Содержание к диссертации
Введение
Теоретико-методологические основы исследования взаимосвязи правопонимания и прецедентной практика в правовой системе 16
1.1 Правопонимание как элемент правовой системы 16
1.2 Влияние доминирующего правопонимания на правотворческую роль судебных органов 38
Становление прецедента в качестве формы права в современных правовых системах 72
2.1 Влияние доминирующего правопонимания на становление и функционирование прецедентного права в странах англо-американской правовой семьи 72
2.2 Влияние доминирующего правопонимания на роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи 91
2.3 Правопонимание и становление российской правовой системы: историко-правой анализ 102
Заключение 155
Список использованных источников и научной литературы... 171
- Правопонимание как элемент правовой системы
- Влияние доминирующего правопонимания на правотворческую роль судебных органов
- Влияние доминирующего правопонимания на становление и функционирование прецедентного права в странах англо-американской правовой семьи
- Влияние доминирующего правопонимания на роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования в российской правовой системе такой формы права как прецедент остаётся дискуссионным. Основные причины этого видятся как в отсутствии четких представлений о сущности судебного прецедента у субъектов права, так и в недостаточной теоретической разработанности влияния доминирующего правопонимания на отдельные элементы национальных правовых систем. Сравнивая между собой правовые семьи, можно увидеть, что каждая из них связана с вполне определенным представлением об источниках (формах) права. Разработка вопросов приоритета различных форм права в правовых системах, в частности прецедентного права, связана с проблемой представления о праве как таковом в этих системах.
Хотя феномену прецедентного права посвящена обширная отечественная и зарубежная научная литература, изучение проблемы прецедента как источника права зачастую сводится к описанию фактов следования положениям судебной практики при разрешении судами аналогичных дел. Подобные комментарии представляют определенную практическую ценность, однако мало что дают для раскрытия природы возникновения прецедентного права.
Потребность в современных условиях анализа роли понимания права в становлении прецедентной практики предопределена двумя группами факторов. С одной стороны, исследование этого вопроса позволит показать зависимость становления форм права от доминирующего типа правопонимания, а также обогатить знания о проблеме доктриналъно-юридического и реального значения прецедентной практики в правовых системах, основанных на разных типах понимания права, что в конечном итоге позволило бы выработать вектор развития российской правовой системы. С другой стороны, актуальность данной темы объясняется идущими в мире процессами глобализации, что
приводит к сближению правовых систем. И хотя это не означает замены одной системы другой, все же без изучения зарубежного опыта невозможно развитие национальных правовых систем. Так, вступление России в Совет Европы и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека, склонного придерживаться при разрешении споров своих прежних решений, вплотную поставило вопрос о месте и роли решений этого суда в правовой системе России. Придание Конституционному Суду Российской Федерации исключительных полномочий в области конституционного контроля породило в литературе ряд дискуссий о природе его актов.
В этой связи исследование роли понимания права в формировании прецедентной практики в правовых семьях, национальных правовых системах приобретает особую научную и практическую значимость. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы (источники), что следует рассматривать в качестве правового, а что таковым не является, имеет большое значение как для правотворческой, так и для правоприменительной деятельности.
Степень научной разработанности проблемы. Следует отметить, что проблема теоретических оснований системной взаимосвязи и взаимообусловленности правопонимания и прецедентной практики в современной научной литературе прямо не ставилась. Лишь в самое последнее время получила признание относительная допустимость множественности подходов к правопони-манию, что обусловило и саму постановку вопроса о научной доказанности того или иного типа понимания права и его взаимосвязи с правоприменительной практикой.
Вместе с тем, отдельные научные основания проблематики, поставленной в настоящем исследовании, получили разработку в трудах отечественных ученых - теоретиков права. Так, проблемы понимания права были предметом исследования виднейших учёных и государственных деятелей XIX - начала XX века: П.Г. Виноградова, Ю.С. Гамбарова, И.А. Ильина, Б.А. Кистяковского,
Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, П.И. Новгородцева, Н.И. Палиенко, Л.И. Петражицкого, Г.Ф. Шершеневича и др.
В XX - начале XXI века тематике правопонимания были посвящены трудах таких ученых, как С.С. Алексеев, А.В. Аверин, М.И. Байтин, В.М.Баранов, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, Г.В. Мальцев, М.Н.Марченко, B.C. Нерсесянц, А.В. Петров, В.П. Сальников, И.Н. Сенякин, В,Н. Синюков, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомиров, Л.С. Явич и др.
Что касается непосредственных исследований по проблеме судебного прецедента, то дореволюционная отечественная юриспруденция не уделяла ей достаточно внимания. Так или иначе, данная проблематика затрагивалась в трудах таких учёных как А.Д. Градовский, Г.В. Демченко, И.А. Покровский, С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич.
В советский период только малая часть работ посвящена прецеденту (Т.В. Апарова, С.Л. Зивс). Только в последнее время заметно возросло количество исследований, обращающихся к проблемам генезиса и юридических характеристик источников (форм) права, включая судебный прецедент (И.Ю. Богдановская, СВ. Бошно, Т.В. Власова, И.Ю. Загайнова, М.Н. Марченко, Н.А. Подольская, А.К. Романов и др.). Отдельные аспекты взаимодействия прецедентной практики и правопонимания отражены в работах А.В. Аверина, Н.Д. Железновой, Р.З. Лившица. Несмотря на кажущееся обилие публикаций, посвященных проблематике судебного прецедента, с достаточным основанием можно утверждать, что научных исследований, посвященных собственно проблеме роли понимания права в формировании прецедентной практики не так уж и много.
Основной целью диссертационного исследования является системный анализ традиционных теорий понимания права и выработке на их основе представления о праве и его формах (источниках) применительно к романо-германской (включая правовую систему России) и англо-американской правовым семьям.
В соответствии с поставленной целью, в диссертации определены следующие задачи исследования:
- анализ места и роли понимания права в составе элементов правовой системы, а его значение для классификации правовых систем;
- определение соотношения понятий «правопонимание» и «правосознание» на основе современных о них представлений;
- выявление основных особенностей понимания правовой нормы в странах англо-американской и романо-германской правовых семей;
- определение основания системной связи права и правового мышления, а также анализ специфики передачи, фиксирования и хранения правовых норм в правовых семьях;
- анализ формально-юридических характеристик прецедентного права и судебного усмотрения, обусловленных правопониманием в странах англо-американской правовой семьи;
- выявление типов понимания права, сформировавших представления об источниках (формах) права в странах романо-германской правовой семьи, а также анализ проблемы понимания места и природы судебной практики и судебного усмотрения;
- анализ доминирующих подходов к пониманию права, существующих на различных этапах развития правовой системы России (XVI - XXI вв.), и их влияние на становление источников российского права;
- выявление путей развития правопонимания современной России. Объектом диссертационного исследования являются общественные
отношения, испытывающие на себе регулирующее воздействие права, объективируемого в форме судебного прецедента и правовая система как совокупность правовых явлений, включающая понимание права, содержащего исходные мировоззренческие основы становления прецедентной формы права в правовых системах.
Предметом диссертационного исследования является судебный прецедент как форма права, а так же уровень и состояние разработанности в юридической науке общетеоретических проблем объективной взаимосвязи и понимания права и форм (источников) права в правовых системах.
Ввиду того, что в рамках диссертационной работы невозможно рассмотреть все аспекты влияния доминирующего правопонимания на прецедентную практику, в исследовании рассматриваются англо-американская и романо-германская (включая национальную правовую систему России) правовые семьи. Иные семьи не затрагиваются (мусульманская, обычного права и т.п.), поскольку для накопления массива прецедентной практики необходимой предпосылкой является наличие самостоятельной сильной судебной власти и устоявшаяся традиция рассмотрения спорных дел в судебных органах. В работе рассматриваются исторические аспекты становления идей и традиций господствующего правопонимания в правовых системах в отвлечении от направлений понимания права, не являющихся доминирующими. Основное внимание направлено на воздействие теорий правопонимания на становления форм (источников) права в правовой системе, однако диссертантом не исключается и обратное влияние позитивного действующего права на господствующие теории понимания права.
Методологическую основу диссертационного исследования составляет совокупность методов научного познания, используемых как на теоретическом, так и на эмпирическом уровне. В ходе исследования были применены диалектико-логический, структурно-функциональный, конкретно исторический, системный методы научного познания, а также частно-научные методы - сравнительно-правовой и формально-юридический. Специфика предмета исследования, обусловила использование комплексного подхода к изучению роли понимания права в формировании прецедентной формы права.
Источниковедческую базу исследования составляют законодательство и акты органов судебной власти англо-американской, романо-германской пра
вовых семей (в том числе правовой системы Российской Федерации), в том числе судебные прецеденты стран англо-американской семьи.
В работе были использованы Конституция РФ 1993 года; федеральные конституционные законы РФ, иное действующее федеральное законодательство РФ, проанализированы судебные решения Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ. Было изучено российское дореволюционное законодательство за период с XVI - по нач. XIX вв. (Судебники 1497 г. и 1550 г., Свод Основных законов Российской Империи, Уставы гражданского судопроизводства и уголовного судопроизводства 1864 г.) и законодательство РСФСР советского периода, регулирующие отношения в сфере осуществления правосудия за период с 1918 года по 1979 год.
В работе использовались законы-статуты Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии по вопросам судебного процесса, прецеденты Палаты лордов и Верховного суда Англии, законы-статуты США, прецеденты штатов и Верховного суда США, а также законодательство стран, входящих в романо-германскую правовую семью (Германии, Австрии, Франции).
Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные теоретико-правовые положения, содержащиеся в научных трудах российских теоретиков права, как работавших в досоветский период развития отечественной государственности, так и современных теоретиков права, в частности, С.С.Алексеева, В.К. Бабаева, А.В. Васильева, Р.Ф. Васильева, Е.В. Васьковского, А.Д. Градовского, Г.В. Демченко, Д.А. Керимова, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркуяова, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Г.В. Мальцева, А.В. Мицкевича, Н.И. Матузова, B.C. Нерсесянца, П.И. Новгородцева, А.С. Пиголкина, И.А. Покровского, Т.Н. Радько, В.М. Сырых, Л.Б. Тиуновой, Е.Н. Трубецкого, Г.Ф. Шершеневича и др.
К числу ученых, развивающих отраслевые направления правовой науки, труды которых были использованы в исследовании, следует отнести:
М.М. Агаркова, М.В. Баглая, А.Т. Боннера, В.А. Божьева, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджисва, П.А. Гука, М.А. Гурвича, В.В. Ершова, СВ. Жигачева, Г.А. Жилина, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, Э. Колоколову, В.В. Кошелеву, О.А. Красавчикова, Р.З. Лифшица, Е. Матынчика, А.К. Романова, Н.А. Подольскую, СВ. Поленину, Б.Н. Топорнина, Б.С Эбзеева и др.
В работе использованы и труды зарубежных авторов, затрагивающие важные для исследования проблемы, например, таких ученых как: Э. Аннерс, А. Барак, Г. Берман, Дж. Бернал, Г.В.Ф. Гегель, Р. Давид, Э. Дженкс, М. Коэн, Р. Кросс, Т. Кун, И. Лакатос, Ж.-М. Ламбера, Ш.Л. Монтескье, К. Осакве, Р. Рорти, П. Сандевуар, Э. Серверен, Р. Уолкер, П. Фейерабенд, Л. Фридман и Др.
Научная новизна работы состоит в том, что в ней исследована роль основных типов понимания права в становлении системы форм (источников права) в англо-американской и романо-германской правовых семьях с целью выявления взаимосвязей и взаимозависимостей между доминирующим право-пониманием и современной ролью актов органов судебной власти в правовых системах.
Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные теоретические положения и выводы, выносимые автором на защиту и обладающие научной новизной:
- анализ понятие и содержания категории «правовая система», позволил диссертанту сформулировать вывод о том, что правопонимание (т.е. понимание ядра правовой системы), оказывает на другие её элементы (юридическую практику, правотворчество, правоприменительную деятельность, правоотношения, систему законодательства, субъективные права и др.) формирующее воздействие. Диссертант рассматривает господствующее правопонимание как формирующий элемент - именно правопонимание обусловливает признание в правовых системах прецедентной практики как источника (формы) пози
тивного права. Правопонимание также является критерием, свидетельствующим, наряду с другими критериями, о принадлежности правовой системы отдельной страны к какой-либо правовой семье; - на основе анализа соотношения понятий «правопонимание» и «правосознание», сделан вывод о их сходстве в функциональном назначении и содержании элементов и различии в отношении к предмету юридического познания и наличию самостоятельного синтезированного результата постижения права. Так, правопонимание отражает глубинное знание права, построенное на научно-рациональной и ценностной основах. Правосознание субъекта, в том числе и коллективного, строится на общих общин знаниях о праве и не обладает признаком научности. Кроме этого, правопонимание представляет собой единство процесса научно-познавательной деятельности и логического результата этого процесса в виде правовых школ, доктрин. Правосознание выражает исключительно процесс познания права, но не его объективированный результат;
в диссертационной работе показано что на формирование современной системы источников (форм) права повлияло различие элементарных частиц права правовых семей. В праве стран романо-германской правовой семьи частицы права содержатся в абстрактных и типичных правилах поведения - «нормах права», а в англо-американском праве понятие legal rule или norm (правовая норма), охватывает любую меру поведения вообще, как общего, так и индивидуального характера, что позволяет содержать правовые нормы как статутам, так и мотивировочным частям судебных решений, казуальным доводам которых в силу доктрины stare decisis придается свойство общеобязательности; диссертантом обосновывается роль правового мышления как средства внутренней жизни, функционирования права и средства осмысления социально-правовой действительности. Именно с помощью ус
тойчивых форм правового мышления нормы права фиксируются, хранятся и передаются в правовых системах. В странах англоамериканского семьи применяется индуктивное (от частного к общему) и конкретное (от конкретных случаев к принципам) правовое мышление. Так, рассуждение с использованием прецедентов представляет собой трехшаговый процесс: между ситуациями устанавливается аналогия; определяется прецедентная норма, присущая первой ситуации; затем данная норма применяется ко второй ситуации. Этот процесс совершенствует прецедентную норму с каждым случаем её применения. Романо-германская правовая семья, напротив, характеризуется дедуктивным (от общего к частному) и абстрактным мышлением (от принципов к конкретным случаям). Каждую конкретную ситуацию стремятся подвести под более общие признаки законодательно определенных параметров;
автор устанавливает функциональную связь между господствующим правопониманием (социологический и естественно-правовой подходы) и системой источников (форм) права в странах англоамериканской правовой семьи. Социологическое направление предопределяет признание существование права в форме отношения в его донормативной стадии. Естественно-правовой подход фиксирует право как справедливость, живущую в обществе. Синтез этих направлений обуславливает возможность выявления скрытого в жизни живого права за пределами законодательного поля. Такое понимание права предрешает особую роль судьи - «право там, где есть защита». Судебное правотворчество инициируется через широкое судейское усмотрение, результатом которого является формирование и закрепление новых отношений или типа отношений, не урегулированных ранее правом, а также новое толкование положений статутов;
диссертант делает вывод, что юридический позитивизм и естественно-правовой подход в качестве доктринальнои основы понимания права в странах романо-германской правовой семьи обусловили положение судебной власти как исполнителя воли законодателя. Судебное усмотрение ограничивается рамками закона. Особенности нормативного типа правопонимания сформировали правовую систему романо-германской семьи - «право там, где есть закон», а естественное право дополняет правовую систему концепцией правового закона. Руководствуясь справедливостью, суд может разрешить спор и «вопреки закону», однако такое решение не будет иметь обязательный характер. Судебные решения не рассматриваются как средство фиксации норм права. Вместе с тем современное развитие научной мысли привело к увеличению влияния социологического направления понимания права в странах романо-германской правовой семьи. Сами по себе акты высших судов обладают авторитетом, однако большее значение имеет некий принцип, выводимый из ряда решений по подобным делам, что не позволяет отнести их к прецедентам; - диссертант обосновывает вывод о том, что правовая система России (период с XVI - по XXI вв.), как часть романо-германской правовой семьи, сформировалась при доминировании типов понимания права, присущих этой семье в целом. Нормативное начало юридического позитивизма препятствовало признанию такой формы права как прецедент. Однако в различные исторические периоды в России принимались судебные акты, содержащие отдельные признаки прецедента: акты Боярской думы при осуществлении судебных функций (XVI -XVII вв.), практика кассационных департаментов Правительствующего Сената в XIX веке. В послереволюционный период господствовал узконормативный подход к праву, и прецедент как форма социалистического права отвергался. В 60-х - 80-х годах начался активный
поиск новых представлений о праве, который хотя и обогатился идеями естественно-правового учения, но по существу не выходил за пределы нормативного представления о праве, а с начала 90-х годов, правопонимание обратилось к выработке новых синтезированных концепций;
- на основе анализа современных трудов по теории права в России, диссертантом сделан вывод, что современное понимание права развивается в двух направлениях. Первое состоит в сведении воедино традиционных политико-правовых школ (позитивизма, теории естественного права, социологического направления) и созданию на этой основе интегрированной юриспруденции. Другое - в дальнейшем совершенствовании и развитии традиционных для российской правовой системы типов понимания права и выработке современного представления о праве и его источниках.
Диссертант считает, что в настоящее время, господствующее понимание права и особенности правоприменительной деятельности не позволяют создать условия, необходимые для становления и функционирования прецедента, в связи с чем считаем невозможным законодательное закрепление в Российской Федерации прецедента в качестве формы права. Новое понимание права должно сохранять научно значимые результаты предшествующей юридической мысли и на новом, более высоком, уровне юридического познания развивать их дальше с более глубоких теоретических позиций;
- влияние современного развития понимания права на систему форм российского права выражается в научных дискуссиях:
- о природе отдельных актов Конституционного Суда РФ; лишь в отношении постановлений Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности нормативных актов важно, что принципы, изложенные в их мотивировочной части связывают Верховный Суд Российской Федерации. Диссертант обращается к юридическим при
знакам прецедента как источника (формы) права и считает необходимым учитывать различие между обязательностью решения и обязательностью принципа, положенного в основание решения,
- о действии постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. По мнению диссертанта, их действие подобно действию нормативных актов, а не прецедентов, поскольку они создаются не при рассмотрении конкретных дел, и не обладают свойством общеобязательности,
- о влиянии юрисдикции Европейского Суда по правам человека на российскую правовую систему. Диссертант основываясь на том, что юридическая сила решений этого суда строится на официальном признании Российской Федерацией обязательной юрисдикции Европейского суда по вопросам толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней, считает что российские суды должны учитывать практику Европейского суда по правам человека как строящуюся на обязательности принципа, положенного в основание решения.
Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическое значение диссертации состоит в том, что сформулированные в ней положения и выводы развивают и дополняют представления о влиянии правопони-мания на прецедентную практику применительно к современным правовым системам, в том числе к процессу создания единого правового пространства на территории Российской Федерации, укрепления российской государственности.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что выводы и предложения, содержащиеся в ней, могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности при анализе современного состояния и перспектив развития правовой системы Российской Федерации; в процессе преподавания теории и истории государства и права, философии права, в реко
мендациях правового характера, направленных на формирование способов и методов наиболее эффективного воздействия права на общественные отношения.
Применение ряда положений работы практическими работниками способно оказать влияние на профессиональное правосознание.
Апробация работы. Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждены и одобрены на заседаниях предметно-методической комиссии и кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации и изложены в опубликованных научных работах по теме диссертации.
Структура диссертации. Диссертационная работа состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных правовых актов и научной литературы.
Правопонимание как элемент правовой системы
В последнее время такая категория как «правовая система» активно используется в различных научных исследованиях. Понятие «правовая система» выражает комплексную оценку юридической жизни конкретного общества, даёт дополнительные возможности для обобщенного исследования юридического бытия той или иной страны. Правовая система - это сложное, многоуровневое, динамическое и в то же время иерархическое образование. Вследствие последней особенности в структуре каждой правовой системы можно выделить свои системы и подсистемы, институты, другие правовые явления. Следует отметить, что элементы, которые входят в правовую систему, неодинаковы по своему значению, содержанию, юридической природе, удельному весу в рамках цельной правовой системы, самостоятельности, степени воздействия на иные компоненты.
В современной теории государства и права категория правовая система исследуется в следующих аспектах: в широком смысле, как исторический тип права, и в узком смысле, как национальная правовая система, группа правовых систем, правовая семья. Акцент делается на исследовании категории «правовая система» в значении национальной правовой системы. Правовая система является элементом того или иного конкретного общества, который отражает социально-экономические, политические и культурные его особенности. В настоящее время в современном мире насчитывается около 200 национальных правовых систем. Правовая семья представляет собой совокупность национальных правовых систем, выделенных на основе общности их признаков и черт.
В российской юридической науке категория «правовая система» вошла в оборот после Всесоюзной научно-теоретической конференции, проведенной ИГПАН СССР в 1985 году1. Широкое обсуждение категории «правовая система» связано с работами С.С. Алексеева, А.М, Васильева, В.Н. Кудрявцева, Н.И. Матузова, М.М. Рассолова, Ю.А. Тихомирова, Л.Б. Тиуновой. В настоящее время правовая система различными учёными характеризуется неодинаково.
«Элементно-уровневый» взгляд на правовую систему даёт В.Д. Перевалов, который определяет правовую систему как целостный комплекс правовых явлений, обусловленных объективными закономерностями развития общества, осознанных и постоянно воспроизводимых людьми и их организациями (государством) и используемых ими для достижения своих целей. Автор различает пять уровней правовой системы. Первый уровень, субъ-ектно-сущностный, выделяется им для того, чтобы подчеркнуть, что именно человек и его объединения, обладающие правами и выполняющие юридические обязанности, выступают реальными элементами правовой системы. На втором уровне, интеллектуально-психологическом, формируется правопони-мание конкретного человека и правосознание (индивидуальное и общественное). Совокупность таких, разнокачественных явлений, как знания, эмоции, чувства, идеологические и религиозные взгляды и догмы, нравственные постулаты, позволяет человеку воспринимать, оценивать правовую реальность, вырабатывать отношение к ней и мотивы правового поведения. Исследование третьего, нормативно-регулятивного уровня, позволяет сделать вывод о том, что нормы права объективируют идеальные представления людей о справедливости и несправедливости, о важности стимулирования развития тех или иных общественных отношений. Четвертый уровень, организационно-деятельностный, охватывает все формы реализации права, различные виды правового поведения людей, правотворческую и правоприменительную деятельность государства и общества. И, пятый уровень, социально-результативный, характеризует, с одной стороны, то, насколько человек как субъект права освоил правовую действительность и с другой стороны, то, как сформировались различного рода режимы и состояния (правовая культура, законность, правопорядок)2.
Ю.А. Тихомиров в работах позднего периода выражает мнение о том, что в правовую систему, включаются следующие компоненты: «а) правопо-нимание - правовые взгляды, правосознание, правовая культура, правовые теории и концепции, б) правотворчество как познавательный и процессуально оформленный способ подготовки и принятия законов и иных правовых актов, в) правовой массив - структурно оформленную совокупность официально принятых и взаимосвязанных правовых актов, г) правоприменение - способы реализации правовых актов и обеспечения законности» .
А Г.В. Мальцев, утверждает, что «правовая норма, правовое отношение, правовая идея - «три кита», на которой выстраивается правовая, т.е. нормативно-регулятивная система»4.
Итак, категория правовая система охватывает собой все правовые явления в масштабах государства и общества и отражает их функциональные и системные связи. Сам термин «правовая система» можно определить как взятые в единстве и взаимодействии основополагающие, конститутивные элементы правовой действительности. При этом обязательным составляющим элементом правовой системы является правопонимание (правовые идеи или правосознание).
Влияние доминирующего правопонимания на правотворческую роль судебных органов
На протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на виды источников (форм) права. Это было связано с разными факторами общественного развития (историческими, политическими и т.д.), а также с различиями в способах правотворчества, признаваемых законодательством и правовыми доктринами различных правовых систем. В целом правотворчество можно представить как целенаправленную деятельность субъектов права по созданию норм права. В разных правовых системах правотворчество обладает определёнными особенностями, но везде оно направлено на создание и совершенствование единой, согласованной и непротиворечивой системы правовых норм, регулирующей сложившиеся в обществе разнообразные отношения.
Содержание категории «правотворчество» определяется более общей категорией - типом правопонимания. В рамках юридического позитивизма наибольшее распространение поучило понятие «правотворчество» как нормотворчество, то есть создание или санкционирование общеобязательных правил поведения. Эта доктрина отрицает существования права в форме отношения в донормативной стадии возникновения права. Социологическое направление придает категории «правотворчество» смысл правообразование или правоустановление при формировании новых отношений, не урегулированных нормами права.
Основным видом деятельности судебных органов, их предназначением является осуществление правосудия. Судебная деятельность заключается в рассмотрении по существу конкретных дел и выражается в форме судебных решений, вступивших в законную силу. Деятельность по осуществлению правосудия ценна именно своими результатами, в которых воплощается ее полезность для личности и общества. При этом содержание судебной деятельности не исчерпывается лишь деятельностным компонентом. Опыт и навыки являются следствием, неминуемым своеобразным итогом любой деятельности, в том числе и судебной. При осуществлении правосудия накапливается опыт рассмотрения дел, являющийся концентрированным и обобщенным выражением судебной деятельности. Так, под судебной практикой понимают единство деятельности по осуществлению правосудия и внешне объективированный опыт такой деятельности.
Опыт осуществления правосудия в правовых системах учитывается по-разному. Для изучения роли судебной практики в правовых семьях представляется особенно важным результативный подход, т.е. форма объективации. Так, в англо-американской правовой семье опыт рассмотрения судебных дел становится формой права, а в романо-германской - перманентно остаётся вторичным (вспомогательным) источником права, т.е. средством формирования правосознания юристов и субъективным механизмом разрешения юридически значимых дел. Такая разница роли опыта деятельности по осуществлению правосудия в правовых семьях объясняется разным правопониманием. Для накопления самого опыта судебной деятельности необходимой предпосылкой является наличие самостоятельной независимой судебной власти и устоявшаяся традиция рассмотрения спорных дел преимущественно в судебных органах. В связи с этим рассмотрение способов учета массива опыта разрешения судебных дел ограничим рамками англо-американской и романо-германской (включая Россию) правовых семей.
Непосредственное регулирование общественных отношений осуществляется формами права. Обратимся к её признакам. Так, например, СВ. Бошно обобщив имеющиеся в литературе мнения, выделяет объективные и субъективный признак формы права: а) четкость внешнего выражения; б) определенность содержания; в) длительность существования; г) общеизвестность; д) обязательность; е) всеобщность; ж) нормативность; з) разумность, справедливость; и) признание со стороны субъектов права42. Для целей настоящего исследования нами будут использованы три признака формы права: 1) нормативность (наличие норм права), 2) общеизвестность, 3) общеобязательность или признание со стороны государства и субъектов права.
Особое внимание исследователи уделяют признаку нормативности. Наличие или отсутствие этого свойства у явления наряду с признаком общеобязательности решает вопрос о признании явления формой права. Здесь уместно коротко остановиться на том, какое значение в правовых системах имеет термин «правая норма». В странах романо-германской правовой семьи основополагающим является понятие «норма права», содержание и объем которого является общепризнанным. Так, норма права обладает следующими признаками: 1) принята уполномоченными органами государства или обществом в целом, 2) формально определена, 3) действие её распространяется на неограниченный круг субъектов, 4) рассчитана на неоднократное применение, 5) имеет общеобязательный характер, 6) в случае её неисполнения возможно применение принудительных мер.
Влияние доминирующего правопонимания на становление и функционирование прецедентного права в странах англо-американской правовой семьи
Судебный прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англо-американской правовой семье, в которую входят такие страны, как Великобритания, США (кроме Луизианы), Канада (кроме Квебека), Австралия, Новая Зеландия, Индия, а также 36 бывших колониях Британской империи -членов Британского содружества наций. Впервые прецедентное право было сформировано судебными решениями на определенной территории Великобритании, в Англии и Уэльсе91.
Начальный этап зарождения прецедентного права представляет особый научный интерес. Его анализ даёт возможность установить, какие обстоятельства привели к тому, что именно суды стали формировать общее право в Англии. Прецедентное право Англии закладывалось и развивалось в несколько этапов. Рене Давид выделяет четыре основных периода истории английского права: первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485 г.), - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев; с 1485 г. до 1832 г. - расцвет общего права; четвертый период - с 1832 г. и до настоящих дней, когда общее право встретилось с невидан-ным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу .
Сначала в Англии было сформировано общее право, затем произошло дополнение его правом справедливости и интерпретацией статутов93. В период становления общего права единой системы права в стране тогда не было, существовали лишь местные обычаи, акты, регулирующие отдельные стороны общественной жизни. Необходимость защиты нарушенных субъективных прав потребовала наличия специального органа. Идея судов как гарантов субъективных прав, возникшая в Англии, оказалась чрезвычайно плодотворной. Предпосылками возникновения судебного прецедента учёные правоведы признают следующие. Прежде всего, зарождение в Англии в XIII веке сильной судебной власти, её независимость от любой иной государственной власти94; изолированность и преемственность развития английского права, практически избежавшего влияния римского и канонического права; наличие высокого уровня квалификации судей; создание централизованных судебных органов; установление публикаций судебных отчетов. Эти обстоятельства необходимо увязывать с другими особенностями развития страны (экономика, религия, политика, правовая культура общества), которые позволили возникнуть, сформироваться и существовать судебному прецеденту в странах общего права. В частности к этому необходимо отнести наличие адекватных этических представлений (прежде всего о порядке и справедливости), возникновение канонического права (Corpus Juris Canonica) и повсеместное распространение в Новое время идей естественного права.
В то время в Англии действовало множество местных обычаев и при рассмотрении споров разъездные королевские судьи обращались к ним. Именно они, претерпев определенные изменения, трансформировались в новую систему общего права. Ведущую роль в создании и формировании судебного прецедента сыграли Королевские суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы - доктора права. Поэтому общее право, как отмечает И.Ю. Богдановская, изначально формировалось как право юристов95. До XIV в. обычай преобладал над всеми остальными источниками права. В суде обвиняемый мог заявить, что общее право к нему не применяется, так как дело основывается на обычае какой-либо конкретной деревни. Только к концу XIV в. судебный прецедент стал вытеснять обычаи. Все суды общего права вели свою юрисдикцию от самого короля, поскольку источником правосудия являлся король. В средние века функции исполнительной, законодательной и судебной власти осуществлялись королем в его Совете. Королевские суды стремились к независимости при рассмотрении споров и, в конечном счете, приобрели независимую от короля юрисдикцию.
Рассматривая судебные тяжбы, судьи стремились следовать своим предыдущим решениям. Английский доктор права Брактон ещё в XIII в. отметил, что английские судьи, в отличие от римских, обращались к предшествующим судебным решениям. Для изучения и анализа сложившийся судебной практики в помощь судьям стали выпускать ежегодники (с 1282 г.), которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов. В основе закрепления судебной практики в сборниках лежал принцип прецедента (stare decisis), который предписывал судье в сходных ситуациях поступать сходным образом и решать дело так, как было решено ранее. До тех пор пока не сложились более точные нормы зарождающегося права, разум был неисчерпаемым источником, к которому прибегали судьи для восполнения пробелов в развитии права.
Влияние доминирующего правопонимания на роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи
Исторически право стран романо-германской правовой системы формировалось как право писаное, где основной формой права был закон. В отличие от стран англо-американской правовой системы судебная практика, даже высших судов, здесь рассматривалась только как вспомогательный (вторичный) источник права.
Здесь следует отметить, что в юридической литературе стран романо-германской правовой системы традиционно выделяют первичные и вторичные источники права. Причем подобная классификация источников права рассматривается как фундаментальная. Например, Э. Пирсон пишет, что в теории источников романо-германского права наиболее важным подразделением источников права на различные группы является их классификация на «первичные источники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, которые иногда именуются просто источниками или документами (authorities)» . Первичные источники, поясняет автор, во всех странах романо-германского права охватывают собой нормативные акты (enacted law) и обычаи с «несомненным преобладанием первых над вторыми»; в ряде случаев к первичным источникам относят также «общие принципы права». Что же касается вторичных источников, то они «могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же когда они неполны или неясны». Для принятия судебных решений совсем не достаточно иметь эти источники в качестве юридической базы. Да и использование их в данной ситуации не является обязательным. Ко вторичным источникам романо-германского права Э. Пирсон причисляет и «ранее принятые судебные решения» (судебные прецеденты) и «научные труды» известных ученых-юристов.
Рассмотрим исторические традиции использование судебных решений высших судов в странах романо-германской правовой системы. Современные учёные-юристы отмечают, что родовой особенностью романо-германской правовой системы является ее глубокое укоренение в римском частном праве, становление под его влиянием и сохранение многих его атрибутов. Историческое начало этой правовой системе положено принятием Кодекса Юстиниана (Corpus Juris Civilis) 533-534 гг. Сильное влияние римского частного права на данную систему сохраняется до сегодняшнего дня. Все её основные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура материального права основаны на римском праве. Долгое время эта правовая система существовала в форме доктрины учёных и решений судов и не знала национальных границ. Она существовала также в виде общего цивильного права всей Европы, которая вошла в Римскую империю. Данная правовая система завершила свой длительный процесс развития кодификацией в виде французского Гражданского кодекса 1804 г., что и ознаменовало начало процесса «национализации» романо-германского цивильного права113.
В связи с тем, что положения римского права были восприняты странами, составившими романо-германскую правовую семью, интерес представляет рассмотреть значение юридической практики вообще и судебной практики в частности в Древнем Риме. Наряду с основной формой римского права - законом и другими нормативными правовыми актами, исходящими от органов власти, одной из форм правообразования, характерной именно для римского права, являлись эдикты магистратов. Так, в Древнем Риме решения преторов114 и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для признания новых общественных отношений. Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополнение к цивильному праву) преторский эдикт создавал новые нормы права. Такая ситуация сложилась вследствие развития новых отношений, требующих защиты и ограниченности действующего позитивного права. В результате такой правотворческой деятельности преторов, наряду с исконным гражданским правом сложилась новая система норм, получившая название - преторское право. Особенность правотворчества преторов (и других магистратов) было то, что они, не имея законодательной власти, создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и институты права, затем воспринятые цивильным правом (например, ответственность домовладыки по договорам подвластных, заключенным на основании распоряжения домовладыки, была введена преторским эдиктом, а затем стала признаваться цивильным правом).
Естественно-правовой тип понимания права с его идеей справедливости (aequitas) способствовал динамичному развитию римского частного права. «В области частного права принцип справедливости долго понимался юристами чисто эмпирически и практически, как стремление идти навстречу нарождающимся требованиям морали и справедливости»115. Приспосабливая право к изменившимся экономическим условиям, римские юристы по сути занимались правотворчеством: «Отходя от старого, строго цивильного подхода (stricum ius), новое толкование направлялось в сторону искания aequum et bonum -справедливого и доброго»
