму. Содержание закона, а также конкретные формы правления, при данном подходе выводятся за рамки исследования. Данный подход поддерживается в трудах Дж. Раза и Л. Фуллера.
Надлежащая правовая процедура. несправедливое законодательство
Принципы надлежащей правовой процедуры и равенства согласно установлениям концепции «господства права» являются неотъемлемой частью конституции и конституционных соглашений. Релевантной задачей судов является защита прав и интересов граждан, признаваемых общим правом. Любое законодательство, несмотря на усилия по обоснованию его норм соображениями разумности, общественного блага, моральности, в конечном счете, содержат в себе элементы дискриминации. В таких условиях суды, выполняя функцию по защите прав и интересов различных лиц и основываясь на принципе равенства, могут выступать «цензорами всего федерального законодательства, включая налогообложение, финансовые ассигнования, уголовное и регулятивное законодательство», определяя «являлось ли различное обращение с различными людьми во всех этих случаях объективным или справедливым, или относящимся к неким важным социальным интересам»56. Судья, принимая такие решения, опирается не только на свое личное политическое и ценностное мировоззрение, но, в первую очередь, черпает свои суждения из требований рациональности и логичности. Отдавая безусловный приоритет процедурной справедливости, свободе слова и совести, суды общего права также обращают пристальное внимание на вопросы общественного блага.
Разделение властей и отделение судебной власти согласно положениям Конституции Австралийского Союза является непосредственным усилением процедурных норм надлежащей правовой процедуры и «ценным вкладом в защиту гражданских свобод в Австралии»57. При этом, Винтертон {Winterton) различает процедурные и материальные нормы надлежащей правовой процедуры, говоря именно об усилении первых в случае с основным законом. Вместе с тем, нам представляется, что существует неразрывная связь процессуальных и материально-правовых аспектов надлежащей правовой процедуры в свете концепции «господства права» и следующей ей конституционной концепции права. В литературе не только стран общего права, но и континентальных стран, отмечалось, что «гражданский процесс с материально-правовой точки зрения представляется формализованной процедурой реализации права, а правила судопроизводства функционально находятся на одном уровне с гражданским материальным правом»58. Законодатель, предоставляя суду процессуальные возможности вести процесс в рамках надлежащей правовой процедуры, не может требовать от суда «игнорировать как закон, так и основную функцию суда и совершать то, что он сочтет желательным в общественных интересах»59. Если допустить, что законодатель бы отменил законы, предоставляющие защиту правам граждан, в пользу свободной реализации дискреционных полномочий исполнительными органами власти, пусть даже в интересах общественного блага, произошло бы существенное смещение в балансе разделения властей. В частности, суд ex hypothesi не имел бы перед собой ни одного закона, который он должен был бы соблюдать в процессе реализации судебной власти. Однако, принцип равенства требует согласованного и непротиворечивого обращения с гражданами в соответствии с общими принципами права. Неконтролируемые и неограниченные полномочия официальных лиц или суда по определению того, что есть общественное благо, противоречит принципу равенства. Тем самым, принцип равенства невольно оказывается защитным барьером для самих законов.
На наш взгляд, законодательство ad hominem покушается на судебную власть, так как подчиняет обязательные требования ad hoc толкованию в целях достижения не конкретизированного общественного блага. Суд, применив указанные «обязательные требования» как валидные, de facto утратит свое положение как органа, чьей ключевой задачей является защита прав граждан от произвола власти кого бы то ни было.
Act of attainder также свидетельствует о лимитировании судебной власти путем законодательного признания гражданина виновным без представления обвиняемого перед судебными органами.
Вопрос иного рода возникает перед нами и требует своего решения в случае, если закон предусматривает наказание за правонарушения, которые не считались таковыми в прошлом, то есть обладает выраженным ретроактивным действием (так называемый закон ex post facto). Стоит признать, что если закон ex post facto предусматривает применение наказания без рассмотрения дела судом, то он является ни чем иным, как act of attainder с ретроактивным действием и, следуя общему праву и конституционным принципам, не может применяться и в случае принятия такового законодателем должен быть признан судом недействительным. Очевидно, что намного более сложно прийти к единственному решению в случае, если закон ex post facto предусматривает полное соблюдение процессуальных гарантий и принципов, свойственных надлежащему судебному процессу.
Независимость парламента
А. В. Дайси большое внимание в своей работе уделил верховенству и суверенитету Парламента в Великобритании. В частности, он пишет, что «принцип парламентского верховенства означает следующее: парламент, как мы его определили выше, имеет, при английском государственном устройстве, право издавать и уничтожать всевозможные законы»
При первоначальном изучении взглядов А. В. Дайси может сложиться убеждение, в чем-то не беспочвенное, что верховенство Парламента фактически ставит в подчиненное положение как концепцию «господство права», так и разделение властей, желаниям лидеров и рядовых членов партии, победившей на выборах в Палате общин, а если брать более широкую категорию, то, если позволите, и желаниям избирателей, отдавшим свои голоса такой партии.
При стандартном подходе к Британской конституции кажется, что гарантии, которые предоставляет человеку «господство права», включая независимость судебной власти и разделение властей, полностью зависимы от воли и желаний темпорального большинства в Парламенте. Таким образом, отсутствуют нормы, которые условно можно было бы признать фундаментальными, имя в виду, что каждая их них без всяких околичностей способна быть изменена или отменена. Суды, чьи полномочия разграничены между законом и конвенционными соглашениями, обязаны поддерживать любое притязание властей государства, не обращая внимание на последствия для рядового англичанина.
При «господстве права» суверенитет Парламента ограничен. В Англии о суверенитете Лорд Бридж из Харвича сказал: «В нашем обществе господство права покоится на двух основаниях: суверенитета Королевы в Парламенте в отношении создания закона и суверенитет Королевских судов в интерпретации и применении закона» . Общее право покоится ныне на двух обязательных принципах: существования демократического законотворчества и независимых судов.
Следует сразу отметить, что в понятие «суверенитет» применительно к Парламенту и суду вкладывается несколько иной смысл, чем в отечественной юридической науке и в международном праве. «В данном случае «суверенитет» ассоциируется и в значительной степени отождествляется с прерогативами Парламента и Суда, с их «верховными» полномочиями, а также с высшей юридической силой принимаемых ими актов» .
Действительно, британский Парламент имеет чрезвычайно широкие полномочия, которые несравнимо насыщенней и шире, чем полномочия какого-либо другого парламента в демократическом государстве современности. Однако, было бы ошибкой считать, что данные полномочия используется на дискреционной основе и не имеют легальных препятствий на пути установления превалирующей роли законодателей. В первую очередь, мы здесь должны говорить о юридическом толковании законодательных норм, которая должна иметь подчиненный характер по отношению к общим принципам.
Суды Британии применяют конституционные принципы немного иначе, чем это делают суды в странах, где полномочия законодателей прямо ограничены конституционным актом" . Рассматриваемые ограничения в неписанной британской конституции относятся к надлежащей правовой процедуре (первое ограничение) и равенству (второе ограничение).
Применение статута всегда предваряется или дополняется, а, другими словами, проходит своеобразную проверку юридическим и конституционным обсуждением, если не сказать спором. Указанные выше ограничения базируются на моральных основах, обращенных как к законодателю, так и к субъекту, на которого направлено действие статута. Фундаментальные принципы равенства и свободы при конструкции «господства права» находят свою защиту при функционировании независимой судебной власти.
Проблемам юридического толкования немало внимания уделял Лон Фуллер. В его работах мы находим убедительные размышления на тему невозможности существования юридических норм в отрыве от их легального и конституционного контекста, который подлежит установлению путем толкования норм. «Интерпретация статутов есть ... не просто процесс установления в статуте того, что его создатель вложил в него, но также частично и в разной степени процесс приспособления статута к имплицитным требованиям и ценностям общества, к которому он должен быть применен»231.
На наш взгляд Фуллер предлагал очень точную характеристику процесса толкования статутов, умышленно расширяя понятие толкования и выдвигая его за рамки простого лингвистического анализа. Позиция Фуллера в вопросе толкования статутов во многом находит поддержку у Хайека. Научное противостояние последнего с Гансом Кельзеном с его концепцией «юридической науки» демонстрирует нам, что взаимодействие норм права достигается не столько их жесткой иерархией, что, безусловно, нельзя не учитывать, сколько творческой и разумной процедурой принятия решений.
Как нам представляется, при либеральной концепции «господства права» процесс принятия законодательных актов ограничен существующими процедурными принципами законотворческого процесса, а также значительно более глубокими моральными ценностями. Главный Судья Коук в деле Доктора Бонама отмечал следующее: «... во многих случаях, общее право контролирует Акты Парламента и иногда признает их весьма недействительными: ибо когда Акт Парламента противостоит общему праву
Равенство и отделение судебных органов
Судья Верховного суда Австралии Диксон {Dixon J) отмечал, что конституция Австралии является актом, который обрамлен многими традиционными концепциями, некоторые из которых сформированы искусственным образом и включают в себя изрядную долю допущений. «Среди таких допустимых традиционных концепций» можно с уверенностью сказать, что концепция «господства права» формирует одно из них 56.
Судебная власть признает, что конституционные положения, предусматривающие безусловное разделение властей на судебную, законодательную и исполнительную, должны интерпретироваться с помощью принципов «господства права». Конечной целью такого разделения властей является защита жизни, свободы и собственности гражданина. Однако изложенная цель, по мнению судьи Дина {Dearie J), может быть достигнута только если судебные органы будут действовать в соответствии со всеми неотъемлемыми атрибутами судебного процесса . Значение и цель конституции состоит в том, чтобы исполнение судебной властью своих полномочий происходило согласно традиционным судебным процедурам, средствам защиты и методологии.
Практика австралийских судов и, в большей степени, Верховного суда Австралии {High Court of Australia), свидетельствует о реализации судами своих полномочий в рамках принципа разделения властей. Более того, суды демонстрируют неизменную приверженность основополагающим принципам и допущениям в деле установления и защиты т.н. «подразумеваемых» прав и свобод граждан, прямо не предусмотренных текстом конституции" . В настоящее время судебные органы Австралии рассматриваются как фундамент защиты существующих прав против произвольного вмешательства со стороны кого бы то ни было, включая государственные органы. «Идея о контроле несовместима с природой Верховного суда...; судебный орган... является неконтролируемым и независимым, и не преклоняющимся ни перед какой властью, кроме примата права»
Учитывая вышеизложенное, необходимо различать полномочия суда, возникающие в рамках принципа отделения судебной власти, и полномочия суда, имеющиеся в рамках концепции «господства права». Несмотря на то, что и в первом, и во втором случае возможности суда значительно совпадают друг с другом, властная дихотомия все же присутствует. Например, невозможность для парламентариев принять валидный act of attainder является не столько следствием реализации принципа «господства права», сколько прямым следствием существующего разделения властей и сепаратно существующей полноценной судебной ветви власти. Однако, равно недопустимо, чтобы законодатель вторгался в процессуальные гарантии и правовые методы, гарантирующие защиту, которая свойственная судебным процессам. То есть парламент не может, например, законно постановить, что судьи при исполнении своих обязанностей по рассмотрению дел могут манкировать закон и не выполнять свою ключевую роль в защите граждан с помощью закона, поступая в соответствии со своими внутренними убеждениями в общественных интересах . Для судебного процесса насущно применение общих норм к конкретным фактическим обстоятельствам, которые правильно установлены. Применение же закона к фактам, установленным парламентом или установленным в соответствии с некими статутными догматами и предписаниями, будет подрывать характер судебного процесса.
Определившись, что act of attainder или, например, bill of pain and penally запрещены, так как лишают обвиняемого гарантий судебного процесса, мы должны иметь в виду следующее: в настоящее время признается, что принцип отделения судебной власти требует ограничения и иных законодательных актов, которые, допуская использование судебной процедуры, вместе с тем обязывают суд, в частности, к установлению дискриминационных наказаний \ К примеру, в деле Liyanage законодательные акты были признаны судом недействительными на основании того, что и процессуальные и материальные нормы были изменены именно с целью осуждения и наказания обвиняемых, несмотря на то, что право на судебную защиту для обвиняемых указанные правовые акты не отменяли263. Иным примером признания недействительным нормативного акта, но уже по основанию его отнесения к актам ad hominem, выступает судебное дело КаЫе. В рамках данного процесса исследовался акт, предоставляющий полномочия суду штата Австралийского Союза, несовместимые с исполнением судебной власти в Австралийском Союзе".
Высокие требования по справедливому, беспристрастному и разумному разрешению споров, предъявляемые к судам общего права, как отмечает Аллан, не могут быть выполнены, если столь же высокие требования не будут предъявляться и к материальной правовой базе" . Дискреционность статута, выражающаяся в безосновательном ущемлении интересов какой-либо группы лиц, значительно осложнит задачу суду по должной реализации своих полномочий. К примеру, даже доскональное соблюдение положений законодательства ad hominem не обеспечивает конституционную справедливость, а только имитирует соблюдение процессуальных гарантий согласно требованиям «господства права».
