Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Теоретико-методологический анализ обычного права 17
1. Понятие, сущность, признаки и свойства обычного права 17
2. Нормы обычного права в механизме правового регулирования общественных отношений у донских казаков 65
3. Источники обычного права донских казаков 85
Глава II. Эволюция субъектов обычного права донских казаков в XVI - начале XIX вв 115
1. Субъект обычного права и его виды у донских казаков 115
2. Правовое положение Войска Донского и его роль в формировании юридического статуса иных субъектов обычного права 120
3. Юридический статус казачьей общины и его трансформация 148
4. Правовое положение индивида по обычному праву донских казаков 159
Заключение 192
Литература 197
- Понятие, сущность, признаки и свойства обычного права
- Нормы обычного права в механизме правового регулирования общественных отношений у донских казаков
- Субъект обычного права и его виды у донских казаков
- Правовое положение Войска Донского и его роль в формировании юридического статуса иных субъектов обычного права
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Происходящие в настоящее время изменения в российской правовой системе и отход от нормативной концепции права обусловили необходимость выработки новых подходов к осмыслению функциональной роли права в жизнедеятельности государства, общества и личности. Поиск путей к достижению целей правовой реформы осуществляется с использованием традиционного наследия Российского государства. В этом смысле идея возрождения казачества, в свое время внесшего серьезный вклад в расширение границ и защиту интересов России, находит поддержку как в правительственных кругах, так и у значимой части населения страны. Оптимизируя деятельность по возрождению казачества, Указом Президента Российской Федерации «Об Администрации Президента Российской Федерации» от 25 марта 2004 г. № 400 в составе администрации главы государства была учреждена должность советника по вопросам казачества, который одновременно является председателем Совета атаманов войсковых казачьих обществ России. Многие казачьи объединения входят в структуру администраций субъектов Российской Федерации. К настоящему времени активно реализуется государственная политика по реабилитации казачества, проводится законотворческая работа по определению основ государственной службы, к которой целесообразно привлекать реестровые и общественные казачьи объединения.
Исследование основанных на обычаях регулирующих общественные отношения правил поведения донских казаков представляет собой уникальную возможность проследить эволюцию системы обычно-нормативного регулирования протогосударственного общества, что определяет необходимость проведения сравнительных теоретико-методологических изысканий для нахождения оптимальных юридических решений не только в определенных социально-экономических условиях, но и в контексте культурного развития российского общества. Для выявления историко-правового наследия и возможной его рецепции необходимо с помощью научного анализа реконструировать систему
обычного права донских казаков, ибо эта система была использована при разработке законодательства Российской империи, определявшего правовое положение казачьих войск.
Результаты всестороннего изучения рассматриваемых в контексте предлагаемой работы проблем лежат в плоскости решения практических задач, поскольку применение обычного права (в его возрожденном виде) сыграет важнейшую роль в проведении правовой реформы во многих субъектах Российской Федерации, особенно на Северном Кавказе, станет действенным средством в урегулировании этносоциальных конфликтов.
Наконец, актуальность исследования обычно-правового наследия казачества определяется тем, что позволяет раскрыть механизм эффективности правового регулирования и его роль в социальной регуляции как необходимые условия для формирования правового государства и гражданского общества. Сегодняшняя гражданская позиция официального казачества, добивающегося не льгот и привилегий, а возложения на себя обязанностей по охране Государственной границы Российской Федерации, обеспечению правопорядка, выполнению различных общественно-регулятивных функций, заслуживает одобрения. Однако расширение сферы деятельности казаков должно обосновываться исто-рико-правовой практикой, имевшей место в давние времена, или хотя бы получившей широкое распространение в недалеком прошлом.
Хронологические рамки исследования охватывают XVI - начало ХГХ вв. Нижняя рамка определяется временем появления на территории Донского края неавтохтонных казачьих общин, в рамках которых осуществлялся генезис обычного права, а верхняя - фактическим распространением действия российского законодательства на большинство видов общественных отношений у казаков. Целесообразность выбранных хронологических рамок исследования определяется возможностью проследить процесс эволюции обычного права донских казаков.
Территориальные рамки исследования определяются границами Донского казачьего войска, подавляющую часть населения которого составляли ка
заки. До XVIII в. границы ареала проживания донских казаков не носили формально-зафиксированного характера, определяясь преимущественно в вербапь-но-договорном порядке. Однако в 1793 г. после проведения генерального межевания края местному казачеству была дарована «Жалованная грамота об утверждении границ Земли Войска Донского», фактически установившая пределы действия обычного права донских казаков.
Степень научной разработанности проблемы. Основополагающие начала научного исследования теории обычного права закладывались в России еще во второй половине XIX в., когда представители государственной власти, а затем и научной элиты, пришли к мысли о необходимости не просто изучать обычное право, но и применять его в законотворческом процессе. В 50-60 гг. того же столетия появились первые монографические исследования, посвященные обычному праву. В 70-х гг. XIX в. - начале XX в. эта работа стала осуществляться с новой силой, так как к ней подключились великие представители теоретико-правовой мысли: М.Ф. Владимирский-Буданов, Н.П/Загосткин, А.Ф. Кистяковский, ММ. Ковалевский, Ф.И. Леонтович, И.Г. Оршанский, СВ. Пахман, Л.И. Петражицкий, Ф. Регельсбергер, Н.К. Ренненкампф, В.И. Сергеевич, Е.Н. Трубецкой, Е.И. Якушин и другие, труды которых имели фундаментальное значение для формирования теории обычного права в российском правоведении .
В этот же хронологический период увидело свет единственное масштабное издание, посвященное прикладному обычному праву донских казаков1.
В советской юридической науке, где безраздельно господствовала марксистская доктрина, определявшая доминирование этатического направления, интерес ученых традиционно связывался исключительно с государством, и вплоть до середины XX столетия внимание к проблеме обычного права было сравнительно невелико.
Концептуальные изменения в отечественной юридической науке, произошедшие во второй половине XX в., привели к активизации научного интереса к проблемам обычного права. Особым объектом научного интереса становятся исследования в области обычно-правового регулирования не только народов нашей страны, но и многих африканских, а также азиатских государств. Среди известных ученых указанного периода необходимо назвать С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, В.Н. Денисова, В.А. Зибарева, Л.С. Зивса, В.П. Казимирчу-ка, Д.А. Керимова, Л.И. Куббеля, М.Н. Кулажникова, Г.И. Муромцева, А.И. Пер? шица, Е.И. Синицыну, М.А. Супатаева и других2.
Одновременно с получением и систематизацией прикладных исследований об обычном праве широкого спектра этносов в советском правоведении имело место нивелирование его фундаментальной теоретико-методологической составляющей. Вся система обычно-правового регулирования, функционировавшая до момента генезиса государства, признавались внеправовой, а значит,
находившейся преимущественно в сфере исследования историков и этнографов.
Новый всплеск научного интереса к изучению обычного права был связан с явлениями, предшествовавшими и сопутствовавшими распаду Союза Советских Социалистических Республик, крушению основополагающей роли марксистско-ленинского учения, признанию множественности подходов к проблемам эволюции государства и права. Важное значение для проведения последующих исследований рассматриваемой проблемы имеют фундаментальные разработки основ теории обычного права, подготовленные в постсоветский период: К.А. Алимжана, Е.И. Дулимова, И.М. Зельцера, Р.-М.З. Зумбулидзе, В.А. Кряжкова, А.И. Ковлера, А.Д. Лопухи, Г.В. Мальцева, А.И. Поротикова, Ю.И. Семенова, Л.Г. Свечниковой, Д.Ю. Шапсугова и других1. Результаты этой работы стали достоянием современной юридической науки.
Однако, по мнению диссертанта, пока еще не достигнуто единого понимания ряда ключевых теоретико-методологических аспектов обычного права, опираясь на которые можно унифицированно анализировать различные обычно-правовые системы.
В предлагаемой работе сделана попытка научного исследования эволюции обычного права донских казаков в XVI-начале XIX вв. В течение длительного времени эта проблема в юридической науке оставалась вне поля научного интереса ученых. Между тем определенные сведения об обычном праве донских казаков были сохранены современниками и содержатся в ряде публика
ций. Анализ работ досоветского периода позволяет нам условно разделить их на две группы: к первой относятся исследования, освещающие историю казачьих войск Российской империи в целом; вторую группу трудов составляют издания, посвященные непосредственно Донскому казачьему войску.
Несомненный интерес в первой группе публикаций представляет многотомный исторический очерк «Столетие Военного министерства (1802-1902)», одиннадцатый том которого целиком посвящен казачеству. Главная ценность этой работы - обилие фактических сведений, в том числе относящихся к раннему периоду становления Войска Донского. Определенный фактический материал по вопросам исследования содержится и в других работах этой группы1.
Во вторую группу трудов входят работы, касающиеся непосредственно донского казачества. Значительную часть из них составляют публикации, подготовленные сотрудниками Областного Войска Донского Статистического Комитета, функционировавшего в Новочеркасске в 1836-1917 гг. Деятельность сотрудников Комитета, кроме составления ежегодных статистических отчетов, была направлена на публикацию различных "Памятных книжек", "Трудов Комитета , "Сборников Комитета", в которых исследовалось Войско Донское в историческом, топографическом, торговом, промышленном, сельскохозяйственном и прочих аспектах. В этих изданиях встречаются отдельные публика-ций, касающиеся проблем эволюции обычного права донских казаков .
После Октябрьской революции Советским правительством был взят курс на уничтожение казачества как этнополитического феномена, чуждого утвердившемуся политическому режиму, в результате чего интерес к исследованию казачьей тематики значительно снизился. В немногочисленных работах 20-50-х гг. XX в. акцентировалось внимание на доказательстве иррациональной сути и консерватизма казачьего сословия, справедливости его ликвидации. Вполне понятно, что в таких условиях изучение обычно-правового наследия Войска Донского не осуществлялось.
Всесторонние объективные научные труды, посвященные российскому казачеству, стали появляться лишь в конце 50-х гг. XX в., однако значительное количество публикаций было подготовлено только в конце 80-х и в 90-х гг., так как исследователи получили широкий доступ к архивным материалам и значительную свободу выражения своих взглядов. Анализ работ 60-90-х гг. позволяет также разделить их на две группы. Первую - составляют работы, посвященные казачьим войскам Российской империи1. В них преимущественно анализируются аспекты, связанные с ратными подвигами, а также воинской службой казаков, и лишь фрагментарно затрагиваются вопросы настоящего исследования. Вторую группу составляют публикации, освещающие историю непосредственно Донского казачьего войска2.
Таким образом, при наличии публикаций по истории Донского казачьего войска, а также по теории обычного права, рассматриваемые в настоящей работе проблемы до настоящего времени не получили необходимого освещения. В работах регионоведческой направленности комплексно не изучалось традици
онно-правовое наследие Дона, а в трудах, посвященных обычному праву, не рассматривалась эволюция обычного права донских казаков.
Цель и задачи исследования. Цель настоящего диссертационного исследования состоит в осмыслении и раскрытии эволюции обычного права донских казаков в XVI - начале XIX вв.
Достижение поставленной цели предполагает решение следующих исследовательских задач:
- с учетом мнений представителей различных школ права сформулировать собственное определение обычного права;
- на основе обобщения научных знаний провести теоретико- методологический анализ сущности обычного права, рассмотрев ее в объективном и субъективном аспектах;
- исследуя различные научные подходы, проанализировать категории признаки и свойства обычного права, выявить их специфические особенности, дать углубленную теоретико-методологическую характеристику обычного права донских казаков;
- осуществить сравнительный анализ норм права позитивного и обычного, выявить и исследовать специфические характеристики норм обычного права, а также определить их роль в механизме правового регулирования общественных отношений у донских казаков;
- на основе всестороннего обобщения представить теоретико- методологическую характеристику источников обычного права, с учетом которой сформулировать дефиниции базовых источников «архаичного права» донских казаков;
- провести исследование категории субъект обычного права, с учетом чего выявить субъекты обычного права донских казаков, на всем пути их эволюции, а также раскрыть специфические признаки, характеризующие правовое положение соответствующих субъектов;
- выявить закономерности изменения правового положения отдельных субъектов обычного права донских казаков, происходившие в процессе инте
грации Донского казачьего войска в политико-правовое пространство Российского государства в XVI - начале XIX вв.;
- обобщая результаты проведенного диссертационного исследования, предложить собственную периодизацию этапов эволюции обычного права донских казаков.
Объектом диссертационного исследования является обычное право как один из важнейших регуляторов общественных отношений у донских казаков.
Предмет исследования. В качестве предмета исследования выступает эволюция обычного права донских казаков в XVI - начале XIX вв.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют системный, социологический, сравнительно-правовой, формально-юридический и историко-юридический методы. Рассматриваемые явления подвергались анализу как относительно завершенные научные циклы с характерными для них определенными чертами. Примененные в нашем исследовании методы дают возможность в полной мере раскрыть содержание темы, вынесенной в заглавие настоящей работы. Научная объективность исследования определяется использованием и сопоставлением широкого перечня источников. Автор использует труды отечественных и зарубежных ученых, принадлежащих к различным научным школам, в области теории государства и права, истории государства и права, Отечественной истории, этнографии, культурологии, философии, а также материалы конференций, затрагивавших рассматриваемую проблематику.
Научная новизна работы заключается в следующем:
- с научных позиций представителей различных школ права сформулировано собственное определение обычного права;
- в результате проведения сравнительно-правового анализа исследована сущность обычного права, рассмотренная в объективном и субъективном смысле, для чего выработан естественно-социальный подход, раннее не применявшийся для научного исследования сущности права;
- дана характеристика специфических особенностей обычного права донских казаков, сформулированы теоретико-методологические определения признаков и свойств обычного права;
- осуществлен сравнительный анализ норм права позитивного и обычного, выявлены и рассмотрены признаки норм «архаичного права», а также определена их роль в механизме правового регулирования общественных отношений у донских казаков;
- на основе тщательного обобщения обширного перечня библиографических материалов представлена теоретико-методологическая характеристика основных источников обычного права, на базе которой были разработаны их дефиниции;
- проведен анализ категории субъект обычного права, по результатам чего выявлены субъекты обычного права донских казаков, эволюция которых протекала в XVI - начале XIX вв., а также раскрыты специфические признаки, характеризующие правовое положение соответствующих субъектов;
- выявлены закономерности изменения правового положения отдельных субъектов обычного права донских казаков, протекавшие в процессе интеграции Донского казачьего войска в политико-правовое пространство Российского государства в XVI - начале XIX вв.;
- предложена собственная периодизация этапов эволюции обычного права донских казаков.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Обычное право представляет собою имеющую инволюционную природу первичную форму права, регулирующую общественные отношения в социуме на догосударственном этапе развития, которая основана на общественном императиве в необходимости соблюдения выработанных в процессе жизнедеятельности индивидов правил поведения, а таюке на осуществлении принуждения в отношении субъектов, их нарушающих.
2. Для определения сущности обычного права следует применять ранее не исследуемый естественно-социальный подход. По содержанию он наиболее
схож с общесоциальным подходом, но в отличие от него - рассматривает право не как законодательный компромисс в интересах различных общественных групп, а как естественную систему регулирования общественных отношений, основанную на сложившихся в процессе правоприменительной практики обычно-правовых нормах.
В таком контексте обычное право донских казаков представляло собой систему устойчивых правил поведения, сложившихся в процессе развития донского казачества как определенной этносоциальной общности, которые как на коллективном, так и на индивидуальном уровне исполнялись на основе общественного мнения, убеждения и принуждения.
3. Обычное право донских казаков в теоретико-методологическом аспекте имеет специфические особенности, которые обнаруживаются при помощи научного исследования категорий его признаков и свойств. Признаки обычного права представляют собой имеющие юридическое значение характерные черты и особенности обычного права как регулятора общественных отношений у донских казаков. Под свойствами следует понимать характерные особенности, отражающие социальное назначение обычного права, отличающие его от иных форм общественного проявления, к примеру, религии, науки, культуры и других.
Различия между признаками и свойствами обычного права заключаются в том, что первые имеют юридическую природу и не являются общеобязательными для всех обычно-правовых систем народов мира, а вторые носят общественный характер и более общеприменимы.
4. Нормы обычного права в механизме правового регулирования представляют собой обладающие рядом специфических признаков и обеспечиваемые обществом вербальные предписания, выработанные применительно к непосредственному объекту правового регулирования и регламентирующие поведение субъектов (или субъекта) обычного права при вступлении в определенные общественные отношения. По внутренней структуре нормы права позитивного и обычного идентичны.
5. В качестве основных источников обычного права донских казаков выступали обычаи, юридические прецеденты и договоры. Обычай в общем смысле представлял собой основанный на многократном применении, санкционированный обществом традиционный источник права, объединявший в каждом конкретном случае несколько взаимосвязанных между собой обычно-правовых и иных социальных норм, действие которых было направлено на регулирование определенной разновидности общественных отношений.
Юридический прецедент у донских казаков выступал в качестве традиционного источника права, основанного на содержащих обычно-правовые нормы административных или судебных решениях потестарной власти, которые при условии их общественного санкционирования в будущем становились примером разрешения схожих дел по аналогии.
Договор являлся источником обычного права, основанным на добровольных, преимущественно вербально-символических соглашениях, содержавших правила, предписания общего порядка, выражавшие общность тех или иных интересов сторон, в результате следования которым происходило подтверждение прежних или генезис новых обычно-правовых норм.
6. Субъекты обычного права - важнейший элемент обычно-правовой системы Войска Донского, выступавший носителем правового статуса, выраженного в зафиксированных в источниках обычного права определенных правах и обязанностях. Субъектом обычного права признавался только тот субъект общества, который обладал правосубъектностью. В обычно-правовой системе Войска Донского такими субъектами выступали непосредственно Войско Донское, казачья община и индивид, правовое положение которых определялось наличием целого ряда специфических признаков. Каждый из признаков фиксировался определенными нормами обычного права. На протяжении XVI - начала XIX вв. проходила эволюция субъектов обычного права донских казаков.
7. После утраты политического суверенитета Донским казачьим войском в конце XVII в. российское законодательство получило «начальственное» положение по отношению к обычному праву донских казаков. Последнее стало
интенсивно утрачивать свою регулятивную сущность и общественное назначение, в результате чего произошла его постепенная замена нормами позитивного права. Однако сохранение традиционного юридического наследия казачества в дореволюционной России было обеспечено созданием специальной подотрасли законодательства, регулирующей правосубъектные отношения во всех казачьих войсках. Обычное право донских казаков являлось одним из столпов соответствующей правотворческой деятельности.
8. Обычное право донских казаков в своем эволюционном развитии проходило несколько естественных этапов. В первой половине XVI в. имел место генезис «партикулярного права», во второй половине XVI - в конце XVII вв. осуществлялось его поступательное развитие, и в конце XVII - начале XIX вв. протекала фаза активной инволюции, закончившаяся заменой обычного права на государственном и региональном уровне законодательством Российской империи. Между тем окончательно обычное право донских казаков не было искоренено и применялось в станицах и казачьих хуторах.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Изучение обычного права имеет важнейшее значение как для современной юридической науки, так и для отечественной истории. Теоретическое исследование эволюции обычного права позволяет рационально определить место всех элементов в системе внешних форм выражения права и активно использовать реальный потенциал каждого из них в интересах совершенствования системы права современной России.
Настоящая диссертация является вкладом в углубление научных знаний об обычно-правовых системах, функционировавших в догосударственный период развития общества, а также после появления государства. Результаты научного исследования могут быть использованы в процессе создания и совершенствования правовой базы, регламентирующей деятельность российского казачества.
Материалы диссертации имеют прикладное значение для отраслевых юридических наук и могут быть использованы при подготовке научных публи
каций, а также в процессе преподавания учебных курсов по «Теории государства и права», «Истории отечественного государства и права», а также специального курса «История донского казачества». Они будут полезны для повышения эффективности патриотического воспитания молодежи Дона.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования отражены в нескольких опубликованных работах, излагались в докладах на всероссийской научно-теоретической конференции «Правовое и политическое взаимодействие», всероссийской научно-теоретической конференции «Правовая политика», международной научно-практической конференции «Миграционные процессы в условиях глобализации» и др.
Результаты исследования докладывались на заседании кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России.
Структура и объем диссертационного исследования. Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения и списка литературы.
Понятие, сущность, признаки и свойства обычного права
Так сложилось, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке не выработано единого представления о праве, отчего многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными. В полной мере эта ситуация касается «обычного права». Достаточно долго обычное право считалось безнадежно отжившей субстанцией, практически не находящей отражения в современности, во многом «стерой из народной,. памяти». Подобное умозаключение, хотя и являлось преждевременным, но, тем не менее, отражало реальную картину дел, сложившуюся перед закатом советской государственности в республиках бывшего СССР. Главной причиной этого являлось то, что в 20-30-х гг. XX в. применение обычного права было практически запрещено. Большинство местных обычаев объявлялись реакционными или пережиточными. Было запрещено и применение религиозного права (канонического, мусульманского, буддийского).
Однако разрушение в конце 80-х гг. XX в. идеологической надстройки Советского Союза и последующий его распад вызвали необратимые процессы самоидентификации населения по этническому и конфессиональному признакам. Поэтому в начале 90-х гг. XX в. актуальность обычного права как одного из регуляторов общественных отношений начала реанимироваться. Его восприятие как архаичной формы права, присущей обществу на ранних стадиях эволюции, признавалось не соответствующим настоящей действительности, а представление как о совершенно неразвитой системе нормативного регулирования - несостоятельным1. Более того, профессор Д.Ю. Шапсугов высказал мнение, что содержание обычного права с точки зрения его реальных правовых компонентов оказывается более богатым, чем то содержание права, которое оно имеет в рамках сугубо нормативного понимания, преобладающего в современной теоретико-правовой литературе.
На этом фоне в начале 90-х гг. XX в. стремление Российской Федерации стать демократическим правовым государством обусловило необходимость создания правовой системы, наиболее адекватно отвечающей потребностям государства, общества, отдельных этнических групп и индивидов. Появилась потребность в создании более тонкой надстройки, издании законов, чувствительных к реальностям бытия этносов3. Однако за более чем семидесятилетний период существования советской власти из генетической памяти народов России исчезло объективное представление о своем обычно-правовом наследии, что обусловило всплеск научных исследований по соответствующей тематике. Однако даже сейчас нет оснований утверждать, что, несмотря на значительное количество публикаций, уже созданная теория обычного права, определяет хотя бы основные параметры типичной обычно-правовой системы и ее компоненты, а также их системные связи, социальные функции. Достаточно сказать, что значительная часть юридических обычаев разных народов пока еще остается просто неописанной и поэтому не введена в научный оборот1.
Совокупность вышеперечисленных фактов до сих пор порождает всевозможные спекуляции и подтасовки, когда радикальные идеи в восстановлении исторической справедливости, развитии национального или религиозного самосознания опираются на необходимость следовать якобы праву предков или «зову крови». Подобные проявления не прошли стороной «Тихий Дон», где на волне либерализации на рубеже 80-90-х гг. XX в. в ряды казачьего движения просочились авантюристы, криминальные элементы, политиканы и дельцы, которые стали требовать пересмотра государственных и административных границ, воссоздания казачьих областей, возмещения ущерба всем потомкам казаков и т.д. Такая в корне неверная постановка вопроса увела общественное мнение в лоно нигилизма2. Хотя сама идея возрождения казачества, по нашему мнению, подсознательно ассоциирующаяся с укреплением государственности России, достойна не только существования, но и всеобъемлющей поддержки, а это значит, что проведение настоящего научного исследования, посвященного обычному праву донских казаков, имеет не только фундаментальный, но и определенный прикладной характер.
На первоначальном этапе проведение исследования затруднялось отсутствием в юридической науке единого понимания обычного права как самостоятельной формы права. «Однако русские правоведы XIX в. основными источниками права считали закон и обычай. Оба этих источника рассматривали как самостоятельные и равноправные, по крайней мере, в сфере частного права». Некоторые представители западной политической антропологии считают обычное право правом, рассматривая его как «предправо» или «протоправо» . Представители исторической школы права Г. Гуго, Г. Пухта, Ф. Савиньи отме-чали, что обычное право является одной из самостоятельных форм права, не уступая по своему значению законодательству, а зачастую и превосходя его .
В учении Г.Ф. Шершеневича обычному праву отводилась роль одновременно самостоятельного и дополнительного правового источника, который формировался автономно и становился обязательным без участия государства3. По сути рассматриваемой проблемы профессор B.C. Нерсесянц отмечал, что «...все правовые формы и проявления от самых примитивных до развитых и зрелых в принципе и по существу относятся к праву в целом»4. Однако правоприменительный «баланс» между обычным и формализованным правом не является постоянным. С появлением государства он меняется в сторону значительного усиления роли последнего. Одновременно с этим происходит инволюция прежних обычно-правовых институтов, обычное право приобретает статус факультативной, а в последующем латентной формы общественного регулирования. Некоторые обычаи после определенной модификации получают государственное санкционирование, нося в современной теории права название «правовых обычаев».
Нормы обычного права в механизме правового регулирования общественных отношений у донских казаков
Долгое время в теории государства и права превалировало мнение, что к обычному праву относятся только санкционированные государством и материально зафиксированные нормы1. Несанкционированные же - признавались не имеющими юридического значения, исторически сложившимися правилами поведения людей, их образа жизни, быта, которые устанавливаются в обществе в результате многократного применения и передачи из поколения в поколение, «охраняясь» силой общественного мнения1. Между тем ряд дореволюционных авторов отмечали, что обычай содержит юридическую норму (нормы), сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике в качестве нормы, имеющей в глазах народа обязательную силу . Этой же позиции придерживается определенная часть современных исследователей, справедливо отмечая, что «обычное право, а следовательно и форма его внешней фиксации возникают задолго до образования государства. Более того, на ранних этапах становления государства, у тех или иных народов... нормы обычного права существовали и продолжают существовать тогда, когда государство предписывает их запрещение...»
У донских казаков нормотворческий процесс начался с момента их появления на геополитической арене региона. В этот период остро стояла потребность регулирования всех сторон жизнедеятельности казаков, так как каждый индивид имел собственные интересы, часто идущие в разрез интересам всего общества. Неограниченная реализация личных потребностей могла повлечь за собой уничтожение зарождающегося протогосударства, ведь именно собственные интересы выступают внутренним регулятором поведения людей. «Для обеспечения нормальной жизнедеятельности, прогрессивного развития социальных связей требуется объединить эти интересы на общее благо. Но соединить можно лишь сочетая во многом личную выгоду (личный интерес) с социальной выгодой (общественным интересом). Такое соединение достигалось главным образом лишь благодаря существованию в обществе правил поведения (норм) и власти, которая проводила в жизнь и обеспечивала названные нормы».
В обычно-правовой системе Войска Донского охранительная функция была возложена не на государство, которого казаки так и не построили, а на общество. Местные органы управления были зависимы и неотделимы от право-образующего социума, т.е. в догосударственном обществе доминировала так называемая социальная власть. «Социальная или общественная власть представляла собой способность и возможность оказывать решающее воздействие на поведение людей с помощью различных средств: принуждения, авторитета, права, морали, богатства, знания... Власть являлась средством согласования различных интересов и формирования на их базе общезначимого интереса, составлявшего основу целостности общества, выступавшего фактором его развития. Следовательно, существование социальной власти обуславливалось объективной потребностью общества в саморегуляции»2.
В Войске Донском социальная власть до конца XVII в. была облечена в носящую анонимный характер потестарную форму, не предполагавшую выделение специальной общественной группы, занятой управлением на профессиональной основе. «Войсковое товарищество» самостоятельно наделяло и лишало управленческих функций своих представителей - атаманов, власть которых обеспечивалась не специальным аппаратом управления и принуждения, а личными качествами «выдвиженца». Важнейшей функцией потестарной власти было обеспечение регулятивной действенности норм обычного права донских казаков, образование которых происходило преимущественно тремя способами: из имевших элементарную внутреннюю структуру правил поведения - мононорм; в результате вынесения административных и судебных прецедентов; вследствие заключения международных договоров, а также соглашений между субъектами обычного права.
В теории права бытует точка зрения, что перерождение мононорм в нормы обычного права, происходило в первобытнообщинный период социального развития и объяснялось усложнением правосубъектных отношений в обществе1. Однако Войско Донское никогда не находилось на первобытной стадии общественного развития, зародившись лишь на исходе Средневековья, тем не менее перерождение мононорм в обычно-правовые нормы выступало одним из важнейших способов возникновения правовых предписаний, при этом наиболее интенсивно осуществлялся генезис так называемых правил поведения, направленных на обеспечение внутренней и внешней безопасности протогосударства.
Генезис норм обычного права также происходил в результате принятия административных и судебных прецедентов, но в отличие от предыдущего способа он осуществлялся телеологично (сознательно). Соответствующие решения выносились казачьими кругами, а в первой половине XVIII в. - войсковым атаманом и состоявшей при нем «Канцелярией». Нормы, носившие партикулярный характер вводились в оборот также станичными кругами. Тем не менее, вынесение административных и судебных решений не имело под собой цели непосредственного нормотворчества. «Отдельные индивиды и общности людей не ставят себе целью создание именно правовых норм, не осознавая, что творят право. Они озабочены конкретными проблемами сосуществования, вырабатывая в процессе своей жизнедеятельности определенные правила, которые могут приобрести значение правовых норм, признаваемых всеми, а потому авторитетных, черпающих из этого признания социальную силу»
Субъект обычного права и его виды у донских казаков
Одной из важнейших теоретико-правовых проблем в рамках настоящего исследования является вопрос о субъектах обычного права. Его важность основывается на том обстоятельстве, что субъекты обычного права выступают одним из основных элементов обычно-правовой системы Войска Донского. Поэтому, раскрывая содержание субъектов права, мы получаем возможность определить характер и структуру самой обычно-правовой системы.
Прежде всего, субъектом обычного права является социальный субъект, но при этом необходимо помнить, что не все субъекты общества являются субъектами права. Для получения статуса последнего социальные субъекты должны обладать таким признаком как правосубъектность, которая составляет на предельно абстрактном уровне содержание исходного, функционального межотраслевого понятия «субъекты права»1. При этом под правосубъектностью понимается совокупное наличие правоспособности и дееспособности2, а также, по нашему мнению, деликтоспособности. Однако состояние правосубъектности в полной мере не отражает содержание прав и обязанностей субъектов, поэтому следующим признаком соответствующих субстанций выступает обладание ими правовым статусом.
Тем не менее, как отмечает А.З. Бейтуганов, в современной правовой науке проблемы, связанные с характеристикой статуса субъектов правовых систем, а также структурным содержанием данной правовой категории решаются неоднозначно . Ряд исследователей, характеризуя структуру правового статуса, отмечают, что он включает в себя совокупность прав и обязанностей (правовых возможностей), которые вместе с правоспособностью создают предпосылки участия лиц в конкретных правоотношениях2. Другие исследователи при характеристике правового статуса субъектов права, отождествляют их с понятием «правового положения», включая в него состав права, свободы и их гарантии3. Наряду с этими подходами ряд авторов в структуру правового статуса включают еще систему прав и обязанностей, а также законных интересов4. Позиция третьих основывается на такой характеристике структуры правового статуса, когда в нее в качестве составного элемента включается правосубъектность5. Существуют также и такие теоретические подходы, в рамках которых категория правового статуса отождествляется с категорией правоспособности6. «Таким образом, проблема субъектов права, их правосубъектности и правового статуса в рамках теории права в полной мере еще не исследована, что подтверждается представленным многообразием научных подходов. Это же обстоятельство характерно и для аналогичных проблем теории обычного права».
В то же самое время не вызывает сомнений, что обычное право по своему характеру носило коллективный характер8, заключавшийся в том, что его субъектами выступали социальные группы (объединения), наделенные коллективным правовым статусом, а обычно-правовые нормы являлись результатом коллективной воли. Содержание правового статута субъектов в различные хронологические периоды видоизменялось. Поэтому необходимо последовательно анализировать реальное социальное положение и значение определенного субъекта в обществе на конкретных исторических этапах. Определяя главенство того или иного субъекта, необходимо помнить, что базовой в социуме и обычно-правовой системе являлась та социальная группа или коллектив, в рамках которого формировались и подлежали осуществлению многочисленные и разнообразные системно связанные обычаи.
У донских казаков с 70-х гг. XVI в. важнейшим субъектом обычного права являлось Войско Донское, до конца XVII в. выступавшее главным политическим звеном в рамках автономно функционировавшей на Нижнем Дону казачьей культуры. «Правовое первородство» Войска Донского выражалось как в отношении к другим коллективам, консолидированным в виде государственных или протогосударственных образований, так и в отношении к собственным членам, обремененным в соответствии с нормами «войскового права» разнообразными обязанностями и обязательствами перед «войсковым товариществом». Но даже в период инволюции обычного права Войско Донское сохраняло за собой роль «верховного субъекта», правовое положение которого все больше ограничивалось «шорами» правовой системы Российской империи.
В то же самое время в теории обычного права существует точка зрения, раскрывающая особую роль такого субъекта традиционного права, как община. «Обычно-правовые системы создавались социальными группами, за которыми закрепилось общее название общины. Она представляла собой самоуправляющийся (действующий на основе самоорганизации, саморегуляции и самодостаточности) автономный, локальный коллектив, способный вырабатывать обычаи и обеспечивать соблюдение содержащихся в них норм.
Правовое положение Войска Донского и его роль в формировании юридического статуса иных субъектов обычного права
В предыдущей главе настоящей работы при обозначении Войска Дон ского как субъекта обычного права донских казаков неоднократно применялся термин «протогосударство», при этом правовой обоснованности соответствующего отождествления особого внимания не уделялось. Поэтому всестороннее исследование правового положения Войска Донского необходимо начать с определения дефиниции протогосударства. Однако в связи с тем, что на рубеже XVII и XVIII вв. Донской край влился в состав Московского царства, но отдельные институты Войска по-прежнему регламентировались нормами обычного права, а не российского законодательства, то исследование будет частично охватывать хронологический период, в течение которого Войско Донское представляло собой уже не протогосударственное, а административно-территориальное образование.
В современной теории права термин «протогосударство» не вызывает особых дискуссий, рассматриваясь в тождественном с «догосударственным обществом» контексте. С точки зрения правил, средств и институтов, с помо ---- тцью которых организовывалась и регулировалась жизнедеятельность человека, авторы выделяют два этапа в развитии человеческого общества: социум без государства и социум с государством1. В связи с этим протогосударство представляется в качестве общественного явления, включающего в себя различные формы социальной организации.
Однако далеко не все формы консолидации «раннего» общества можно рассматривать с точки зрения «протогосударства». Например, первобытное человеческое стадо (праобщина), родовая община, племя не могут относиться к данному социальному явлению, т.к. они представляли собой лишь элементарные объединения индивидов с целью обеспечения их физического выживания в естественной среде. В то же самое время союз племен и подобные формы социально-политической организации обладали рядом характерных признаков, отличавших их от остальных тривиальных человеческих объединений. С их учетом можно синтезировать следующее определение протогосударства - это общественное объединение, образовавшееся вследствие эволюции простейших форм социальной организации, характеризовавшееся наличием политического суверенитета; собственной территории; функционировавших в форме военной демократии неотделенных от социума институтов власти; обычного права как базового регулятора правосубъектных отношений (правовой суверенитет); на А личием консолидированного в рамках самоуправляемых общин населения; компенсировавшей недостатки экономического развития агрессивной военно-политической деятельности.
В перечень функций протогосударственных образований входила коалиция самоуправляемых общин, защита их населения от военной агрессии извне, организация захватнических нападений с целью наживы, обеспечение международного диалога, сохранение внутреннего порядка и публичное наказание нарушителей, предоставление индивидам возможности реализовать духовные потребности. Обеспечение этих функций демонстрировало социальную ценность и целостность протогосударства. В то же самое время протогосударство обладало существенными недостатками, в полной мере не осуществляя функцию защиты частной собственности, сдерживая тем самым социальную диффе-ренсацию и формирование политической элиты, а также функцию производительного экономического развития общества. Вопросы земледелия, скотоводства, ремесла и торговли регулировались спорадично, тем более не осуществлялся сбор налогов и пошлин.
Переходя непосредственно к определению правового положения Войска Донского, заметим, что протогосударство изначально находилось на высокой ступени социальной организации, так как образовавшись на закате Средневековья, не проходило с самого начала последовательную эволюцию форм общественного развития, а было образовано представителями трех высокоразвитых этносов: русского, украинского и татарского. После генезиса казачьего протогосударства миграция на Дон осуществлялась из всех близлежащих регионов, как с преобладающим христианским, так и - мусульманским, и даже буддийским населением. Однако этнические русские и - украинцы составляли большинство жителей Донского края. ..
