Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Предмет правового регулирования и возможности юридического воздействия на него с. 13
1 Общественные отношения как предмет правового регулирования
2 Границы и критерии нормативно-правового регулирования общественных отношений с. 32
Глава 2 Поднормативное правовое регулирование как средство преодоления пробельности права и дефектности законодательства
1 Понятие, признаки и юридическая природа поднормативного правового регулирования с. 49
2 Правовые фикции как средство поднормативного правового регулирования с. 64
3 Правовые презумпции как средство поднормативного правового регулирования с. 77
4 Преюдициальные факты и оценочные понятия как способы поднормативного правового регулирования с. 89
5 Аналогия закона и аналогия права как средства поднормативного правового регулирования с. 101
6 Особенности и формы участия судебных органов в поднормативном правовом регулировании с. 128
7 Пределы судейского усмотрения при осуществлении поднормативного правового регулирования с. 173
8 Правоположения как результат поднормативного правового регулирования с. 177
Глава 3 Роль правосознания и правовой доктрины в совершенствовании поднормативного правового регулирования и стабилизации общественной жизни с. 187
Заключение с. 202
Библиография с. 2
- Границы и критерии нормативно-правового регулирования общественных отношений
- Правовые фикции как средство поднормативного правового регулирования
- Аналогия закона и аналогия права как средства поднормативного правового регулирования
- Пределы судейского усмотрения при осуществлении поднормативного правового регулирования
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Эффективное осуществление правовой реформы в России, достижение желаемых социально полезных результатов, обеспечение законности, соблюдения прав и свобод человека во многом зависит от результативности использования форм и средств правового регулирования тех или иных сфер общественных отношений. Социальные связи и процессы бесконечно разнообразны и динамичны, кроме того, динамика эта постоянно растет и усложняется по мере усложнения и глобализации общественной жизни. В то же время право остается весьма консервативным явлением, в силу чего оно просто не успевает отслеживать изменения в повседневной действительности и адекватно реагировать на них. При этом некоторые общественные отношения в силу их зависимости от местных условий, меняющихся обстоятельств могут быть урегулированы законодателем лишь в общих чертах. В этой связи правотворческий орган, осознавая свои ограниченные возможности пытается, с одной стороны, каким-либо образом предупредить и восполнить потенциальную неопределенность и недостаточность в упорядочении тех или иных отношений, а с другой стороны предоставить правоприменителю возможность самому в рамках предоставленных полномочий осуществлять юридическое регулирование с учетом всех деталей и особенностей, наполняющих каждую конкретную жизненную ситуацию и которые законодатель просто не в силах предусмотреть. Только совместное формирование правовых основ их упорядочения с помощью целого комплекса юридических средств, «объединяющих направляющее влияние законодателя и целесообразное видение тенденций развития конкретных отношений со стороны практиков»1 позволяет добиться необходимого результата и правильно разрешить конкретную социально значимую ситуацию. Юридическое оформление этого процесса, научное и практическое разрешение актуальной проблемы возможно
1 Кулапов В.Л. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие. Саратов, 2003. с. 198.
с помощью поднормативного правового регулирования
общественных отношений.
Актуальность темы исследования проявляется в том, что, получив широкое распространение на практике, данная проблема не нашла соответствующего разрешения в науке. Высказывания ученых по отдельным ее аспектам носят диаметрально противоположный характер. Следует отметить, что поднормативное правовое регулирование имеет различные формы проявления и реализуется как в совместных действиях законодателя и правоприменителя, так и непосредственно правоприменителем. Это обусловлено тем, что првоприменитель, в частности суд, вынужден не только детализировать и конкретизировать типичные нормативные предписания относительно конкретных жизненных ситуаций, но и корректировать, дополнять действующие правовые акты, а в ряде случаев вынужден создавать новые вспомогательные правовые предписания, которые используются в дальнейшем другими субъектами для разрешения спорных ситуаций. Кроме того, использование таких правовых конструкций, как фикции, презумпции, преюдициальные факты, оценочные понятия, позволяет правоприменителю урегулировать конкретную ситуацию с учетом всех имеющихся обстоятельств, действуя при этом в пределах предоставленной ему законодателем компетенции и руководствуясь действующими правовыми нормами и принципами. Результатом такой деятельности становится выработка правоположений, эффективно и конструктивно разрешающих правовой спор, компенсирующих при этом недостатки ранее созданных и не учитывающих реалий современной жизни юридических норм, а также служащих основой для их дальнейшего совершенствования законодателем..
Выполняя посредническую роль стабилизатора между правотворчеством и правоприменением, устраняя их возможные противоречия и минимизируя объективные недостатки, поднормативная деятельность компетентных правоприменительных органов становится неотъемлемым элементом современной российской правовой системы, а ее результаты с каждым днем завоевывают себе достойное место в системе источников права.
Степень разработанности проблемы. Проблемы сущности
поднормативного правового регулирования и форм его проявления еще не получили достаточной разработки в отечественной научной литературе. Более того, феномен поднормативного правового регулирования специально не исследовался в юридической литературе вообще. Данное понятие использовалось лишь в связи с анализом судебной практики в работах С.С. Алексеева, В.Н. Карташова, В.В. Лазарева, В.И. Леушина. Косвенно вопросы поднормативного правового регулирования затрагивались при исследовании проблем судебного правотворчества, пробелов в праве, правовых фикций, презумпций и других средств, реализующих регулятивные возможности правоприменительных органов, такими авторами, как В.К. Бабаев, М.И. Байтин, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Н.Н. Вопленко, Г.А. Гаджиев, П.А. Гук, В.М. Жуйков, С.К. Загайнова, Т.В. Кашанина, Д.А. Керимов, В.В. Кошелева, В.Л. Кулапов, В.М. Лебедев, Р.З. Лившиц, А.В. Мадьярова, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, Т.Н. Нешатаева, А.С. Пиголкин И.Н., А.П. Рожнов, Сенякин, В.В. Тарасова, Б.Н. Топорнин, Т.Я. Хабриев, Б.С. Эбзеев.
Итак, поднормативное правовое регулирование как комплексное явление, а также формы его реализации, остаются малоизученными. Вследствие этого наука и практика не имеют достаточного представления о том, какое неоценимое вспомогательное регламентирующее значение может оказать такая деятельность на общественные отношения.
Объектом исследования является поднормативное правовое регулирование как сложное многоаспектное явление, выполняющее особые посреднические функции в правовой системе России.
Предмет диссертационного исследования состоит в уяснении юридической природы поднормативного правового регулирования, его видов, отдельных способов и средств регулятивного воздействия, а также в уяснении специфики создаваемых правоположений как результата и формы юридического выражения данного вида деятельности и их значения в механизме правового регулирования.
Цель и задачи исследования. Цели исследования заключаются в выявлении основных признаков поднормативного правового регулирования и формулировании его дефиниции; в обосновании причин необходимости полноценного использования такого вида регулирования в российской правовой системе; в анализе отдельных способов и средств поднормативного регулирования; в определении значения результатов указанного регулирования для правоприменительной деятельности и для законодателя.
Для достижения названных целей были поставлены следующие задачи исследования:
комплексный анализ общественных отношений как единого предмета правового регулирования российской системы права, обоснование необходимости дифференцированного подхода к правовому регулированию тех или иных сфер социальной жизни;
выявление недостатков нормативного и индивидуального правового регулирования, обоснование правомерности существования поднормативного правового регулирования и необходимости его использования для эффективного опосредования общественных отношений;
- теоретическое обоснование определения понятия поднормативное
правовое регулирование, его характерных признаков и уровней осуществления,
определение места данного феномена в правовой системе России;
- анализ отдельных способов поднормативного правового регулирования,
общественных отношений;
- определение понятия правоположение, как результата и формы
внешнего юридического закрепления поднормативной правотворческой
деятельности правоприменителя, его характерных признаков и значения для
правоприменительной деятельности;
выявление тенденций совершенствования поднормативного правового регулирования и необходимости расширения использования таких нетрадиционных источников права, как правосознание и правовая доктрина;
обоснование необходимости официального признания использования в определенных пределах возможностей судебного правотворчества.
Методологические и теоретические основы исследования.
В ходе диссертационного исследования автором были использованы различные общенаучные и частные, специальные методы познания, такие как: диалектический, исторический, логический, системный, формально-юридический, сравнительно-правовой, конкретно-социологический и другие. Теоретическую основу диссертации составили труды видных российских и зарубежных ученых-правоведов в области теории государства и права, а также отраслевых юридических наук.
Нормативную и эмпирическую базу исследования составили Конституция Российской Федерации, действующие федеральные и региональные законы, иные нормативно-правовые акты, а также материалы юридической практики.
Научная новизна исследования обусловлена комплексным общетеоретическим исследованием проблем поднормативного правового регулирования общественных отношений. Автор впервые в литературе выделил признаки и определил понятие поднормативного регулирования, установил его участников и степень их участия в формировании юридической основы рассматриваемого явления, выделил и объединил в систему формы его внешнего проявления, обозначил их основные средства и встроил их в существующий механизм правового регулирования. До настоящего времени такие правовые явления, как презумпции, фикции, преюдициальные факты и т.д. исследовались как относительно самостоятельные категории, причем применительно к определенным отраслям права. В своей работе автор не только определил их своеобразные юридические и функциональные свойства, но и выстроил в определенную стойкую систему, используемую в процессе поднормативного правового регулирования. Особое место в исследовании вспомогательного значения анализируемого юридического явления отводится правотворческой деятельности судебных органов. Развивая взгляды современных ученых относительно понятия и перспектив использования в российской правовой системе правового прецедента, прецедента толкования, автор не только высказывает отношение к их юридической природе, но и
показывает их место и роль в системе поднормативного регулирования.
Акцентируется внимание на результате поднормативного правового регулирования – правоположении, формулируется его дефиниция и основные признаки. Автором также обосновывается необходимость официального признания судебного прецедента в качестве вторичного источника права. Анализируется роль правосознания и правовой доктрины в совершенствовании поднормативного правового регулирования.
На защиту выносятся следующие положения:
-
Своеобразие правового регулирования во многом определяется спецификой предмета регулятивного воздействия. Юридическая природа общественных отношений, опосредуемых правом определяется их: 1) социальной значимостью; 2) наличием осознанного проявления воли; 3) повторяемостью; 4) типичностью; 5) формальным равенством участников; 6) возможностью внешнего контроля; 7) заинтересованностью государства; 8) в отношениях, подвергаемых правовому регулированию, действия их участников осуществляются в рамках субъективных прав и юридических обязанностей.
-
Правовое регулирование осуществляется в рамках определенных критериев и границ, которые обусловлены характером общественных отношений: некоторые из них требуют детальной правовой регламентации и императивного воздействия со стороны законодателя, другие, напротив, могут быть опосредованы на законодательном уровне лишь в общих чертах, и получают свое дальнейшее развитие благодаря деятельности регулятивной правоприменителя. Кроме того, в зависимости от специфики предмета правового регулирования применяются различные способы юридического воздействия на субъектов правоотношений: обязывания, дозволения, запреты.
-
Автором впервые в научной литературе сформулировано понятие поднормативного правового регулирования общественных отношений – это упорядочение общественных отношений, не урегулированных либо недостаточно урегулированных нормами действующего законодательства, которое осуществляется правоприменителем в соответствии с действующим
правом и вновь возникающими жизненными обстоятельствами путем выработки особых юридических конструкций и правоположений.
4. Выделяются следующие признаки подномативного правового
регулирования: 1) его существование обусловлено дефектностью нормативного
регулирования либо неурегулированностью конкретных жизненных ситуаций,
неясностью, абстрактностью юридических норм, что вынуждает
правоприменителя самостоятельно вырабатывать правовые предписания для
разрешения конкретной жизненной ситуации; 2) должно соответствовать
действующему праву и принципам национальной правовой системы; 3) в
основном, осуществляется высшей правоприменительной инстанцией,
способной в силу руководящего положения выявить и обобщить проблемы
юридического урегулирования тех или иных жизненных ситуаций; 4) решения,
принимаемые в ходе поднормативного правового регулирования носят
прецедентный характер, так как не ограничиваются однократным
использованием, поскольку отражают назревшие, повторяющиеся потребности
юридической практики; 5) результат поднормативного правового
регулирования носит временное, вспомогательное значение; 6) носит
субсидиарный характер хотя и действует наравне с типичными источниками
российского права; 7) может осуществляться с помощью специальных
юридических категорий и конструкций (например, правовых презумпций,
фикций, оценочных понятий, преюдициальных фактов, аналогии закона,
аналогии права); 8) в результате поднормативного правового регулирования
вырабатываются правоположения – правовые предписания, служащие
формально выраженным вспомогательным источником разрешения
юридических дел.
5. Поднормативное правовое регулирование реализуется совместно
законодателем и правоприменителем с помощью направляющего воздействия
таких юридических средств, как: правовые фикции, правовые презумпции,
оценочные понятия, принципы права. Указанные юридические конструкции
обеспечивают конкретность решения сложных ситуации, а значит, ясность
действующего законодательства и, как следствие, являются вспомогательным
правовым механизмом, обеспечивающим правильное
поступательное правоприменение и реализацию правовой политики государства.
6. Средствами поднормативного правового регулирования,
применяемыми правоприменителем, являются преюдициальные факты,
аналогия закона и аналогия права, правовой прецедент. Применение
преюдициальных фактов не требует от правоприменителя выяснять те факты,
которые были установлены в соответствующем закону порядке и получили
правовое опосредование. В результате, та или иная социальная ситуация
подвергается субсидиарной регламентации с его стороны. Аналогия закона
реализуется путем применения аналогичной нормы права, в результате чего
преодолевается пробел и не создается отсутствующая норма права. В
результате происходит субсидиарное правовое урегулирование конкретной
жизненной ситуации. Аналогия права как средство поднормативного правового
регулирования, реализуется путем использования принципов права для
урегулирования конкретной жизненной ситуации. С учетом того, что любой
принцип права является весьма абстрактной правовой категорией,
рассчитанной на определенную систему отношений, правоприменитель
применяет его с учетом всех, как типичных, так и конкретных обстоятельств
дела.
7. Особая роль в осуществлении поднормативного правового
регулирования отведена судебным органам. При этом существует ряд
особенностей такого регулирования, связанных с функциональным
назначением судебной власти. Правотворчество не является самоцелью
деятельности судебной системы. Основная ее цель – осуществление правосудия
и именное в ходе ее реализация возникает необходимость создания
дополнительных, вспомогательных правоположений, которые позволяют суду
разрешить конкретный правовой спор в условиях противоречивости, неясности,
пробельности действующего законодательства, поскольку суд не может
отказать в правосудии, ссылаясь на неточность или отсутствие юридических
актов. В силу своей связанности «материальным законом и специальными
процедурами» такая судебная деятельность имеет поднормативный характер и прецедентное значение. Официальное признание прецедента источником права в Российской Федерации представляется назревшим и обоснованным. При этом на данном этапе можно выделить некоторые характерные признаки российской модели прецедента: - является продуктом деятельности высших судебных инстанций; - создается высшими судебными инстанциями, исходя из ранее принятых ими решений; - носит нормативный характер, так как рассчитан на неопределенное количество типичных жизненных ситуаций; - публикуется в официальных изданиях (Бюллетень Верховного Суда РФ, Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ); - хотя de jure не признается источником права, de facto является таковым; - целью его принятия является повышение уровня и качества правосудия, в том числе, путем устранение пробелов в праве и противоречий в законодательстве.
-
Активную деятельность по созданию прецедентов и правовых положений осуществляет Конституционный Суд РФ, который обладает как правоприменительными полномочиями, так и полномочиями нормоконтроля и в определенной степени правотворчества. Решения Конституционного Суда содержат в себе общеобязательные нормы и рассчитаны на неоднократное применение неопределенным кругом лиц. Следовательно, это не только акты правоприменения, но и акты правотворчества, направленные на поднормативное правовое регулирование общественных отношений.
-
При осуществлении функции нормоконтроля судебные органы принимают участие в правотворческом процессе, но при этом не создают новой нормы. Они лишь рождают правоположения, которые закладывают основы будущей нормы, то есть осуществляют поднормативное регулирование.
-
Правотолковательная деятельность Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ направлена на разъяснение действующих норм законов, устранение выявленных в правоприменительной деятельности противоречий и устранение пробелов в действующем законодательстве. Сущность содержащихся в постановлениях Пленумов правоположений состоит в том, чтобы наполнить ту или иную норму конкретным содержанием, уточняя
механизм ее реализации и определяя сферу и границы ее действия, при этом у суда нет цели заменить или изменить норму закона. Он просто вынужден осуществить в данной ситуации субсидиарное поднормативное урегулирование чтобы разрешить конкретную жизненную ситуацию, при этом такое регулирование выполняется в строгом соответствии с действующим законодательством. Результатом указанной деятельности высших судебных инстанций становится прецедент толкования – официально опубликованное толкование нормы права, направленное на ее конкретизацию, отражающее волю законодателя и специфику вновь складывающихся типичных ситуаций, которое используется на практике в качестве образца и вносит элемент новизны в правовое регулирование общественных отношений.
-
Важной проблемой в науке теории государства и права является установление границ и пределов судейского усмотрения, являющегося результатом толкования судом норм права. Бесспорным является тот факт, что типичное правило никогда не сможет отразить всего многообразия жизненных ситуаций. Наличие у суда определенных дискреционных полномочий является необходимым условием справедливого правосудия. Однако судебное усмотрение ограничено не только объективными и субъективными факторами, но и правовыми принципами, иными социальными нормами. Средствами ограничения судейского усмотрения выступают: общие межотраслевые и отраслевые принципы национальной правовой системы; содержание материальных и процессуальных норм, допускающих различную степень усмотрения правоприменителя; детальная процедура рассмотрения дел и гарантирование равенства участников процесса в установлении истины; наличие суда присяжных по определенным категориям дела, позволяющее привлечь общественность к процессу осуществления правосудия; система обжалования заинтересованными лицами юридически значимых действий судьи и содержания судебных решений, а также принесения на них протестов прокуратурой.
-
Итогом судебной правотолковательной деятельности становятся правоположения - вырабатываемые компетентным органом
поднормативные временные конкретизирующие типовые
решения повторяющихся жизненных ситуаций, недостаточно урегулированных действующим законодательством.
13. Значительное влияние на совершенствование поднормативного правового регулирования оказывает правосознание и правовая доктрина, которые, воплощаясь в юридических актах, в частности в актах судебной практики, служат непосредственной основой для решения юридических споров, тем самым, становясь вспомогательным средством реализации задач правового упорядочения жизни общества.
Апробация и практическая реализация результатов исследования. Результаты исследования отражены в печатных публикациях автора, обсуждались на кафедре теории государства и права Саратовской государственной академии права. Отдельные идеи диссертационного исследования были обсуждены на матодолгическом семинаре в Саратовском филиале Института государства и права РАН.
Структура диссертации определена ее содержанием, целями и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и библиографии.
Границы и критерии нормативно-правового регулирования общественных отношений
Отношения, составляющие социально-нравственную среду, обладают рядом особенностей, позволяющих выделить те или иные связи и процессы именно в указанную сферу. Эти особенности проявляются в том, что указанные отношения: 1. Обеспечивают приоритетную защиту и выражают общественные интересы в целях стабилизации и прогрессивного развития общества в целом. 2. Складываются преимущественно между отдельными индивидами, а не коллективными субъектами, отражая их духовно-нравственные качества. 3. Такие связи по целому ряду причин далеко не всегда могут быть подвержены правовому регулированию.
Выделение указанных признаков основано на том, что отношения социально-нравственной среды - это отношения, которые нельзя упорядочить с помощью привнесенных извне и установленных кем бы то ни было искусственных регуляторов. Эти отношения являются сферой действия норм морали, обычаев, традиций, так как данные социальные институты представляют собой исторически сложившиеся правила поведения и выступают внутренним ориентиром для каждого индивида, вступающего в те или иные социальные связи. При этом они начинают действовать лишь тогда, когда устойчиво внедрились в общественное и личное сознание. Такие нравственные и эстетические требования применительно к новым условиям создаются и модифицируются обществом. Примером этого является мораль, которую можно определить как совокупность жизненных принципов, взглядов, убеждений, оценок и основанных на них норм поведения, определяющих и регулирующих отношения людей на основе представлений о добре и зле, чести и бесчестности, справедливости и несправедливости1. Соответственно, социальное назначение морали - постоянно воспроизводить отношения нравственной зависимости между людьми. «Осознание этой зависимости служит необходимым условием свободы выбора и нравственной
В то же время мораль и другие социальные нормы не в состоянии урегулировать многие общественные отношения. Такая недостаточность проявляется, например, в сферах частной собственности, политической власти и других, где для урегулирования отношений бессмысленно подходить к человеческим поступкам с позиций добра и зла, благородного и неблагородного, чести, долга и т.д., и в то же время необходимо обеспечить баланс между различными потребностями индивидов и общества с помощью четко определенных субъективных прав и юридических обязанностей. Здесь взаимоотношения должны регламентироваться иными категориями, то есть, необходим особый регулятор. Таким регулятором является право, которое опосредует взаимоотношения между субъектами с точки зрения правомерного -неправомерного, законного - незаконного.
Своеобразие предмета правового регулирования особенно ярко проявляется при анализе факторов, обуславливающих возникновение права. Безусловно, право существовало не всегда. При первобытно-общинном строе основным регулятором общественных отношений были обычаи. Они закрепляли выработанные веками наиболее рациональные, полезные для общества варианты поведения в определенных ситуациях и отражали интересы всех членов общества. Обычаи изменялись очень медленно, что вполне соответствовало темпам развития самих социальных связей и процессов в тот период. Кроме того, уже существовали в зачаточной форме тесно связанные с обычаями нормы морали, отражающие представления о добре и зле, справедливости и несправедливости, а также религиозные догмы. Все это достаточно полно регламентировало еще не очень сложные общественные отношения. Однако с расслоением общества на классы и касты, повышением значимости и социальной активности индивида обычаи, нравственные и религиозные нормы родового строя не могли регулировать отношения в сфере духовных благ. Сама природа обычаев, морали, религиозных норм не отвечала особенностям значительно усложнившихся отношений в целом и появившихся отношений в сфере политики и собственности, в частности, в силу того, что они не закрепляли четко взаимные права и обязанности участников социальных процессов и не обеспечивали необходимого баланса частных и общественных интересов.
Как отмечает В.Л. Кулапов, «товаропроизводители, вступая в отношения обмена продуктами своего труда, находятся в равных условиях и должны считаться как с интересами друг друга, так и с интересами общества в целом. Интересы каждого собственника должны быть гарантированы от возможного произвола и обмана со стороны других лиц. В роли подобного гаранта выступали и выступают органы, представляющие общество и наделенные для управления его жизнедеятельностью определенными властными полномочиями»1. На разных этапах развития общества эту функцию выполняли вожди, жрецы, советы, церковь, и государство. Кроме того, возникновение права как особого социального регулятора связано с появлением в общинах господствующих социальных групп и нарождением политической власти, представители которой были заинтересованы в создании правил поведения, отражающих прежде всего их волю и интерес. Постепенное расслоение общества, имущественное неравенство социальных групп приводило к возникновению многочисленных конфликтных ситуаций. К тому же представители имущих классов были в немалой степени заинтересованы в создании таких норм, которые выражали и гарантировали бы их частные интересы. В результате закреплялись привилегии высших сословий и обязанности низших, нормы купли-продажи земель и другого имущества, прежде составлявшего общинную собственность, жестокие наказания для низших сословий при допущении выкупа для высших каст и для богатых.
Правовые фикции как средство поднормативного правового регулирования
Повторимся, право - далеко не единственный социальный регулятор в обществе. Но среди иных регуляторов оно является наиболее действенным. Это связано с тем, что оно, во-первых, воздействует на ту очень обширную часть отношений, в определенном состоянии и развитии которых заинтересовано общество и государство. Во-вторых, процесс реализации права обеспечивается возможностями государства, его ветвей власти, и, следовательно, обладает большей эффективностью в регулировании общественных отношений по сравнению с другими социальными регуляторами, с которыми право тесно взаимодействует2.
Понятно, что круг общественных отношений, составляющих предмет регулирования для права в целом, в ходе исторического развития общества неизбежно испытывает определенные изменения: могут изменяться границы правового регулирования, возникают новые общественные связи, исчезают отжившие и т.д. Но главное остается неизменным: сам факт существования таких общественных отношений, которые объективно требуют правового регулирования и, следовательно, получают его, выступая в качестве единого предмета правового регулирования для права в целом независимо от набора составляющих его отраслей. Здесь можно безоговорочно согласиться с В.Д. Сорокиным, утверждающим, что «в этом и есть главный источник существования российского права. Более того, единый предмет правового регулирования есть основной системообразующий фактор, порождающий целостность права как единого социального регулятора»1.
Таким образом, единый предмет правового регулирования представляет собой систему разнообразных общественных отношений (так называемую социально-правовую среду), которые объективно по своей природе могут поддаваться нормативно-организационному воздействию и в существующих условиях требуют такого воздействия, осуществляемого при помощи правовых норм и иных юридических средств, образующих механизм правового регулирования.
Повторимся, что огромное разнообразие общественных отношений требует дифференцированного подхода к регулированию. Это должно проявляться, прежде всего, в разной степени детализации в регламентации тех или иных конкретных связей и процессов. Ведь урегулировав определенное общественное отношение, норма (или, как правило, совокупность норм, образующих правовую форму данного вида отношений), устанавливает, кто может быть участником отношения, при каких условиях отношение может возникнуть, как должны вести себя участники, как может данное отношение прекратиться. Таким образом, на основании правовой нормы создается определенный остов, костяк будущего реального отношения. В действительности отношение гораздо богаче, оно обладает всей полнотой особенного, отдельного. Права и обязанности участников общественного отношения, определяемые в соответствии с требованиями нормы, составляют тот каркас, который проникает в глубину общественного отношения, Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение 2000, № 4. с. 38. окрашенного многообразием жизненных ситуаций и их конкретных участников.
«В характеристике правоотношения, в исследовании его содержания и формы существенное значение имеет, если можно так выразиться «степень армирования», мера полноты и детализации модели отношения (прав и обязанностей) по сравнению со всей совокупностью актов поведения, необходимых в данном отношении. Эта степень и мера могут быть выявлены при сопоставлении прав и обязанностей, установленных «привязкой» нормы к конкретным отношениям и теми актами реального поведения, которые составляют отношение во всей его полноте»1. Такое соотношение определяется объективными условиями - характером того или иного вида отношений и субъективными условиями — волей государства, его решениями о степени детализации регулирования данных отношений. Субъективный и объективный моменты могут иногда приходить в конфликт, и тогда веление нормы права окажется бессильным.
Так, мелочная регламентация цехового производства в XVI - XVII вв., не соответствовавшая бурно развивающейся экономике, оказалась безрезультатной. Строжайшие предписания об ограничении числа учеников, принимаемых заказов просто не выполнялись. Анекдотическими памятниками бесплодных попыток правового регулирования отношений, которые по своему характеру не могут регулироваться правом, остались, например, английские законы, устанавливавшие, из какой ткани имеют право шить платья жены олдерменов и дворян, какова должна быть длина шлейфов» знаменитый «корсетинг акт», устанавливавший смертную казнь за ношение корсета, шиньона, высоких каблуков, применение косметики.
Примером бессилия нормы может служить и законодательство царской России о «водворении жены в дом мужа». Лишь в редчайших случаях мужья прибегали к помощи полиции, но и это не помогало, та как насильственно «водворенная» жена нередко тут же уходила.
В настоящее время мы являемся свидетелями того, как осуществление прав с помощью государственного принуждения в некоторых областях жизни чрезвычайно затруднено. Так, решение суда об изъятии детей у одного из родителей или у дедушки, бабушки, других родственников нередко не могут быть приведены в исполнение. Так же затруднительно принуждение к исполнению обязанностей разрешать свидание с детьми.
Таким образом, сам характер общественных отношений определяет возможность большей или меньшей детализации их правового регулирования. Так, процессуальные отношения по своему существу требуют наиболее полной детализации. Поскольку речь идет об отправлении правосудия, закон должен установить необходимые действия и правовые последствия совершения или несовершения каждого из них.
Точно так же очевидно, что лишь в весьма ограниченной мере может вмешиваться право в личные отношения членов семьи - мужа и жены, родителей и детей. Конечно, государство оказывало и оказывает большое влияние на общий характер семейных отношений, определяет положение семьи в обществе, регулирует имущественные отношения, устанавливает основные права и обязанности членов семьи. Одним из проявлений демократичности российского права, пониманием известной ограниченности возможностей правового воздействия является то, что именно в этой области отношений правовое регулирование ограничивается сравнительно небольшим кругом вопросов, в основном имущественного характера, законодатель не пытается воздействовать на те отношения, которые должны регулироваться другими средствами.
Аналогия закона и аналогия права как средства поднормативного правового регулирования
Важнейшей чертой российской правовой системы, является то, что нормативные акты являются, по сути, определяющим официально закрепленным источником права. Но здесь возникает серьезная проблема, которая заключается в том, что ни один правотворческий орган не в силах избежать белых пятен в законодательстве и учесть все многообразие и динамику изменений реальной действительности. Это в свою очередь приводит к возникновению пробелов.
Пробел в праве можно определить как полное или частичное отсутствие в источниках права норм, необходимых для юридической оценки фактов и связей, возникающих в такой области общественных отношений, которая входит в сферу правового регулирования.
Как справедливо отмечает В.М.. Жуйков, «пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных отношений»1.
Говоря о пробелах, хотелось бы отметить, что не следует отождествлять понятия «пробел в праве» и «пробел в законодательстве». Последний возникает в тех случаях, когда в действующем законодательстве отсутствует основное или конкретизирующее материальное или процессуальное предписание, необходимое для урегулирования социально-значимых отношений, находящихся в сфере действия определенных нормативных актов. Так, неполнота урегулирования конкретных законодательно определенных отношений на тех или иных этапах развития российской правовой системы проявлялась в отсутствии закона о гербе, гимне и флаге, закона об альтернативной гражданской службе. Пробел же в праве существует в тех случаях, когда общественное отношение не получило своего опосредования не только в законодательных нормах, но и в других источниках права.
Исследование пробелов в праве было бы неполным без установления объективных и субъективных причин их возникновения. В качестве основных объективных причин возникновения пробелов можно выделить следующие: - отставание темпов развития системы законодательства от жизненных реалий; - наличие условий, ограничивающих предвидение законодателя; - резкие изменения социально политических условий, приводящих к утрате юридической силы ранее действовавших нормативно-правовых актов и т.д.
В качестве субъективных причин возникновения пробелов могут рассматриваться: - нарушение правил законодательной техники в правотворческом процессе; - недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов, недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; - недостаточный уровень юридической культуры законодательного органа и отсутствием у большинства его членов юридического образования; - недостаточно оперативное реагирование законодателя на возникающие потребности в издании закона, что в определенной степени может быть объяснено длительностью процедуры разработки и принятия закона, непрофессионализмом, большим объемом законотворческой работы, а в некоторых случаях умыслом законодателя (политическая заинтересованность, деятельность лоббистских групп и т.д.); 103 - невнимательность законотворческих органов в правотворческом процессе, проявляющаяся в упущении необходимых положений, подлежащих правовой регламентации, а также в большом количестве противоречий.
Существование всех вышеперечисленных причин позволяет сделать следующий вывод: наличие в законодательстве любого государства пробелов неизбежно, их невозможно искоренить в полном объеме, государству под силу лишь только свести их к минимуму и создать институты, позволяющие правоприменительным органам оперативно разрешать юридические споры в условиях отсутствия правовой нормы, регулирующей конкретное общественное отношение. Ведь нормативное восполнение пробелов после их обнаружения не всегда возможно. Тем более пробелы, как правило, обнаруживаются в процессе правоприменительной деятельности, когда перед компетентными органами стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. «Было бы неразумным в таком случае обращаться к правотворческому органу и ждать, когда он для соответствующего отношения издаст правовую норму. На неопределенное время затягивалось бы решение дела, создавались условия для нарушения прав граждан и организаций»1.
Как уже было сказано, устранить пробел может только соответствующий правотворческий орган путем принятия необходимой нормы. В то же время длительность указанной процедуры не освобождает правоприменителя (в частности, суд, другой управленческий орган) от обязанности разрешить спорную ситуацию, ссылаясь на отсутствие закона. В связи с этим правоприменителю предоставляется возможность преодолеть пробел, когда в процессе рассмотрения конкретных дел на основе имеющихся норм и правовых принципов вырабатывается правоположение .
Пределы судейского усмотрения при осуществлении поднормативного правового регулирования
Весьма наглядным в данном случае является Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 25.04.1995 № б, от 25.10.1996 № 10, от 17.01.1997 № 2, от 21.11.2000 № 32, от 10.10.2001 № 11, от 06.02.2007 № 6, от 11.05.2007 № 24), которое стало для судов общей юрисдикции ценным ориентиром в процессе применения Закона РФ «О защите прав потребителей». В частности весьма важное значение в судебной практике имеет следующее правоположение указанного Постановления: в случае продажи товара ненадлежащего качества право выбора вида требований, которые в соответствии со ст. 503 ГК РФ и п. 1 ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей» могут быть предъявлены к продавцу при продаже товара ненадлежащего качества, если эти недостатки не были оговорены продавцом, принадлежит потребителю. При этом потребитель вправе требовать замены товара либо отказаться от договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы независимо от того, насколько существенными были отступления от требований к качеству товара, за исключением дорогостоящих и технически сложных товаров, замена которых возможна лишь при условии существенного нарушения их качества (п. 1 ст. 503, п. 2 ст. 475 ГПК РФ). Вопрос о том, является ли товар дорогостоящим, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.
Итак, с учетом вышеперечисленного, прецедент толкования можно определить как опубликованное толкование нормы права, направленное на ее конкретизацию, отражающее действительную волю законодателя и специфику вновь складывающихся типичных ситуаций, которое используется на практике в качестве образца и вносит элемент новизны в правовое регулирование общественных отношений.
Таким образом, как отмечает В. Л. Кулапов, концентрируя правоприменительный опыт, правоположения, содержащиеся в прецедентах толкования, не только помогают судам первой инстанции справедливо разрешать правовые конфликты, но и обеспечивают упорядоченность и единообразие их деятельности, поддерживая режим единой законности по всей стране. Тем более, что современное законодательство (см. ст. 389 ГПК РФ) «в целях обеспечения единства судебной практики и законности» предусматривает пересмотр судебных постановлений в порядке надзора1.
В целом проведенное исследование позволяет нам сказать о том, что правотворческие функции Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ проявляются не сами по себе, не как самоцель, а в неразрывном процессе с реализацией других их функций, в первую очередь функции осуществления правосудия. Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ обладают большой степенью регулятивности правотолковательного характера. Зачастую содержащиеся в них разъяснения в силу особой наполненности их содержания становятся предпосылкой и «продолжением законотворческой деятельности»1. Наполнение абстрактных положений норм законодательства предметным конкретизированным содержанием аккумулируется впоследствии в правоположениях в форме прецедентов толкования, деловых обыкновений и т.д. Содержащиеся в постановлениях Пленумов высших судебных инстанций правила по своей сути не преследуют цель создания нормы или ее подмены, они лишь призваны облегчить и упорядочить практическое применение существующих норм, а в некоторых случаях заполнить правовой вакуум с помощью аналогии закона или права. Все это свидетельствует о том, что руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются дополнительными поднормативными правовыми регуляторами общественных отношений.
Фактическое значение судебной практики, выраженной в форме Постановлений Пленумов высших судов намного больше, поскольку принимаемые ими правоположения, даже формально оставаясь «рекомендательными», учитываются как «руководящие ориентиры» в деятельности не только судебных органов. Кроме того, ознакомившись практически с любым таким Постановлением, нельзя не отметить содержащийся в них обширный материал по толкованию законодательства, а также конкретные указания судам как применять нормы права. Также следует отметить, что во многих постановлениях Пленума Верховного суда наряду с разъяснениями, содержатся дефиниции - определения понятий различных
Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Советское государство и право. 1992. № 1. с. 71. правовых явлений. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем» дается понятие финансовой операции, как «действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управлением ими в задействованном хозяйственном обороте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей»1. Здесь же содержится определение понятия дохода, под которым понимается «выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности»2. В результате разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, выражая их официальную позицию по тем или иным сложным и важным вопросам судебной практики при толковании законодательства становятся дополнительными источниками права, причем их адресатами становятся не только нижестоящие судебные органы, но и все потенциальные субъекты правоотношений, возникающих на основе нормы, получившей толкование.
Как отмечает М.Н. Марченко, причины фактического признания нормативной обязательности положений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда, «заключаются прежде всего в них самих - в их теоретической и практической значимости, адекватности отражения в них назревших в правовой системе страны жизненно важных проблем и в их практической востребованности»3. Указанные постановления не содержат в себе тех обычных норм, которые составляют содержание различных нормативно-правовых актов, но при этом они создают не мене значимые
