Содержание к диссертации
Введение
Глава первая. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ЭЛЕМЕНТОВ СИСТЕМЫ ОБЩЕГО ПРАВА В РОССИЙСКУЮ ПРАВОВУЮ СИСТЕМУ.
1.1 . Понятие и сущность имплементации 16
1.2. Историко-культурные основания имплементации элементов системы общего права в российскую правовую систему 36
1.3.Характеристика основных элементов системы общего права 58
Глава вторая. РЕАЛИЗАЦИЯ ИМПЛЕМЕНТИРОВАННЫХ ЭЛЕМЕНТОВ СИСТЕМЫ ОБЩЕГО ПРАВА В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ.
.2.1. Особенности и основные этапы имплементации элементов системы общего права в российское законодательство 78
2.2. Направления и средства имплементации элементов системы общего права в российское законодательство 107
2.3.Функционирование элементов системы общего права в отраслях российского законодательства 131
Заключение 156
Список используемой литературы 161
- Понятие и сущность имплементации
- Историко-культурные основания имплементации элементов системы общего права в российскую правовую систему
- Особенности и основные этапы имплементации элементов системы общего права в российское законодательство
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современное состояние правовой жизни российского общества в целом можно охарактеризовать как переходное. Система социальных отношений, образующая сферу правового регулирования, находится в состоянии динамичной трансформации и усложнения, протекающих как под влиянием государственно-правового воздействия, так и в значительной степени стихийно, в результате действия внутренних механизмов саморегуляции.
Позитивные тенденции в развитии современной российской правовой жизни связаны, прежде всего, с обновлением нормативной правовой базы ее регулирования. После принятия Конституции Российской Федерации 1993 г. фактически заново сложились такие отрасли законодательства, как конституционное, гражданское, административное и др.
При всем этом процесс реформирования российской правовой системы далеко не всегда отличается необходимой степенью целесообразности и адекватности сложившимся реалиям. Изменение законодательства нередко идет по пути лишь количественного накопления нормативного материала и копирования «образцов» западной юридической традиции без должного обоснования необходимости подобных нововведений. Не всегда критическое провозглашение примата общепризнанных принципов и норм международного права позволяет ряду участников мирового сообщества оказывать через международно-правовые механизмы влияние на внутреннюю правовую жизнь России, нередко стремясь ущемить ее национальные интересы.
Российское общество все еще развивается в условиях дефицита современной правовой базы, в результате чего ряд провозглашенных приоритетов и целей развития правовой системы остаются необеспеченными, в достаточной мере, юридическими ресурсами. Жизнь общества все более
усложняется, и промедление с ее правовой регламентацией приводит к тому, что значительная часть социальных процессов протекают «в тени», без должного общественного и государственного контроля, формируется система «теневого регулирования» и «теневой политики», пренебрегающих принципами легитимности и законности.
Правовая система государства может быть эффективной только в случае, если она опирается на благоприятную среду: на легитимную государственную власть, развитую рыночную экономику, стабильную демократическую политическую систему, активно функционирующие институты гражданского общества, высокий уровень общей и правовой культуры и правосознания граждан и должностных лиц. В Российской Федерации подобная благоприятная среда еще не сформировалась.
Одним из путей совершенствования российского законодательства в указанном направлении является взаимодействие с развитыми демократическими системами мира, в частности, - заимствование прогрессивных принципов и ценностей правового государства и элементов правовой культуры из системы общего права.
Ни один регион, ни одна страна, ни один народ не может нормально развиваться, если они изолированы от мирового сообщества. В некоторых странах, в том числе и в России, отрасли права состоят из национальных норм, которые заимствуются из иностранных правовых систем и из международных норм.
Реальная обстановка, складывающаяся в Российской Федерации, требует учета опыта цивилизованных стран по созданию и функционированию развитых правовых систем, институтов и механизмов для чего уже появились достаточные правовые основания. Исполнение норм Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. явилось первоочередным мероприятием, связанным со вступлением Российской Федерации в Совет Европы. Оно потребовало издания новых материальных и
процессуальных норм внутригосударственного права, изменения либо отмены уже существующих норм или непосредственного применения внутри страны принципов и норм Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод для регулирования отношений с участием субъектов внутригосударственного права. Однако в сфере взаимодействия российского и международного права до сих пор четко не определен круг принципов и норм международного права, которые в соответствии со ст. 15 Конституции РФ должны составлять часть правовой системы России. Не определены с необходимой ясностью и строгостью юридические процедуры преодоления коллизий норм международного договора и внутригосударственного законодательства.
Развитие и совершенствование в российском законодательстве идей
защиты прав и свобод человека наилучшим образом осуществляется с по
мощью имплементации элементов системы общего права как наиболее
прогрессивной демократической системы современного мира. В результате
имплементации происходит трансформация национального
законодательства. Задача законодателя - сделать имплементацию процессом, способным обновить правовую систему как можно более естественным образом, органичным по отношению к национальному законодательству.
Имплементационные процессы происходят не только на уровне международно-правовых норм, но и на уровне правовых семей. При этом следует отметить, что имплементация международно-правовых норм во внутригосударственное законодательство уже имеет развитую правовую базу и соответствующие теоретические исследования, в то время как имплементация на уровне элементов сопряженных правовых систем еще недостаточно осмыслена и протекает на осознанной основе. И если на практическом уровне имплементация элементов системы общего права в российское законодательство протекает с той или иной степенью
интенсивности и глубины, то политика в этой области и соответствующая теоретическая база еще находятся в зачаточном состоянии.
Все сказанное позволяет с достаточным основанием утверждать, что избранная проблема весьма актуальна как в теоретическом, так и в практическом отношении. Она весьма многогранна и в одном исследовании не может быть раскрыта во всей своей полноте. В качестве объекта исследования избираются имплементационные процессы на уровне взаимодействия правовых семей и систем, что становится весьма существенным моментом, когда интеграционные процессы в правовой жизни современных стран интенсивны, а взаимопроникновение этих систем на уровне элементов законодательства достаточно глубоко. Предмет исследования составляют имплементационные процессы, протекающие в процессе взаимодействия правовых систем стран, в которых господствует система общего права в той или иной стадии ее развития, и российского права. При этом первостепенное внимание уделяется имплементационным процессам в сфере взаимодействия преимущественно элементов английского и американского права (права США) с российским правом на уровне его законодательной подсистемы.
Целью исследования является установление совокупности условий и средств совершенствования российского законодательства в различных его отраслях с помощью активного и научно обоснованного использования возможностей имплементационных процедур. Достижение поставленной цели представляется реальным при условии решения следующих познавательных задач:
определения понятия имплементации в его предельно широком значении;
системного анализа современных процессов имплементации не только на уровне взаимодействия международного права и национального
законодательства, но и на уровне взаимовлияния различных современных
правовых систем;
W - выявления тех элементов, характерных для системы общего права,
которые в настоящее время наиболее активно имплементируются не только в российское законодательство, но и в иные правовые системы;
- установления особенностей имплементации элементов системы
общего права в российское законодательство;
определения форм и средств имплементации элементов общего права в российское законодательство;
анализа возможных и закономерных путей сближения российского права и права стран, в которых традиционно господствует система общего права;
изучения функционирования имплементируемых элементов системы общего права в отдельных отраслях российского законодательства.
Степень разработанности темы. Учитывая однородность
ф имплементационных процессов любых уровней при рассмотрении их на
предельно общем уровне, мы можем и должны опираться в анализе
поставленных проблем на имеющийся в мировой практике положительный
опыт признания и последующей ассимиляции во внутригосударственное
законодательство принципов и норм международного права. Кроме того,
с нельзя не обратить внимание и на негативные моменты, сопровождающие
имплементационные процессы в указанной области права.
В данной плоскости проблема имплементации разработана на
теоретическом уровне и исследована на практическом уровне, на наш взгляд,
вполне достаточно. Поэтому при работе над темой использованы научные
труды, посвященные имплементации международно-правовых норм во
внутригосударственное законодательство, сравнительному исследованию
правовых систем по вопросам правотворчества и правоприменения, защите
Щі прав человека в российском законодательстве. В частности, в ходе работы
над темой был проанализирован ряд международных документов (деклараций, конвенций, пактов, соглашений), в том числе - положения Конституции США, Декларации независимости Соединенных Штатов Америки, Билля о правах 1689 г. (Англия), Билля о правах 1791 г. (США), Декларация прав народов России 1917г., Конституция РСФСР 1925г., Конституция СССР 1924 г., Конституция СССР 1936 г. В процессе исследования изучались также решения Европейского суда по правам человека в Страсбурге, практика Кассационной палаты Верховного Суда РФ за 2002 год с участием присяжных заседателей, обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I и II квартал 2002 г. (по гражданским делам) и др.
В то же время представляется достаточно очевидным, что имплементационные процессы избранного в диссертации уровня достаточно заметно отличаются от процессов, протекающих на уровне соотношения национального права и законодательства с международным правом. И в этом аспекте проблема имплементации пока еще не обеспечена обстоятельным . теоретико-правовым анализом, при том, однако, что процесс имплементации элементов системы общего права в российское законодательство имеет особую теоретическую значимость, поскольку именно с этим процессом связано появление в российском законодательстве таких институтов, как, например, прецедент, импичмент, суд присяжных заседателей, институт мировых судей, доверительного управления (траст). Кроме того, на базе взаимодействия элементов правовой культуры стран с господством системы общего права получает дальнейшее развитие институт прав человека, который достаточно нов для российской правовой жизни. Поэтому теоретической основой исследования послужили выводы и положения, содержащиеся в различных сферах юридической науки, а также таких наук, как философия, психология, социология, история. Использовались достижения ученых не только в общей теории права, но и многих отраслевых и специальных наук.
Для формирования научных положений и выводов по проблеме им-плементации элементов системы общего права в российское законодательство диссертант опирается, прежде всего, на общетеоретические разработки современных отечественных ученых-юристов: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, С.А. Комарова, В.В. Лазарева, А.В. Малько, Г.В. Мальцева, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, Л.А. Морозовой, О.А. Пучкова, В.М. Сырых, А.Ф. Черданцева. Значительное внимание уделяется специальным исследованиям, результаты которых описаны в работах К. В. Арановского, И.П. Блищенко, А.С. Гавердовского, Н.В. Захаровой, Г.В. Игнатенко, В.О. Ключевского, Д.Б. Левина, Н.Н. Литягина, Е.А. Лукашевой, И.И. Лукашука, Л.А. Лунца, Н.В. Миронова, Р.А. Мюллерсона, И.Л. Петрухина, СВ. Полениной, В.А. Ржевского, А.Н. Талалаева, Ю.А. Тихомирова, В.А. Туманова, Г.И. Тункина, Е.Т. Усенко, Б.А. Успенского, Н.М. Чепурновой, СВ. Черниченко, В.Е. Чиркина и др.
Среди зарубежных авторов наибольший интерес, в свете темы исследования, представляют работы Р. Иеринга, Г. Кельзена, X. Кетца, К. Осакве, Р. Давида, А. Робертсона, С. Форда, В. Фридмана, К. Цвайгерта, Б. Эккарта и др.
Методологическая основа исследования. Выбор методологической базы исследования свидетельствует о том, что проблема имплементации элементов системы общего права в российскую правовую систему, а точнее -в российское законодательство, рассматривается не на прикладном уровне, для которого характерно научное обоснование применения тех или иных средств развития нормативной, в том числе процессуальной, базы имплементации, а на общетеоретическом уровне. Это значит, что в исследовании требуется применять методы, способные выявить некоторые исторические, социальные и культурные закономерности взаимодействия правовых систем и культур, способные выработать не только совокупность практических рекомендаций, но и систему прогнозов относительно
дальнейшего развития российского законодательства на уровне его принципов, идейной основы.
Для исследования процессов имплементации элементов системы общего права, равно как и других правовых систем, в российское законодательство на избранном уровне адекватными являются общенаучные методы, среди которых наибольшую значимость имеют элементы системного анализа и исторический метод. Главное место принадлежит, разумеется, системе методов сравнительного правоведения, которые, в свою очередь, тесно связаны с методами культурологического анализа. Сравнительное исследование правовых систем и систем законодательства, входящих в эти правовые семьи, проводилось не только с учетом исторического опыта; обращалось внимание на их динамичное развитие, взаимодействие, на образование и функционирование новых правовых явлений.
Поскольку исследуемые процессы не связаны исключительно с заимствованием нормативной базы тех или иных институтов, процедур и т.д., но требуют активизации взаимовлияний правовых культур, традиций, смыслообразующих идей, постольку предмет предстает как сложное, внутренне противоречивое явление, понять которое невозможно без привлечения к анализу ряда методов, характерных для диалектического подхода.
Нормативную базу исследования составляют известные международно-правовые документы и уже достаточно давно принятые на мировом уровне акты, направленные на урегулирование комплекса современных межгосударственных и межнациональных проблем, на создание общего нормативно-правового поля жизнедеятельности членов мирового сообщества. Кроме того, активно используются и нормативные правовые акты внутригосударственного законодательства России, с одной стороны, появляющиеся вследствие имплементационных процессов, а с другой стороны, нормативные правовые акты, принимаемые с расчетом на
интеграцию России в европейское сообщество. В целом же диссертант считает, что действующая на международном, и на внутригосударственном уровне нормативная база вполне достаточна для решения многих вопросов, связанных с развитием российского законодательства, на основе процессов импл ементации.
Научная новизна определяется постановкой вопроса, согласно которой имплементационные процессы протекают не только в аспекте взаимодействия международного и внутринационального права, а также не только в аспекте нормативного взаимодействия правовых систем, но и в аспекте взаимодействия правовых семей. Иными словами, имплементация понимается в ее широком значении; она относится не только к перенятию юридических процедур и институтов, но неизбежно ведет и к ассимиляции в национальную систему определенных компонентов другой правовой культуры, правовых ценностей, специфичных для того или иного народа, для той или иной правовой семьи.
Имплементация элементов системы общего права в российское законодательство рассматривается как совокупность процедур и средств, которые способствуют повышению эффективности реализации прав и свобод человека и общей юридической культуры российского общества. Диссертантом исследуются процедуры имплементации элементов системы общего права, ее цели, формы, средства и результат; анализируются проблемы функционирования имплементированных элементов системы общего права в условиях российского законодательства. В диссертации предлагаются пути совершенствования действующего российского законодательства с учетом усиления в нем роли имплементированных элементов системы общего права.
Положения, выносимые на защиту: 1. Имплементация носит закономерный характер; она является важным
компонентом тех социальных процессов, которые характерны для
современного мира: процессов, ведущих ко все большей интеграции стран в единое мировое сообщество, обладающее едиными (или сходными) правовыми ценностями, идеалами, механизмами правового регулирования.
Имплементация должна пониматься как одна из важных форм взаимодействия не только норм и принципов международного и внутригосударственного права и не только национальных законодательств, но и как форма взаимовлияния правовых семей и правовых культур. Имплементационные процессы имеют три основных уровня: межгосударственный уровень, международный уровень и уровень связи правовых культур. Если на первом уровне имплементационные процессы не носят системного характера и ограничиваются взаимодействий национальных законодательств в определенных отраслях; если на втором уровне имплементационные процессы носят однонаправленный характер, связаны с заимствованием и ассимиляцией принципов и норм международного права, - то имплементация на третьем уровне носит самый глубинный, системный характер, является обоюдным процессом.
Основными имплементируемыми элементами выступают процедуры, институты, фрагменты языка, нормативные правовые акты, принципы, ценности, правовые идеи. Если имплементация процедур, институтов, фрагментов языка и нормативных актов осуществляется непосредственно, является полностью управляемым процессом, то имплементация принципов, ценностей и идей осуществляется опосредованно, частично управляема.
Именно глубинный уровень имплементации является самым важным и надежным процессом взаимодействия правовых культур и законодательных систем. В процессе имплементации элементов
системы общего права в российское законодательство происходит сближение российского правосознания с узловыми ценностями правовой культуры стран с господством общего права. Прежде всего, это связывается с приоритетом индивидуального начала, социальной ответственностью гражданина, неприкосновенностью отношений, связанных с собственностью, с институтом прав и свобод личности. Процесс имплементации элементов системы общего права в российское законодательство включает в себя стадии заимствования, адаптации и преобразования принципов и ценностей, лежащих в основе целого ряда институтов и процедур, с которыми связана в настоящий момент политика российского государства в области реформирования правовой системы.
Имплементация элементов системы общего права в российское законодательство есть процесс, который имеет в российской истории свою традицию и прошел ряд этапов. Основные этапы этой имплементации - реформы Александра II, начало 20-х годов XX века (образование федерации и введение институтов федеративного устройства), начало 90-х годов XX века (распад СССР и принятие Конституции 1993 г.), конец 90-х годов (вступление в Совет Европы и приведение российского законодательства в соответствии с положениями Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Имплементационные процессы являются обоюдными, хотя разными по своей интенсивности. В настоящее время явно преобладает влияние западного права на развитие российской правовой системы, ее законодательства, как форма влияния системы общего права на правовые системы стран, культивировавших в XX веке социалистическое право.
Научная и практическая значимость исследования заключается в том, что его теоретические положения, анализ и оценки позволяют уточнить, скорректировать и усилить уже имеющиеся идеи, подходы, мнения в области имплементации элементов системы общего права в российское законодательство, обеспечивающих реализацию прав и свобод личности. Анализ процесса имплементации элементов системы общего права в российское законодательство позволяет создать представление о роли принципов и ценностей системы общего права в процессе совершенствования российского законодательства, о путях эффективной реализации личностью своих прав, об условиях интеграции российского права в международную правовую систему вообще и в складывающуюся систему европейского права и т.д.
Выводы и предложения относительно дальнейшего развития процесса имплементации элементов системы общего права в российское законодательство открывают новые направления в исследовании и реализации прав и свобод человека в Российской Федерации.
Положения, выводы и рекомендации, предложенные в ходе исследования и выносимые на защиту, могут представлять интерес для работников судебных органов, поскольку Верховным судом РФ разработаны указания о применении норм международного права судами общей юрисдикции, а также органов законодательной и исполнительной власти, преподавателей и студентов высших учебных заведений. Диссертационная работа может служить теоретической основой для разработки проектов нормативных актов, регулирующих сферу осуществления прав человека, а также для преподавания ряда правовых дисциплин: «Теория государства и права», «Проблемы теории государства и права», «Международное право», «Европейское право» и специальных курсов: «Система общего права и российское законодательство», при разработке программ специальных семинаров по проблемам прав человека.
Апробация результатов диссертационного исследования. Работа выполнена и обсуждена на кафедре теории государства и права Московского университета МВД России. Основные положения и выводы, практические рекомендации, полученные в результате диссертационного исследования, использованы прежде всего в процессе разработки курсов лекций и методик семинарских занятий по теории государства и права, международному праву, конституционному праву зарубежных стран, а также других учебных курсов, преподаваемых в институте права Тамбовского государственного университета. Апробация исследования осуществлялась и в ряде научных публикаций автора. Наконец, существенные результаты исследования были изложены в выступлениях на научно-практических конференциях и семинарах в Ленинградском государственном областном университете в марте 2004 г., в Тамбовском филиале Московского университета МВД РФ в феврале 2003, 2004 г.г., Всероссийской научно-практической конференции на базе института права Тамбовского государственного университета им. Г.Р. Державина в апреле 2004 г.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, которые, в свою очередь, включают в себя шесть параграфов, заключения и библиографического списка используемой литературы.
Понятие и сущность имплементации
Преобразования, происходящие в современной России, неизбежно накладывают отпечаток на ее правовую систему, роль которой в жизнедеятельности общества резко возрастает. Адекватно целям проводимых реформ меняются и цели правового регулирования. Соответственно должны меняться и средства их достижения, с помощью которых и возможно повышение социальной ценности и действенности юридических институтов.
Имплементация элементов системы общего права является оптимальным средством качественного совершенствования правовой базы российского законодательства. В процессе реализации имплементационных процедур устранятся и некоторые пробелы в российском законодательстве, устанавливается стабильная законодательная база цивилизованных социально-политических и экономических отношений.
В силу историко-культурных, а также геополитических и экономических причин наша страна тяготеет к континентальной правовой системе, и давно восприняла ее принципы и ценности. К ним относятся принципы коллективизма («гражданин есть часть общества», этатизма (повышенного вмешательства государства в личную и деловую жизнь гражданина), которые выражаются в обезличенной форме российского права, тормозят развитие гражданского общества и строительство правового государства.
Взаимодействие же с элементами системы общего права позволяет, на наш взгляд, ввести в российское законодательство принципы индивидуализма («общество есть совокупность индивидов», деэтатизации (минимального вмешательства государства в частную и деловую жизнь гражданина) для того, чтобы права гражданина стали интересом общества1. Эти принципы и ценности соответствуют объективным интересам и потребностям российского общества и государства, сформировавшимися на современном переходном этапе развития. Они заключаются в наиболее полной практической реализации ее конституционных прав и свобод, в обеспечении личной безопасности, в динамичном повышении качества, уровня и продолжительности жизни, в обеспечении возможности для ее разностороннего развития .
Рассмотрение процесса имплементации на уровне международного права вообще и на уровне правовых семей в частности приобретает особую актуальность в силу следующих причин. Современный период характеризуется постоянным расширением круга проблем, требующих согласования международного, регионального и национального законодательств. Соответственно увеличивается, и объем деятельности органов и учреждений, участвующих в обеспечении имплементационных процессов, растет число издаваемых ими нормативных актов, способствующих процессу имплементации.
Исполнение этих норм требует издания новых материальных и процессуальных норм внутригосударственного права, изменения либо отмены уже существующих норм или непосредственное применение внутри страны самих предписаний имплементированных норм для регулирования отношений с участием субъектов внутригосударственного права. Для того чтобы быть способным регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, имплементированные нормы должны войти в правовую систему страны в установленном ею порядке
В результате заимствования элементов системы общего права, возможно достижение целесообразного согласования индивидуальных ценностей, введение новых и упрочение существующих демократических институтов и процедур, формирование действенных механизмов общественного контроля за государственным управлением, возрождение и развитие базовых нравственно-культурных традиций.
Историко-культурные основания имплементации элементов системы общего права в российскую правовую систему
Особенностью элементов системы общего права является то, что их содержание складывалось в результате непрерывности права Англии и соблюдения преемственности в этом развитии. Действительно, за всю свою многовековую историю оно не претерпело великих потрясений и катастроф, как это случалось в других странах, например, во Франции в 1793 г. или в России в 1917г. Действующее право и его институты никогда не отрывались от своих исторических корней и традиций. В нем прошлое органично проросло в настоящее. В силу своеобразия английской правовой системы отличие ее правовой теории от истории почти не просматривается. Так что анализ права у англичан всегда больше напоминает исследование его истории1. Известный русский философ, писатель и публицист В.В. Розанов сказал в начале прошлого века: «Право Англии гораздо больше, чем любая другая правовая система, основывающаяся на кодификации, является продуктом его исторического развития, так как любая кодификация - это всегда удар топора по непрерывной связи времен».
Общее право Англии родилось в результате деятельности королевских судов, решения которых признавались имеющими обязательную силу для нижестоящих судов. Несмотря на то, что право США имеет значительную специфику, оно образует вместе с английским правом единую правовую систему. Общий перечень источников в системе общего права тот же на протяжении всей ее истории - законы, судебная практика, обычаи, но их соотношение меняется.
Компаративный анализ элементов системы общего и цивильного права в целях исследования на предмет модификации принципов и ценностей одной системы для имплементации их в нормы законодательства другой системы должен базироваться на следующих аксиомах. Во-первых, право есть в определенной мере нормативное выражение истории, психологии, традиций и культуры каждого народа. Соответственно нет и не может быть двух идентичных национальных правовых систем. Даже если две страны говорят на одном языке, например, США и Англия, их правовые системы существенно отличаются. Не случайно США и Англию называют двумя странами, «разделенными» общим правом. Во-вторых, сравнение правовых систем требует интеллектуальной объективности.
Поэтому не должно быть места религиозным или культовым предубеждениям против той или иной правовой системы, либо против определенного народа. В-третьих, необходим диалектический подход к изучению правовых систем. У каждой из них есть свои положительные и негативные аспекты; каждая национальная правовая система, совершенствуясь, должна учитывать достижения других правовых систем. В-четвертых, несмотря на исторические различия систем общего и цивильного права идет процесс их сближения и взаимозаимствования в области материального и процессуального права. В-пятых, правовые системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, нежели публичного. Например, общие черты содержатся в Гражданском кодексе РФ и Гражданском кодексе американского штата Луизианы, хотя их конституционное право различно. Это объясняется тем, что принципы рыночной экономики, которые отражаются во всех современных кодексах частного права, т.е. гражданских и коммерческих кодексах, универсальны. И, наоборот, страны неохотно заимствуют принципы публичного права из зарубежного опыта1. Успешный сравнительный анализ систем общего и цивильного права в целях выявления элементов системы общего права пригодных для заимствования и имплементации в нормы российского законодательства должен состоять из семи стадий: 1) определение существующих правил или подходов в системе общего и цивильного права; 2) сопоставление установленных правил с целью познания их общих и отличительных свойств; 3) определение исторических причин существования данного правила в каждой системе; 4) выяснение жизнеспособности, эффективности данного правила в российском законодательстве; 5) установление необходимости внесения изменений в существующее правило или заполнение пробелов в российском законодательстве путем заимствования определенных идей из системы общего права; 6) изучение совместимости идей, заимствованных из системы общего права с природой российской правовой системы; 7) адаптация заимствованного правила к национальным условиям российской правовой системы.
Особенности и основные этапы имплементации элементов системы общего права в российское законодательство
В результате анализа содержания нормативных правовых актов в процессе исторического развития российской государственности1 можно выделить следующие этапы имплементации элементов системы общего права в российское законодательство.
Первый этап целенаправленной имплементации элементов общего права в российское законодательство начался в 1864 г., во время проведения судебной реформы. Император Александр II учредил судебные уставы: Учреждение судебных установлений, Устав гражданского судопроизводства, Устав уголовного судопроизводства, Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. «Отцами» судебной реформы были Д.Н. Блудов, СИ. Зарудный, А.Ф. Орлов, К.П. Победоносцев, Н.А. Буцковский и др. Устанавливались новые принципы судоустройства: отделение суда от администрации, несменяемость судей и следователей, введение профессионального представительства в судах и защиты (присяжных и частных поверенных), решающее участие в рассмотрении дел непрофессиональных судей - присяжных заседателей и сословных представителей, отделение предварительного следствия от судебного и отделение дознавания от предварительного следствия, выборность мировых судей и др. Судоустройство строилось на принципах: устности, гласности, состязательности, при непосредственном участии сторон и подсудимых при рассмотрении дела в суде.
Как нетрудно заметить, основные положения судебной реформы, ставшие нормами судебных уставов, имплементированы в российское законодательство. Источником заимствования стали Великой хартии вольностей (The Magna Carta, 1215), Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и о предупреждении заточений за морями (Habeas Corpus Amendment Act, 1679), Билль о правах (The Bill of Rights, 23 октября 1689 г)1 и др.
Введение института суда присяжных в российское законодательство того времени имело свои особенности по сравнению с этим институтом в рамках английской правовой системы. Великая хартия вольностей серьезно ограничила прерогативы королевской власти и законодательно признала необходимость привлечения граждан к отправлению правосудия. Историки отмечают, что в то время, когда англичане учредили у себя суд присяжных, они были еще варварским народом. С тех пор они стали одной из наиболее просвещенных наций в мире, и их приверженность суду присяжных возрастала по мере развития просвещения. Эта практика вышла за пределы Англии и распространилась по всему миру. Объясняется это тем, что такой судебный орган, который заслуживает одобрения народа на протяжении многих веков и который неизменно возрождается во все периоды развития цивилизации во всех странах и при всех правлениях, не может быть чуждым духу справедливости.
Вместе с тем известный французский историк и философ Алексис де Токвиль отмечал, что нельзя рассматривать суд присяжных только как судебный орган. Такой подход принижает значение этого краеугольного института судебной системы. Оказывая огромное влияние на ход судебного процесса, суд присяжных в еще большей степени оказывает влияние на судьбу всего общества. Таким образом, суд присяжных - это, прежде всего, политический институт, Институт суда присяжных был введен в один из четырех судебных уставов, принятых 20 ноября 1864 г. - Учреждение судебных установлений . На суд присяжных предлагались дела «о преступлениях и проступках, влекущих за собой наказания, соединенные с лишением всех прав состояния, а также всех или некоторых особенных прав и преимуществ». Избранная континентальная модель института присяжных заседателей определила организацию и порядок их работы. Присяжным заседателем могло стать лицо в возрасте от 25 до 70 лет, обладающее цензом оседлости (два года). Для выборов присяжных составлялись общие списки, в которые включались: почетные мировые судьи, служащие (кроме профессиональных юристов), все выборные должностные лица, волостные и сельские судьи из крестьян, прочие лица, располагающие недвижимостью или доходом. В списки не могли включаться священники, военные, учителя, прислуга и наемные рабочие.
Похожие диссертации на Имплементация элементов системы общего права в российское законодательство
