Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие «физическое лицо» как субъект права в классической правовой традиции (античность - середина XX века) 13
1. Понятие «классическая правовая традиция» 13
2. Понятие человека в философии и социологии 15
3. История развития понятия «физическое лицо» в праве 21
4. Признаки физического лица (человека) в российском праве 39
5. Понятие физического лица в зарубежном и международном праве 56
Глава II. Трансформация понятия «физическое лицо» как субъект права в средине XX - начале XXI века 68
1. Правоотношения в связи с трансплантацией органов 70
2. Правоотношения в связи с клонированием 87
3. Правоотношения в сфере генной инженерии 97
4. Гендерные исследования и правовое регулирование операций по смене пола 116
5. Правоотношения в связи с проблемой эвтаназии 128
6. Понятия «субъект права» и «физическое лицо» в современной теории и философии права России 147
Заключение 163
Библиография 173
- Понятие человека в философии и социологии
- Признаки физического лица (человека) в российском праве
- Правоотношения в сфере генной инженерии
- Понятия «субъект права» и «физическое лицо» в современной теории и философии права России
Понятие человека в философии и социологии
Вряд ли кто-то будет спорить о том, что современная цивилизация в основных своих особенностях определяется западной культурной традицией, что в равной мере относится и к западной правовой традиции. В свою очередь, западная правовая традиция в своей основе имеет право, развившееся в греко римском мире, затем испытавшее сильнейшее влияние иудео-христианской традиции и, наконец, впитавшее в себя идеи просвещения и последствия нескольких промышленных революций. В связи с таким пониманием западной правовой традиции, Г. Берман, например, пишет: «…Итак, Запад определяется не по компасу. «Запад» скорее культурный термин, но с очень значимым диахроническими измерением»7. Базовыми категориями права, как непрерывной традиции в этих границах являются: справедливость, мораль, свобода, автономность личность, равенство, братство. На это, например, указывает А.И. Ковлер8. Именно в русле этой традиции сформировалось то представление о человеке, которому корреспондирует понятие физического лица и, которое на сегодняшний день может считаться универсальным. Всё 14 большее и большее усложнение социальных отношений и, как следствие, правовых отношений, особенно в области биомедицины, наводят на мысли о том, что середина XX - начало XXI века являет собой принципиально новую эпоху. И в этой связи возникает вопрос о том, какие явления правовой действительности относятся к классической правовой традиции, а какие уже выбиваются из нее, представляя собой новые явления. Поэтому в целях настоящего исследования считаем возможным употребить далее по тексту условный термин «постклассическое» право. Необходимо введение какого-то критерия для различения классической и «постклассической» традиции в праве. Так, стремительные изменения в праве, касающиеся правового статуса личности, начались во второй половине XX века и продолжаются до сих пор, когда открытия генетики, биологии и медицины начали активно осваиваться правовой наукой и практикой, в связи с чем, появилось большое количество новых общественных отношений, как регулируемых, так и нерегулируемых правом. Этим временным рубежом и следует отделить классическую правовую традицию. Поэтому, в данной работе смысл термина «классическая правовая традиция», применительно к понятию «физическое лицо», выражает период развития права с античности и до средины XX века. Подтверждая мысль о том, что именно этот период следует соотносить с термином «классической правовой традиции», следует сослаться на Г. Бермана, который полагал, что западная традиция права в XX в. переживает кризис: «…Я могу только засвидетельствовать, что я чувствую, что человек Запада находится в гуще беспрецедентного кризиса правовых ценностей и правовой мысли»9. 8 свою очередь, под понятием «постклассическое» право в настоящей работе будет пониматься совокупность правовых норм, появившихся в период с середины XX века и по настоящее время и регулирующая новые виды общественных отношений, возникших в связи с развитием науки, биологии, генетики, биохимии, медицины и других прикладных наук. Данный термин находится в прямой взаимосвязи с общепринятым социологическим термином «постиндустриальное общество». В свою очередь постиндустриальное общество представляет собой такую систему общественных отношений, где в экономике преобладает инновационный сектор с высокопроизводительной промышленностью, индустрией знаний, с высокой долей в ВВП высококачественных и инновационных услуг, с конкуренцией во всех видах экономической и иной деятельности.
Необходимо также отметить, что термин «постклассический» отнюдь не является бесспорным. В данном исследовании не ставится цель определить новую правовую сущность современного права и правопонимания, поэтому данный термин в работе играет скорее техническую роль и используется в качестве межевания качественно новой фазы технологического развития общества, формирующей новый тип правового сознания, и предыдущей фазой развития общества, когда научный и социальный прогресс на затрагивал процессы модификации человека.
Рассуждая о природе и сущности человека, наука философии и социологии предпринимает попытки обнаружения нахождения таких специфических черт, которые бы были присущи только человеку. Как правило, к таким принципиально значимым качествам человека относят разумность, искусство общественного труда, использование сложных форм социальной жизни, создание мира культуры. Таких свойств может быть много, и все они являются следствием различных философских течений в понимании человека. Поскольку для правовой системы важным является формализованность, то в целях настоящей работы следует сосредоточиться на выяснении сущностных, наиболее значимых черт, присущих человеку. С этой точки зрения необходимо познакомиться с различными позициями философии и социологии. Хронологически первыми рассуждениями о человеке, оформившимся в антропологическое учение, стали труды философов Древней Греции. Первым, кто обратился к проблеме человека, был Сократ. Он выделял разум человека как уникальное свойство. Шире понимался человек у Протагора: помимо способности к мышлению, философ делал акцент на всю человеческую субъективность, тем самым провозглашая относительность любого знания. В философии Аристотеля объединились уже две сложившиеся антропологические тенденции. Первая, религиозно-этическая, в которой человек и природа разъединены, и человек рассматривается в качестве существа не просто природного, но и морального, т.е. имеющего измерение прямо не сводимое к биологии. Вторая тенденция космологически – натуралистическая, предлагающая неразрывную связь человека со всем миром10. Во втором аспекте выражена важная для права характеристика человека вступать в различного рода социальные отношения и правоотношения. Хронологически следующим поворотом в осмыслении человека стало христианство, где человек рассматривается как храм, вместилище богатейших чувств, несущий на себе отпечаток абсолютной личности творца, как центр и высшая цель мироздания11. Будучи в этом смысле синтезом античных учений о человеке, антропологическая доктрина христианства впитала в себя все ее достижения и человек предстает в ней, как существо разумное, в этическом смысле обладающее свободой воли (выбором между добром и злом), и имеющее объективную ценность в структуре мироздания.
Признаки физического лица (человека) в российском праве
Выше в работе было подробно рассмотрено содержание понятий «человек», «личность», «гражданин», «физическое лицо», изучение которых привело к мысли о том, что многообразие терминов выражает триединое содержание человека – биопсихосоциальное. Это философское единство понятия человека, состоящее из слияния биологического, личностного и социального начал, наиболее полно соответствует в праве термину «физическое лицо (гражданин)».
Выводом о соотношении вышеприведенных понятий будет следующее суждение. Понятие «человек» является наиболее общим и абстрактным по отношению ко всем остальным терминам. Понятие «личность» также является понятием с максимально абстрактным содержанием, и в праве имеет то же содержание, что и понятие «человек» в философии. Понятие «физическое лицо» представляется более обособленным и самостоятельным, которое, в зависимости от той отрасли права, где оно используется (в публичной или частной) будет являться либо родовым по отношению к понятию «гражданин» (в публичных отраслях права) либо будет приравниваться к понятию «гражданин» (в частных отраслях права). Сам термин «гражданин» является менее абстрактным из всех приведенных понятий и введен в правовую науку для отображения политико-правовой связи физического лица с государством в публично-правовых отношениях.
Рассуждая о синонимическом терминологическом ряде (рассмотренном выше), представляется уместным поднять вопрос о наличии какого-либо единого понятия, которое могло бы вобрать в себя все признаки, а также о необходимости в принципе такого понятия для науки.
Например, Е.И. Бурьянова в ряде статей отстаивает точку зрения о том, что такое единое понятие необходимо науке, и предлагает свой вариант. Так, она пишет: «…Говоря об индивидуальных субъектах права, нельзя не обратить внимания на существующее в данной области терминологическое многообразие. Так, в научном лексиконе бытуют тесно связанные, но не совпадающие понятия «человек», «личность», «физическое лицо», «гражданин» и некоторые другие. Соотношение этих понятий нуждается, очевидно, в некотором прояснении, что необходимо для целей точности и определенности вырабатываемых научных положений. Человек – это родовое понятие, употребляемое прежде для характеристики определенных биологических черт вида homo sapiens, на известной стадии развития обособившегося, выделившегося из естественно-биологической среды. Человек единственное существо, наделенное волей, разумом и сознанием. Человек -биосоциальная категория: в его основе лежит биологическое начало, но он формируется как личность, развивается, проявляется в процессе участия в общественной жизни. В юридической науке представление о личности обычно появляется в связи с характеристикой прав, свобод и обязанностей человека и гражданина, и личность понимается как индивидуально определенная совокупность социально значимых свойств человека, проявляющихся в отношениях между людьми. Личность рассматривается как принадлежность человека. Личность – это, прежде всего, человек, обладающий собственными неповторимыми, социально окрашенными качествами. Человеку как биологическому существу нужна пища, одежда, жилище. Но человек как личность характеризуется, прежде всего, сознанием, социальными и духовными качествами, без которых нет самого общества. Это, как представляется, вполне соответствует юридическим понятиям правоспособности и дееспособности. Таким образом, в сфере прав человека – это правоспособный индивид, личность – дееспособный человек.
Понятие «физическое лицо» - вариация понятия «человек» применительно к особой сфере социальной жизни, связанной, прежде всего, с имущественными и примыкающими к ним отношениями. Необходимо нейтральное, интегральное понятие, которое объединило бы разные аспекты, выраженные в понятиях «человек», «личность», «физическое лицо». На наш взгляд, в наибольшей степени эту функцию выполняет понятие «индивид». Индивид есть единичный представитель человеческого рода, являющийся субъектом права и в этом качестве могущий выступать в различных ипостасях – как человек, как личность, как физическое лицо, как гражданин, а также в иных «юридических ролях» (социальных правовых статусах) 78.
Автор, вероятно, права, говоря о том, что каждое из понятий характеризует какую-то отдельную сторону человека, и настаивает на интегральном понятии. На наш взгляд, это также внесет ясность в терминологическое многообразие, поскольку интегральный термин будет подразумевать все вышеназванные категории. Также представляется обоснованным и сам вариант предложенного термина «индивид». Тем не менее, стоит отметить, что единство терминологии в ходе теоретического осмысления задается понятийным единством, выраженным законодательно, чего на данный момент не существует. Кроме этого, законодательное единство может сложиться только в том случае, если практическое правоприменение будет порождать непреодолимые сложности, в том числе, и в судебной сфере. Поскольку этого сейчас нет, практика, вероятно, меняться не будет. Из этих размышлений следует, что на данном этапе развития терминологии, выраженной законодательно, представляется логичным оперировать понятием физическое лицо как наиболее универсальным.
Правоотношения в сфере генной инженерии
Наиболее сложная ситуация с запретом клонирования человека сложилась в Великобритании. Там эту сферу регулирует Акт о человеческом зачатии и эмбриологии 1990 года, который до недавнего времени не охватывал методики клонирования человека и, соответственно, не проводил дифференциации между репродуктивным и терапевтическим клонированием. Великобритания является своего рода «родиной» клонирования. Именно там, в Рослинском институте Эдинбургского университета (Шотландия), было проведено в 1997 году первое клонирование крупного млекопитающего – знаменитой овечки Долли. Великобритания обладает самыми передовыми достижениями в области генной инженерии, и идея разрешения клонирования человеческого организма в британских научных кругах достаточно популярна.
Интересен отчет анализ одного из американских университетов по вопросам правового регулирования клонирования149. Так, специалисты университета пришли к выводу, что регулирование варьируется от полного запрета на клонирование до отсутствия какого-либо регулирования.
Так, в США формально исследования стволовых клеток, терапевтического клонирования и репродуктивного клонирования является законным, поскольку не существует федерального законодательства по этому вопросу, но специально эти исследования не финансируются государством. В некоторых штатах существует запрет на репродуктивное и (или) терапевтическое клонирование.
В Аргентине, Перу, Франции, Германии, Греции, Нидерландах, Португалии, Швеции, Индии, Вьетнаме, Тунисе разрешено исследование стволовых клеток, но запрещена любая форма клонирования
В Канаде, Мексике, Колумбии, Бельгии, Финляндии, Испании, Великобритании, Китае, Японии, Сингапуре, Южной Корее, Таиланде, Новой Зеландии, Израиле разрешено исследование стволовых клеток и терапевтическое клонирование, а репродуктивное клонирование запрещено. В Бразилии, Коста-Рике, Тринидаде и Тобаго, Эквадоре, Австрии, Ирландии, Италии, Норвегии, Швейцарии, Австралии запрещено исследование стволовых клеток, а также любой вид клонирования. Регулирование клонирования в России
Российская Федерация в настоящее время не является участницей вышеуказанных Европейской конвенции и Дополнительного протокола. Но в 1997 г. был разработан проект Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения»150. Статья 22 этого законопроекта запрещает любое вмешательство в геном человека, связанное с изменением и повторение его генотипа, включая клонирование людей. Этот проект был отклонен в 2001 году из-за имеющихся в нем существенных недостатков, тем не менее, в Российской Федерации был введен запрет на клонирование на основе специального Федерального закона РФ «О временном запрете на клонирование человека» от 20 мая 2002 г. Согласно преамбуле, данный законодательный акт исходит из «принципов уважения человека, признания целостности личности, необходимости защиты прав и свобод человека» и учитывает «недостаточно изученные биологические и социальные последствия клонирования человека». Закон ввел запрет на клонирование человека сроком на пять лет. С учетом перспективы использования имеющихся и разрабатываемых технологий клонирования организмов закон предусматривает возможность продления запрета на клонирование человека или его отмены по мере накопления научных знаний в данной области, определения моральных, социальных и этических норм при использовании технологий клонирования человека. Таким образом, клонирование человека, несомненно, грозит человечеству самими серьезными социальными потрясениями. Несовершенство технологий, с помощью которых может осуществляться процесс клонирования, возможные генетические аномалии и другие непредвиденные последствия, а также ряд этических, моральных, религиозных и правовых аспектов – все это говорит о необходимости своевременного установления юридических рамок возможных исследований в области клонирования, разумного сдерживания и контроля над достижениями науки и техники в этой области151.
Итак, проанализировав современное законодательство о клонировании, выявим те признаки физического лица, которые не вписываются в классическое понятие «субъекта права». Рассмотрим такой признак физического лица как биологическое тело, рожденное естественным путем от сожительства мужчины и женщины. Очевидно, что в правоотношениях по клонированию этот признак отсутствует, поскольку сама технология клонирования является искусственным способом создания человеческого существа. Следовательно, идея клонирования человека не укладывается в классическую теорию «субъекта права», используемую в традиционном праве.
Совершенно неразрешенным остается вопрос о способности осознавать клонированным субъектом себя в качестве отдельного субъекта общественных отношений (психический аспект) и возможностью реализовывать права и обязанности, установленные в обществе (социальный аспект). Поскольку на сегодняшний день клонирование человека запрещено, с достоверностью нельзя сказать о наличии или отсутствии данных признаков у клонированного субъекта.
Понятия «субъект права» и «физическое лицо» в современной теории и философии права России
Как отмечается в докладе Комиссара по правам человека в Совете Европы211, международные инструменты защиты прав человека защищают всех людей без какой-либо дискриминации. Несмотря на то, что гендерная идентичность как основание для дискриминации, наряду с сексуальной ориентацией, зачастую конкретно не упоминаются в международных договорах по правам человека, эти договора применяются ко всем людям, благодаря тому, что положения о дискриминации в них не носят исчерпывающий характер. Что касается Пакта ООН об экономических, социальных и культурных правах, то это недавно было подтверждено Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам, который заявил, что «гендерная идентичность признается наряду с запрещенными признаками дискриминации; например, лица, являющиеся трансгендерами, транссексуалами или интерсексуалами зачастую сталкиваются с серьезными нарушениями прав человека, такими как преследование в школах и на рабочем месте».
В рамках масштабных международных усилий по продвижению международных стандартов в сфере сексуальной ориентации и гендерной идентичности, группа видных экспертов в области международного права в сфере прав человека опубликовала в 2007 году «Джокьякартские принципы применения норм о правах человека в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности»212. И хотя они не были приняты в качестве международного стандарта, эти принципы часто приводятся в органах ООН, национальных судах, а многие правительства сделали их руководящим инструментом для разработки своей политики в данной области. Особое значение имеет Джокьякартский принцип номер 3: «Каждый человек имеет право на признание всюду как лицо, обладающее законными правами. Лица различной сексуальной ориентации и гендерной идентичности должны признаваться обладающими законными правами во всех областях жизни.
Сексуальная ориентация и гендерная идентичность, самостоятельно определяемые каждым человеком, являются неотъемлемыми элементами его личности и относятся к фундаментальным аспектам самоидентификации, достоинства и свободы. Никто не должен принудительно подвергаться медицинским процедурам, в том числе хирургической коррекции тела, стерилизации или гормональной терапии, в качестве обязательного условия правового признания гендерной идентичности. Никакое состояние, в частности супружеские или родительские отношения, не должно само по себе препятствовать правовому признанию гендерной идентичности того или иного лица. Никто не должен принуждаться к сокрытию, подавлению или отрицанию своей сексуальной ориентации или гендерной идентичности».
В отчете Комиссара по правам человека также обращается внимание на то, что доступ к процедурам по изменению пола и имени в документах, удостоверяющих личность, имеет жизненно важное значение для трансгендеров, чтобы они могли жить в соответствии с собственной предпочитаемой гендерной идентичностью.
Действительно, возможность жить с предпочитаемой гендерной идентичностью и быть юридически признанным в этом качестве, определяется документами, удостоверяющими личность, которые используются в повседневной жизни, например, при пользовании карточкой медицинского страхования, водительскими правами или дипломом об образовании при поиске работы. Зачастую длительные и забюрократизированные процессы признания пола и изменения имени приводят к невозможности поездок с действительными документами, даже для посещения родственников в соседних странах на выходные. Это может приводить и к ограничениям в отношении образования или занятости, когда необходимо представить свидетельство о рождении или когда в национальном удостоверении личности указывается пол. Это может означать, что трансгендеры без действительных документов на практике сталкиваются с препятствиями в отношении их полноценного участия на рынке труда, которые являются причиной, по которой трансгендеры не могут найти работу.
Таким образом, понятно, что и на международном уровне регулирование этого злободневного вопроса остается крайне зыбким. А поскольку международное право, как правило, оказывает сильное воздействие на национальные правовые системы и нормативно-правовые акты, в первую очередь, данные правоотношения должны быть четче урегулированы на наднациональном уровне.
Итак, проанализировав некоторое законодательство и научные работы, посвященные проблемам гендерных исследований, попытаемся выявить те признаки физического лица, которые не вписываются в рамки его классического понятия. В работе неоднократно указывалось, что принципиально важным моментом является триединая биопсихосоциальная сущность человека, которая отражается в традиционном праве. Что в этом смысле несет право «постклассическое»? Определенные выводы сделать можно.
1. Прежде всего, следует обратить внимание на то, что в свете гендерной теории недостаточно указать на физиологический пол человека, поскольку он не дает правильного представления о половых различиях и, в связи с этим, о качественных признаках самого человека.
2. Для определения человека и идентификации личности главным в свете гендерной теории является не физиологический пол, а психический, который рассматривается как основа для физиологического и социального самоопределения, а не наоборот, как имело место в праве классическом.
