Содержание к диссертации
Введение
1. Частноправовые отношения: понятие, сущность, национальные особенности 13
1.1. Методологические и доктринальные аспекты теории частных правоотношений в России 13
1.2. Зарождение и развитие воззрений представителей русского либерализма XIX века на частноправовые отношения 43
1.3. Сущность н место частноправовых отношений в частноправовом регулировании 63
1.4. Российская национальная идея в области частного права: этапы становления и формирования национальных особенностей частноправовых отношений 83
2. Механизм формирования частноправовых отношений в современной России 96
2.1. Правовые средства повышения эффективности норм частного права как фактор формирования частноправовых отношений 96
2.2. Антикоррупционная экспертиза как фактор, обеспечивающий эффективность действия механизма формирования частноправовых отношений 122
2.3. Государственный контроль как элемент механизма формирования частноправовых отношений 138
2.4. Судебный прецедент и судебная практика в механизме формирования частноправовых отношений: зарубежный опыт и национальные традиции 153
Заключение 170
Библиографический список 179
- Методологические и доктринальные аспекты теории частных правоотношений в России
- Российская национальная идея в области частного права: этапы становления и формирования национальных особенностей частноправовых отношений
- Антикоррупционная экспертиза как фактор, обеспечивающий эффективность действия механизма формирования частноправовых отношений
- Судебный прецедент и судебная практика в механизме формирования частноправовых отношений: зарубежный опыт и национальные традиции
Введение к работе
кандидат юридических наук, доцент Г.Р. Хабибуллина
Актуальность темы исследования. Категория «правоотношение» занимает одно из центральных мест в праве, правопонимании и правовом регулировании, но, несмотря на это, на сегодняшний день вопросы теории правоотношений, а также их практической реализации – достаточно дискуссионная тема в отечественном правоведении.
Осуществляемая с начала 90-х годов XX века правовая реформа России предопределила возврат отечественного права к традиционным основам правовой системы, базирующейся на разделении права на публичное и частное. Правоотношения в сфере публичного права достаточно широко исследовались в юридической науке еще с советских времен, в то время как частноправовые отношения до настоящего времени не были предметом отдельного научного исследования.
Значительную роль в развитии частного права сыграл Указ Президента Российской Федерации «О программе "Становление и развитие частного права в России". В данной Программе указывается, что реализация положений Российской Федерации о правах и свободах человека, свободе экономической и творческой деятельности требует осуществления мер по возрождению и развитию частного права и непосредственно предусматривает:
- создание законодательных основ частноправовых отношений;
- формирование и внедрение в практику частноправовых идей и представлений;
- подготовку специалистов высшей квалификации в области частного права и др.
При этом в Программе особо отмечается, что частное право в России, исходя из ее исторических правовых традиций, должно иметь в качестве своего основного источника Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним другие акты гражданского законодательства. При этом формирование и внедрение в практику частноправовых идей и представлений обеспечиваются достаточно длительным процессом преобразования правового сознания. Решающими факторами такого преобразования являются изменение самих социально-экономических отношений, появление нового гражданского законодательства и основанной на нем юридической практики.
Учитывая изложенное, в настоящем диссертационном исследовании в качестве базовой основы частноправовых отношений рассматриваются гражданско-правовые отношения, что соответствует реальному положению дел в современной правовой системе общества и авторскому видению данного вопроса.
Также следует отметить, что на современном этапе развития гражданского законодательства, который, к сожалению, пока еще демонстрирует значительный дефицит гражданско-правового регулирования, что подтверждается Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации, важно, прежде всего, теоретико-методологическое осмысление категории «частноправовое отношение» с целью совершенствования правового регулирования таких отношений в процессе дальнейшей модернизации российской правовой системы.
Кроме того, обусловленные высоким уровнем и огромными темпами развития экономики в целом и предпринимательства в частности, в том числе произошедшим скачком в сфере информатизации общества, включающим в себя рост отношений, так или иначе связанных с сетью Интернет, частноправовые отношения также эволюционируют, возникают новые их формы, меняется представление об их сущности. Эти процессы являются предпосылками для правового решения целого ряда задач практической реализации частных отношений.
На сегодняшний день необходим научный поиск новых способов регулирования частноправовых отношений, одним из которых, возможно, является судебный прецедент, роль которого в отечественном праве до конца не определена как в действующем законодательстве, так и в правовой доктрине.
Следует отметить также, что актуальные проблемы российского общества, такие как рост угроз национальной безопасности, активное проявление коррупции, отсутствие единой национальной идеи и т.д., безусловно, не могут не сказаться на специфике содержания частноправовых отношений в российской правовой действительности. В этой связи необходимо выработать рекомендации по охране частноправовых отношений, по их идейной ориентированности, стойкости к вызовам времени в условиях современной России.
Эти и другие обстоятельства указывают на теоретическую значимость и практическую ценность исследования частноправовых отношений и проблем их реализации в современной России, и послужили предметом настоящего диссертационного исследования.
Степень разработанности темы исследования. Теоретическую основу исследования правовых отношений заложили классики зарубежной и отечественной правовой мысли: И. Бентам, Р. Иеринг, Н.М. Коркунов, С.И. Муромцев, Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский, Ф.К. Савиньи, Б.Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич и другие.
Существенный вклад в разработку теории правоотношения внесли отечественные теоретики права: С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, М.И. Байтин, В.М. Баранов, В.В. Болгова, А.Б. Венгеров, О.Э. Лейст, Д.А. Липинский, А.В. Малько, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, А.С. Пашков, А.С. Пиголкин, Ю.В. Сорокина, Л.С. Явич и другие исследователи.
В рамках рассматриваемой проблемы необходимо особенно отметить вклад советских ученых в разработку общей теории правовых отношений, а именно работы С.Н. Братуся, Ю.И. Гревцова, Ю.К. Толстого и Р.О. Халфиной.
Проблемы частноправовых отношений были затронуты в трудах российских ученых-цивилистов Н.П. Асланян, М.И. Брагинского, С.В. Васильева, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого и других.
Однако, при всем многообразии исследований, так или иначе затрагивающих вопросы правовых отношений, в том числе и частноправовых отношений, последние до настоящего времени не были предметом отдельного научного исследования.
Объект исследования. Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации норм частного права.
Предмет исследования. Предметом диссертационного исследования являются юридически значимые связи в сфере частного права и механизм их формирования, с позиций теоретической основы и практической реализации в современной России.
Цель исследования. Целью диссертационного исследования является выработка комплексного правового представления о частноправовых отношениях и механизме их формирования, а также об устойчивых факторах, воздействующих на данный механизм, как с общетеоретической точки зрения, так и с позиции решения практических задач правореализации в современной России.
Для достижения поставленной цели автором были поставлены и последовательно решены следующие задачи:
- определить методологические и доктринальные аспекты теории частных правоотношений в России;
- исследовать зарождение и развитие воззрений представителей русского либерализма XIX века на частноправовые отношения, а также определить их влияние на современное правопонимание;
- сформулировать представление о сущности права с позиции частноправового регулирования;
- исследовать этапы становления и формирования в российской правовой системе специфики регулирования области частного права;
- раскрыть сущность правовой политики в направлении повышения эффективности реализации норм частного права и выработать рекомендации по ее совершенствованию;
- провести анализ зарубежного опыта и национальных традиций судебного прецедента и судебной практики в системе источников правового регулирования частноправовых отношений;
- выявить пределы публично-правового вмешательства в рамках осуществления государственного контроля в сфере частноправовых отношений;
- проанализировать антикоррупционную экспертизу как средство реализации правовой политики в сфере частного права.
Методологическая основа исследования. При проведении диссертационного исследования с целью решения поставленных задач использовались такие общие методы научного познания, как метод материалистической диалектики, общенаучные методы (анализ, синтез, индукция и дедукция, системно-структурный подход).
Специфика предмета исследования и характер исследования предопределили широкое использование автором частноправовых методов научного познания. Так, формально-юридический метод был использован при определении методологических и доктринальных аспектов частноправовых отношений, в частности, в рамках анализа правовых явлений, разработки правовых категорий, толкования правовых актов и т.п. Историко-правовой метод помог изучить зарождение и развитие доктринального понимания частноправовых отношений, проследить этапы становления и формирования Российской национальной идеи в области частного права. Сравнительно-правовой метод был положен в основу исследования зарубежного опыта регулирования частноправовых отношений.
Использование в совокупности указанных методов дало возможность провести всестороннее правовое исследование частноправовых отношений, в том числе теоретических вопросов, а также проблем их практической реализации в Российской Федерации.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды представителей отечественной и зарубежной правовой науки, посвященные общетеоретическим аспектам правовых отношений, а также проблемам реализации непосредественно частноправовых отношений. В частности, труды таких исследователей, как С.С. Алексеев, Н.П. Асланян, В.К. Бабаев, М.И. Байтин, В.М. Баранов, И. Бентам, В.В. Болгова, М.И. Брагинский, С.В. Васильев, В.В. Витрянский, А.Б. Венгеров, Ю.И. Гревцов, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, Н.М. Коркунов, О.А. Красавчиков, О.Э. Лейст, А.В. Малько, М.Н. Марченко, С.И. Муромцев, В.С. Нерсесянц, А.С. Пашков, Л.И. Петражицкий А.С. Пиголкин, Ф.К. Савиньи, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, В.А. Тархов, Ю.К. Толстой, Р.О. Халфина, Б.Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич, Л.С. Явич и других ученых.
Эмпирическая база исследования представлена действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также материалами обобщения судебной практики.
Научная новизна исследования. Автором впервые с позиции теории права на монографическом уровне сформулировано унифицированное представление о частноправовых отношениях и механизме их формирования. С этой целью были выявлены и рассмотрены существующие в науке подходы к пониманию сущности частноправового отношения, обоснована авторская позиция по определению родового понятия правоотношения. Обоснована авторская концепция влияния либерализма на формирование и развитие частноправовых отношений, предложено авторское понимание сущности права применительно к частноправовым отношениям. Диссертантом сформулированы основные принципы осуществления национальной идеи в сфере частного права в Российской Федерации.
Также впервые в работе изложен подход к пониманию механизма формирования частноправовых отношений с точки зрения единства его структуры и воздействия внешних факторов. В этой связи предложено авторское понимание эффективности норм частного права с разработкой определения понятия, а также выявлена совокупность факторов, влияющих на механизм формирования частноправовых отношений. Диссертант представил свое видение судебного прецедента в механизме формирования частноправовых отношений, комплексно изложил вопросы государственного контроля как элементы механизма формирования частноправовых отношений.
Обосновано, что в качестве факторов, обеспечивающих эффективность действия механизма формирования частноправовых отношений, следует рассматривать антикоррупционную экспертизу.
Научная новизна исследования отражена прежде всего в основных положениях, выносимых на защиту:
-
На основе комплексного анализа механизма формирования правовых отношений в сфере частного права выявлено, что наличие фактических отношений не является обязательным условием для существования формально-юридической связи в правоотношении. В связи с этим предлагается использование следующего определения понятия «частноправовое отношение»: это устойчивая во времени и пространстве юридическая (формальная) связь между субъектами права, по поводу объектов частноправовых отношений, существующая на основе норм частного права и согласованных между субъектами частноправовых отношений условий. Данное определение следует рассматривать в качестве общетеоретической конструкции, поскольку оно охватывает различные области частного права.
-
Доказано влияние либерального правопонимания на формирование частного права в России. При этом подчеркивается значимость учений, сформировавшихся в развитие русской либеральной мысли XIX века, для частноправовых отношений, осмысления и юридического закрепления роли личности во взаимодействии общества и государства. Идеологическая составляющая частноправового мировоззрения в современной России базируется на сочетании элементов консервативного, а порой и радикального восприятия идей частного права (теория хозяйственного права, «славянофильские» идеи, «общинность»), при доминировании индивидуалистических частноправовых ценностей, принятых в западной правовой традиции. В этой связи современное российское частное право представляет собой национальную интерпретацию классических постулатов цивилистики, имеющих корни в римском праве. Учет данного обстоятельства в ходе законотворческой и правореализационной деятельности необходим для совершенствования и повышения эффективности регулирования частноправовых отношений.
-
Обосновано, что осуществление национальной идеи в области частного права, должно базироваться на системе следующих принципов, которые должны быть выражены в законодательных положениях, относящихся к отраслям частного права:
- государственная целостность Российской Федерации;
- равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от его национальности, языка, отношения к религии, принадлежности к социальным группам и общественным объединениям и т.д.;
- запрещение любых форм ограничения прав в области частного права граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности;
- юридическое равенство всех субъектов правоотношений в сфере частного права;
- своевременное и мирное разрешение противоречий и конфликтов.
-
Предложено определение механизма формирования частноправовых отношений: это функциональная совокупность элементов правового регулирования отношений в сфере частного права (правотворчество, состав правоотношений, юридические факты, правореализация, нормативно-контрольный компонент), на которые осуществляется воздействие внешних факторов (правовой политики, государственного контроля, антикоррупционных мер).
-
Совмещая сложившиеся в юридической науке подходы к исследованию категории эффективности в праве, представленные с учетом специфики частного права, дано определение категории «эффективность частного права»: это социально-ценное качество частного права, представляющее собой соотношение затрат на осуществление (реализацию) частноправовых норм и ожидаемого результата, позволяющее своевременно и с наименьшими издержками способствовать реализации частноправовых интересов. При этом затраты носят разноплановый характер и могут быть экономическими, организационными, демографическими, временными.
-
Аргументировано, что антикоррупционная экспертиза является одним из важнейших факторов, обеспечивающих эффективность действия механизма формирования частноправовых отношений. В связи с этим, в целях достижения детальной и адресной реализации норм частного права следует проводить антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов, регламентирующих частноправовые отношения по следующим критериям: по субъектному составу и по территориальной принадлежности. По субъектному составу необходимо выделять, помимо государственной, еще и независимую экспертизу, осуществляемую частными экспертными учреждениями. По территориальной принадлежности антикоррупционную экспертизу следует проводить на федеральном и региональном уровнях.
-
Выявлены оптимальные элементы алгоритма проведения независимой антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов в сфере частного права и их проектов для получения максимально положительного результата от ее применения:
- указание на действующие нормативные правовые положения с целью приведения региональных и местных нормативных правовых актов в соответствие с федеральным антикоррупционным законодательством;
- дача рекомендаций органам местного самоуправления по принятию нормативных правовых актов, регулирующих порядок и механизмы проведения независимой антикоррупционной экспертизы;
- предоставление результата мониторинга эффективности правового регулирования деятельности независимых экспертов, наделенных правом производства антикоррупционной экспертизы в целях предложения вариантов правового регулирования.
-
Обоснована необходимость определения четких границ государственного вмешательства в частноправовые отношения. Для этого необходимо скорректировать действующую систему нормативных актов, позволяющих легально осуществлять такое вмешательство. При этом в качестве главной задачи в данном случае видятся обеспечение законности, правопорядка, а также гарантия наиболее значимых прав и законных интересов участников частноправовых отношений. На данный момент любое вмешательство в частноправовые отношения со стороны государства считается непроизвольным, так как оно прямо закреплено в законе, следовательно, необходимо исключить какую-либо возможность вторжения в частноправовые отношения, за исключением случаев, когда частноправовые отношения противоречат основным принципам частного права. Также необходимо на законодательном уровне утвердить государство в качестве равноправного субъекта частноправовых отношений, и ограничить действие его публично-правового иммунитета в системе частного права.
-
Доказано, что судебный прецедент и иная судебная практика являются элементами формирования механизма частноправовых отношений и делается вывод о необходимости признания де-юре за высшими судебными органами нормотворческой функции. Это позволило бы вкупе с нормотворческой деятельностью законодательной и исполнительной власти со временем устранить большинство пробелов в отечественном частном праве и повысить уровень регулирования частноправовых отношений, без которых невозможно движение по пути к построению демократического правового государства.
Теоретическая значимость исследования состоит в том, что оно влияет на общую теорию права, теорию частного права в части формирования научных представлений о частноправовых отношениях. Диссертационное исследование углубляет существующие в науке представления о правоотношениях, представляет ценность для уточнения принципов деления права на частное и публичное. Разработанные автором теоретические положения могут быть использованы в научной и учебно-методической работе, учебном процессе учреждений высшего профессионального образования юридического профиля, при подготовке учебных пособий, методических рекомендаций, проведении лекционных и семинарских занятий по курсам «Теория государства и права», «Основы теории частного права», «Гражданское право», «Актуальные проблемы гражданского права» и ряду иных спецкурсов.
Практическая значимость исследования заключается в том, что выводы и обобщения, сформулированные в работе, могут быть использованы в правотворческой, судебной и иной правоприменительной практике.
Апробация результатов диссертационного исследования.
Теоретические выводы и положения, изложенные в диссертации, докладывались автором на конференциях, проводимых в 2010-2013 годах в Казанском (Приволжском) федеральном университете, Тамбовском государственном университете имени Г.Р. Державина, Рязанском филиале Московского государственного университета МВД России, отражены в 12 опубликованных статьях, в том числе в четырех изданиях, рецензируемых ВАК.
Материалы диссертации использованы в учебном процессе при проведении практических занятий по учебной дисциплине «Основы теории частного права» со студентами дневного, заочного и вечернего отделений юридического факультета Казанского (Приволжского) федерального университета, представлены в учебно-методическом комплексе по курсу «Основы теории частного права» (составители Д.Н. Горшунов, М.В. Воронин, Т.Г. Окриашвили. – Казань, 2011).
Обсуждение диссертации прошло на заседании кафедры теории и истории государства и права Казанского (Приволжского) федерального университета 19 марта 2013 года.
Структура диссертации. Поставленные перед исследованием цель и задачи определили структуру работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка нормативных источников и библиографии.
Методологические и доктринальные аспекты теории частных правоотношений в России
Однако правоотношение относится к числу наиболее спорных и «вечно актуальных» вопросов правовой науки. Еще в конце 60 гг. XX века известный ученый - цивилист Ю.К. Толстой отмечал, что «приходится признать, что коренные проблемы теории правоотношения до сих пор не могут считаться окончательно решенными»1. С тех пор прошло много времени, написано множество трудов по различным проблемам правоотношения, но споры о правоотношении в научной литературе продолжаются. Почти аналогичное положение и в отраслевых правоотношениях, в том числе гражданско-правовых. При этом следует особо отметить, что учение о правоотношении возникло в рамках гражданского права и только потом вошло в курс теории государства и права".
Рабовладельческая формация, в условиях которой зародилась идея частного права, остро нуждалась в частном праве, поскольку отношения частной собственности на средства производства и основанный на ней экономический оборот требовали надлежащего правового оформления, закрепления в соответствующих институтах, являвшихся юридической основой незыблемости и безопасности прав собственников и стабильности общественно-политического строя .
Идеи частного права были отражены и отчасти систематизированы в учениях глоссаторов и постглоссаторов, откуда перекочевали в классические работы немецких юристов и распространились по всей континентальной Европе, в том числе и в России4. Не случайно римское частное право было воспринято как обитель разума, и его разработка глоссаторами в европейских университетах Болоньи, Равенны, Ломбардии и Прованса долгое время рассматривалась как «право университетов»1.
Однако до сих пор проблеме частноправовых отношений не уделяется должного внимания не только в рамках теории государства и права, но даже и не во всех учебниках и учебных пособиях по гражданскому праву содержатся темы о гражданских правоотношениях2. Такое положение не может быть признано нормальным. Со всей степенью определенности можно говорить о том, что эти моменты отрицательно влияют на формирование знаний студентов, обучающихся по направлению «Юриспруденция». Так, по данным некоторых исследователей, студенты 2 курса, изучившие курс теории права, не способны «вспомнить о правоотношении ничего иного, кроме того, что это общественное отношение, урегулированное нормами права» . Именно поэтому представляется целесообразным проведение всестороннего теоретико-правового анализа наиболее существенных моментов теории правоотношения.
Правоотношение, в целом, являлось и является предметом пристального изучения со стороны отечественных ученых-правоведов. Дореволюционная юридическая наука не содержит специальных монографических трудов по теории правоотношения; различные аспекты правоотношения рассматривались либо в рамках обобщающих трудов, либо при изучении других проблем4. Наиболее полно и системно правоотношение исследовано советскими учеными. В 20-30 годы XX века правоотношение считалось главной категорией права и многие ученые-юристы включали ее в содержание права5. При этом правоотношение понималось как ведущий элемент права6. Даже отмечалось, что «считать правом только то, что санкционировано государственной властью, это значит не понимать современность»1.
Но в середине 30-х годов XX века с принятием определения права как системы юридических норм, выражающих волю класса, определяемые материальными условиями его жизни, предложенное А.Я. Вышинским, привело к ослаблению внимания исследователей к проблеме правоотношения2. В основном изучались некоторые отраслевые правоотношения3. И только с возникновением концепции «широкого» понимания права в 50-х годах XX века начинается новый этап в исследовании правоотношения. С некоторой долей условности, можно сказать, что этот этап продолжался до 80-х годов XX века и характеризуется появлением фундаментальных исследований. Это, прежде всего, работы Н.Г. Александрова, С.Ф. Кечкекьяна, Ю.К. Толстого, P.O. Хальфиной, Б.Л. Назарова, Ю.Г. Ткаченко и др. Достаточно подробно и глубоко рассматривались проблемы правоотношения и в общетеоретических исследованиях.
Новейший этап в исследовании правоотношения начался в 90-х годах XX века и продолжается по сегодняшний день. Он отличается методологическим плюрализмом и переоценкой некоторых выводов.
Такая достаточно насыщенная история изучения правоотношения не привела к однозначным результатам. Более того, наиболее важные аспекты правоотношения и по сей день остаются спорными.
Пожалуй, наиболее сложным и запутанным аспектом правоотношения является его предмет и соотношение с другими общественными отношениями. В отношении указанных аспектов в доктрине сложилось несколько подходов. Согласно одному из этих подходов, правоотношение - это общественное отношение, урегулированное нормами права. Правоотношением считается реальная социальная связь, которая складывается из фактических поступков, действий по реализации прав и обязанностей4. Сторонниками данного подхода являлись, в том числе и известные дореволюционные ученые - Н.М. Коркунов, Л.И. Петражицкий. Из современных ученых приверженцами такого похода являются P.O. Халфина1. Правоотношение не может существовать «до» и «вне» общественных отношений. Существование иных общественных отношений наряду с правовыми, конечно, признается, но лишь в тех случаях, когда первые по каким-либо причинам правом не регулируются, а вторые представляют собой общественные отношения, уже урегулированные нормами права". Между тем против этой концепции были выдвинуты основательные возражения. По мнению Ю.К. Толстого, указанное выше понятие правоотношения имеет ряд значительных недостатков. Главный из них состоит в том, что оно не дает возможности раскрыть конструкцию влияния права на общественные отношения: не разъясняет порядок возникновения правоотношения и с какой целью оно возникает, вопрос касательно взаимодействия правоотношения с лежащим в его основе фактическим общественным отношением также остается без ответа. Вдобавок, выдвигая понятие «правоотношение» как регулируемое правом общественное отношение, по сути определяется «не само правоотношение, а фактическое общественное отношение, которое лежит в его основе, либо, что еще хуже, исходим из предпосылки, будто фактическое общественное отношение в момент возникновения правоотношения «испарилось». Ученый также отмечает, что «если верно, что правоотношение выступает в качестве юридической формы лежащего в его основе фактического общественного отношения (а с этим как будто все согласны), то нельзя определять правоотношение как само - это фактическое общественное отношение, регулируемое нормами права»3. Между тем, утверждение о том, что правоотношение является формой фактического общественного отношения, не является безупречным, на что будет указано в дальнейшем. По мнению В.Н. Протасова, одни общественные отношения не могут регулировать общественные отношения; любое общественное отношение содержит в себе поведение субъектов, и если правоотношение - это общественное отношение, то и оно должно иметь внутри себя фактическое поведение. Отсюда делается вывод о невозможности их раздельного существования и воздействия одного на другое4. Противниками данного подхода являются также А.Б. Бабаев и В.А. Белов, которые отмечают, что утверждения представителей подхода похожи на постулаты, нежели на научные рассуждения1. Поэтому авторы делают суровый вывод: «понимание правоотношения как отношения фактического, выделяющееся лишь урегулированными нормами права, является ошибочным» .
Сторонники формального подхода определяют правоотношение как юридическую форму общественного отношения, урегулированного нормами права3. Правоотношения и общественные отношения трактуются как форма и содержание, при этом связь между ними не сливает их в одно целое. Некоторые ученые относятся к данному подходу «с большим» пониманием. В частности, к ним относится известный цивилист В.А Белов. Он приводит определение правоотношения С.Ф. Кечекьяна: правоотношение - это не общественное отношение, урегулированное нормами права, а его систематическим отражением4. Это отражение выражается в системе социальных представлений о возможном и должном поведении участников этого отношения5. По мнению В.А Белова, именно с этой позиции - с пониманием правоотношения в качестве юридической формы (отражение) общественного отношения и следует согласиться. Содержанием правоотношения, «понимаемое как идеологическое, надстроечное отношение, оказываются субъективные права и юридические обязанности, т.е. сами действия (не сама деятельность) участников фактического отношения, а лишь социальной оценки (меры) таких действий как возможных или необходимых, социальные представления о допустимости и необходимости определенных действий участников фактического отношения»6.
Российская национальная идея в области частного права: этапы становления и формирования национальных особенностей частноправовых отношений
За время существования Российского государства наша страна столкнулась с целым рядом проблем и трудностей в экономической сфере, которые в настоящее время пытаются решаться с помощью четко сформулированной правовой политики, которая имеет юридическое содержание, законодательное закрепление и самостоятельное значение в правовой жизни общества. В настоящее время в частноправовых отношениях наблюдается тенденция, характеризующаяся большим количеством спорных ситуаций, связанных с заключением колоссального массива гражданско-правовых договоров, исполнением обязательств, из них вытекающих, и правовых последствий их неисполнения и/или ненадлежащего исполнения. Безусловно, объективно оценивая сложившуюся ситуацию, можно найти ей логически обоснование - несовершенство законодательной базы, трудности переговорного процесса, не позволяющего точно предвидеть возникновение ситуаций, которые препятствуют исполнению договора, но ведь они существовали и раньше, но вместе с тем количество споров было меньшим. Это позволяет сделать вывод о том, что на договорные отношения сторон влияют различные ценности, обобщенно называемые национальной идеей России, нашедших свое внешнее выражение в первую очередь посредством обычаев делового оборота и деловых обыкновений. Проанализировав российское законодательство в сфере частного права, можно убедиться в том, что в настоящее время не уделяется должного внимания обычаям делового оборота и их главному содержанию - российской национальной идее. На сегодняшний день остаются неясными вопросы, что представляют собой национальная идея и обычаи делового оборота, каково их содержание и соотношение.
В последнее время мнение политологов (Воробьев К.А., Ильин В.В., Кислицин С.А, Троицкий Е.С.), общественных деятелей (Путин В.В., Подберезкин А.), просветителей и педагогов (Вырщиков А.Н., Кусмарцев М.Б., Лихачев Б.Т., Лутовинов В.И., Полухин О.Н.) сходятся в том, что «наш общенациональный идеал сегодня - это возрождение России, которое немыслимо без обращения к её глубинным истокам» , которыми являются традиции формирования и применения ценностей российской национальной идеи. Национальная идея - это внутренне присущая русской цивилизации стратегия сохранения, поддержания и развития ее миссии в виде открытого множества признаков с изменяющимся со временем составом и содержанием, но существующих и действующих в рамках традиций и цивилизационных, моральных ценностей, сложившихся в течение тысячелетий ее жизни в условиях евразийской внутриконтинентальной срединности, идентифицируемая в таком состоянии приверженными ей народами и странами, а также внешними для нее национальными и цивилизационными сообществами1.
М. Телемпаев определяет национальную идею как форму познания жизни народа, отражающую не только ее устройство, но и направленную на ее преобразование. Национальная идея отражает представления о будущем как существующих, так и прошлых поколений, а также доступные существующим поколениям возможности преобразований.
Осипов Г.В. обосновывает, что лишь единство идей духовности, народовластия и державности было способно сплотить все политические партии, общественные объединения и все российское население в целом осмыслением национальных интересов России. Идея державности, по его мнению, сложилась как огромное геополитическое пространство. Превращение в него обусловлено рядом исторических условий, которые связаны с сохранением народов, воссоединившихся с Россией, как русского, так и нет, в целях борьбы с геноцидом и истреблением, а также для национального и духовного возрождения2.
На соотношение таких понятий как «национальная идея» и «государственная идея» обращает наше внимание С.С. Фомин; данные понятия, на его взгляд, часто отождествляются, хотя это абсолютно разные вещи. Данное противоречие связано с использованием терминологии, заимствованной у запада, так как именно там понятие «нация» путем эволюции превратилось в понятие «государство», а понятие «национальность» потеряло первоначальный этнический смысл, в настоящей момент оно заменено понятием «гражданство»1. В отличие от современной России, где национальность (этническая принадлежность) перестала указываться в официальных документах, а понятие «россияне» фактически синоним понятия «граждане России», в Советском Союзе понятие «национальность» указывало на этническую принадлежность. Многие люди считают, что их национальная принадлежность была похищена государством.
С.С. Фомин считает, что национальной идеей необходимо признавать идею данного народа в ее этническом значении. Наличие народа свидетельствует о существовании его национальной идее. К примеру, существуют русская, татарская, немецкая национальные идеи и др. Однако параллельно не может быть российской национальной идеи. В качестве государственной идеи можно рассматривать совокупность политических, социальных, экономических, юридических принципов, являющихся основой государства, в котором проживает данный народ. В качестве оптимальной государственной идеи необходимо рассматривать ту, которая наилучшим образом будет способствовать реализации цели, заданной в национальной идее. С точки зрения религиозного и мистического характера национальной идеи (как созданной Богом для народа), то получается, что ядро национальной идеи - ее основная суть заключается в ее объективности, другими словами ее существование не зависит от воли, желаний и умонастроений данного народа. Из этого следует вывод о невозможности создания национальной идеи путем выдумывания, она зарождается одновременно с возникновением данного народа и сопровождает его на протяжении всего процесса исторического развития. «Разработке» подлежит лишь государственная идея - это «земная идея», претерпевающая изменения под влиянием конкретных обстоятельств, катаклизмов истории, войн, революций, переворотов; национальная же идея неизменна -это идея от Бога . Иное отношение к видению данного вопроса высказал И. Чубайс. Его внимание приковано на то, что под «русской идеей» неверно понимать чисто этническую, узко руссконациональнуїо идею. Выражение «национальный» в русском языке передает двузначный смысл — это, во-первых, кровное сходство, передача от родителей детям своей этничности. Во втором значении, являющемся более широким: когда мы говорим «национальный проект», «национальная безопасность» или «национальная сборная», речь идет об общенациональном, общероссийском проекте, безопасности и сборной. Также и под «русской идеей» понимается общероссийская, общенациональная идея1.
Выдающийся российский философ современности А. Панарин также занимался изучением проблем, касающихся особенностей русского этноса и национальной психологии. На его взгляд, динамика русской нации в Евразии с момента ее образования имела своим источником этническую социокультурную гетерогенность, соединенную «идеей». Он отмечал, что русские не являются этносом в «естественном» смысле данного слова, они являются общностью, объединяемой и организуемой «идеей». Из этого ясно, что крушение православной или коммунистической «идеи» грозит расколом и разъединением данного суперэтноса. Существование русской нации немыслимо отдельно от русской культуры, однако эта культура в глубинной своей интенции представляет собой культуру «третьего Рима» — культуру единого пространства, энергетика которого заряжается за счет этнической гетерогенности .
В настоящее время формулирование ценностей национальной идеи в области частного права является сложным и трудоемким процессом. Это во многом связано с тем, что российское общество прошло через множество серьезных потрясений и испытаний в XX веке, государственность неоднократно подвергалась проверке на прочность. Наибольшее значение среди всех указанных испытаний оказали события и процессы последних десятилетий, затронувшие основные важнейшие пласты организации российского общества и государства. Однако одновременно с положительным развитием государственно-правовых институтов формировались и негативные факторы, подорвавшие позиции России на международной арене; так же стало заметно существенное снижение эффективности осуществления государственной власти внутри страны. При этом была кардинально обновлена нормативно-правовая база в части создания условий для эффективного осуществления экономической политики государства, существование «дикого рынка» не могло не сказаться на содержании национальной идеи, которая практически не применялась в договорных отношениях. Данная ситуация легко объяснялась: спекулятивные отношения, охватившие российскую экономику, деградация российского этноса, рост экономической преступности, правовой нигилизм не позволяли ориентироваться в договорных отношениях на принципы и традиции, составляющие основу российской национальной идеи, выработанные веками и так легко утраченные в связи с временными трудностями. Вестернизация традиционных самобытных ценностей по меткому выражению Г.В. Осипова представляет главную угрозу потери цивилизационной идентичности, которую, в отличие от экономики и политического веса, восстановить невозможно1. Российский народ не имеет общей единой национальной идеи, способной сплотить разрозненные интересы и обеспечить восстановление российского духа, который на протяжении многих веков являлся основой для проведения успешной экономической политики нашего государства.
Вся эта ситуация не могла оставаться без внимания государства. Как отмечает А.И. Бортенев, успешная реализация государственных мер в области национальной идеи может быть осуществлена только при существовании отчетливой государственной политики, что без уточнения ее концептуальных основ невозможно. Кроме государства никто не может способствовать объединению разрушенных представлений, чувств, эмоций миллионов своих граждан и выразить их единую волю на рациональном уровне посредством правовой политики и практики ее реализации".
Для более точного закрепления в действующем в настоящее время в России законодательстве в сфере частного права принципов и ценностей национальной идеи необходимо рассмотреть исторический путь её формирования и практического применения в договорных отношениях. Психология россиянина исторически формировалась под влиянием колоссальных пространств России, ее явного природного богатства, огромного числа населяющих ее народов с их культурами и верованиями, а также специфики самого государства . Наша национальная идея проистекает из сокровенных глубин народной жизни, выражает сущность русско-российской цивилизации, в течение долгих веков сложившейся на бескрайних просторах Евразийского континента.
Антикоррупционная экспертиза как фактор, обеспечивающий эффективность действия механизма формирования частноправовых отношений
Прежде чем говорить об антикоррупционной экспертизе как факторе, обеспечивающем эффективность действия механизма формирования частноправовых отношений, необходимо определить, что же из себя представляет сам механизм формирования частноправовых отношений: это функциональная совокупность элементов правового регулирования отношений в сфере частного права (правотворчество, состав правоотношений, юридические факты, правореализация, нормативно-контрольный компонент), на которые осуществляется воздействие внешних факторов (правовой политики, государственного контроля, антикоррупционных мер).
Вопросы противодействия коррупции приобретают в современных условиях все большую значимость. Бесспорно, коррупция является опасным социально-негативным явлением, представляющим угрозу институтам государства и стабильности общественной жизни. Все более четкие признаки коррупции как системного явления требуют системных же мер реагирования. В этом контексте, как нам представляется, важным направлением противодействия коррупции является, прежде всего, превентивная антикоррупционная политика, в том числе мониторинг законодательства в целях выявления в нём норм, способствующих проявлению коррупции посредством проведения антикоррупционной экспертизы, как действующих нормативных правовых актов, так и их проектов.
Начиная разговор об антикоррупционной экспертизе следует сказать о том, что же такое антикоррупционная экспертиза, на основе каких принципов и кем она проводится и осуществляется. В самом Федеральном законе от 17.07.2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» 1 не дается точного определения антикоррупционной экспертизы, но, несмотря на это приведем несколько формулировок этого термина, используемого в юридической науке. Так, К.И. Головщинский под антикоррупционной экспертизой законодательства понимает комплекс мероприятий по выявлению норм права, способных устанавливать такие рамки взаимоотношений между агентами, которые повышают вероятность их вступления в коррупционные взаимодействия1.
Как указывает Т.Я. Хабриева, антикоррупционная экспертиза не может рассматриваться только как средство выявления коррупциогенных факторов, сопряженное в том числе с технологией правового мониторинга, а выступает дополнительным инструментом обеспечения качества актов, их большей эффективности. По этой причине методические основы антикоррупционной экспертизы могут быть оценены как определенные позитивные требования к разработке ведомственных нормативных правовых актов. Обобщенно их можно сформулировать как отсутствие в тексте ведомственных нормативных правовых актов положений, способствующих проявлениям коррупции при их применении2.
Далее следует сказать об основных принципах организации антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), которыми являются:
1) обязательность проведения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов;
2) оценка нормативного правового акта во взаимосвязи с другими нормативными правовыми актами;
3) обоснованность, объективность и проверяемость результатов антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов);
4) компетентность лиц, проводящих антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов);
5) сотрудничество федеральных органов исполнительной власти, иных государственных органов и организаций, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, а также их должностных лиц (далее - органы, организации, их должностные лица) с институтами гражданского общества при проведении антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов).
Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) проводится:
1) прокуратурой Российской Федерации - в соответствии с Федеральным законом «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» и Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации»1, в установленном Генеральной прокуратурой Российской Федерации порядке и согласно методике, определенной Правительством Российской Федерации;
2) федеральным органом исполнительной власти в области юстиции - в соответствии с Федеральным законом «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», в порядке и согласно методике, определенным Правительством Российской Федерации;
3) органами, организациями, их должностными лицами - в соответствии с Федеральным законом «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти, иных государственных органов и организаций, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, и согласно методике, определенной Правительством Российской Федерации".
С нашей точки зрения, в целях достижения детальной и адресной реализации норм частного права следует проводить антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов, регламентирующих частноправовые отношения по следующим критериям: по субъектному составу и по территориальной принадлежности. По субъектному составу необходимо выделять, помимо государственной, еще и независимую экспертизу, осуществляемую частными экспертными учреждениями. По территориальной принадлежности антикоррупционную экспертизу следует проводить на федеральном и региональном уровнях.
Государственная экспертиза проводится Министерством юстиции при осуществлении юридической экспертизы проектов федеральных законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, разрабатываемых федеральными органами исполнительной власти, при проведении правовой экспертизы проектов концепций и технических заданий на разработку проектов федеральных законов, проектов официальных отзывов и заключений на проекты федеральных законов, проектов поправок к ним, а также при осуществлении государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающих правовой статус организаций или имеющих межведомственный характер.
Результаты экспертизы, проводимой Министерством юстиции РФ, оформляются в соответствии с принятой методикой и отражаются в заключении, подготавливаемом по итогам юридической и правовой экспертизы проектов документов.
Независимая экспертиза проводится аккредитованными Министерством юстиции РФ юридическими и физическими лицами в инициативном порядке за счет собственных средств.
Независимыми экспертами не могут являться юридические лица и физические лица, принимавшие участие в подготовке проекта документа, а также организации и учреждения, находящиеся в ведении федерального органа исполнительной власти -разработчика проекта документа.
По результатам независимой экспертизы составляется экспертное заключение, оформляемое в соответствии с принятой методикой. Экспертное заключение направляется федеральному органу исполнительной власти - разработчику проекта документа по почте или курьерским способом либо, в виде электронного документа.
Судебный прецедент и судебная практика в механизме формирования частноправовых отношений: зарубежный опыт и национальные традиции
В среде ученых-цивилистов, как отечественных, так и зарубежных, не одно десятилетие ведутся споры относительно проблемы правового прецедента как источника права. Этой проблеме посвящено достаточно много исследований, однако до сих пор вопрос о месте судебного прецедента и судебной практики в частном праве остается освещенным довольно слабо. Авторы, занимающиеся подобными исследованиями, уделяют неоправданно мало внимания роли судебных прецедентов и судебной практике при разрешении споров в частноправовой сфере, которой присущ принцип диспозитивности. А между тем именно частноправовые отношения являются наиболее динамично развивающимися в условиях интеграции правовых систем современности.
С точки зрения лексического значения слово «прецедент» означает случай, имеющий место впервые, «служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода»1. Оксфордский словарь определяет понятие «прецедент» как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»". Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение и которое впоследствии становится образцом или правилом для разрешения аналогичных дел. Таким образом, различают два вида прецедента: административный, который создается органами исполнительной власти и судебный, который создается органами судебной власти, как правило, высшими судами страны. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному юридическому делу имеет силу правовой нормы (общеобязательного правила поведения) и при последующем разрешении аналогичных дел. Систему действующих в стране прецедентов принято называть прецедентным правом.
Юридическая практика в целом и судебная практика в частности в гражданском праве фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. Собственно говоря, этому способствовало и само развитие древнеримского судопроизводства. Исторически первым и самым древним был легисакционный процесс, для него характерны жесткий формализм, наличие двух стадий; на смену тяжеловесному, обрядовому легисакционному процессу пришел процесс формулярный, особенностью которого было составление записки (формулы), значительно упрощавшей судебное разбирательство; вершиной развития древнеримского судопроизводства явилось экстраординарное судопроизводство, которое отличалось от других видов судебных процессов тем, что состоял только из одной стадии и от начала и до конца велся одним и тем же лицом. Последний являлся вершиной юридической техники древнеримского судопроизводства и само римское право как некий образец впоследствии станет основой-базисом для одной из правовых семей мира.
Разумеется, понятие судебного прецедента получило наиболее полное развитие в системе англо-саксонского права и, конечно, в гражданском праве стран, относящихся к данной системе. В Великобритании, до настоящего времени гражданское право (как и другие отрасли права) не кодифицировано, но статутное право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом (caselaw), то есть с нормами, которые сложились исторически в практике английских судов. Вообще, решения суда Великобритании разделяются на две части: ratio decidendi (сущность решения - правовые принципы, на основе которых судья выносит решения) и obiter dictum (кроме всего прочего, вышеуказанного и обстоятельства дела)1.
Основной смысл и значение прецедентного права состоит в том, что решение, вынесенное по какому-либо делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей инстанции. В свою очередь, апелляционный суд Великобритании, за некоторыми исключениями, связан собственными решениями, а до 1966 года собственными решениями была связана и палата лордов". Однако не все, что утверждает судья при вынесении решения, будет считаться прецедентом, а только те правоположения, которые он считает наиболее важными для своего решения. Таким образом, мы здесь видим действие «жесткого принципа прецедента» как по вертикали (обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов), так и по горизонтали (обязанность вышестоящих судов следовать своим предшествующим решениям) .
С точки зрения английской доктрины о судебном прецеденте судья, вынося решение, не творит право и создает новые правовые нормы, а должен лишь «отыскать» в уже существующей практике ту или иную норму и, сформулировав ее, применить при решении конкретного дела. На самом же деле, в настоящее время в области гражданского права сохранилось довольно много прецедентов, которые не соответствуют современным условиям жизни и уж тем более не обеспечивает действительной устойчивости прецедентного права и не гарантирует полного отсутствия произвола. «Ответственность» за это падает на вышеупомянутый «жесткий принцип прецедента». В свете этого в распоряжении судьи имеются совершенно неограниченные возможности в виде различных оговорок, фикций и т.п. Таким образом, английские судьи имеют весьма обширные возможности для изменения правового регулирования конкретных отношений. Но так или иначе английское прецедентное право остается очень консервативным.
Правовая система, сложившаяся в Великобритании, впоследствии была перенесена, я бы сказал, даже «перевезена» в Соединенные Штаты Америки и послужила там основой гражданского права. Поэтому, на первый взгляд складывается впечатление о том, что судебная практика в Великобритании и США играют одинаковую роль при разрешении гражданско-правовых дел. «Однако это впечатление правильно только в отношении понимания права: юристы США, как и английские юристы, считают нормами права в собственном смысле слова только правила судебной практики, сформулированные в связи с конкретными делами» 3. Различия состоят в той роли, которую играют судебные прецеденты как источники права.
В отличие от английского Апелляционного суда и палаты лордов, Верховный суд США и верховные суды штатов не считают себя связанными своими собственными прецедентами (т.е. отсутствие действия «жесткого принципа прецедента» по горизонтали). Кроме того, несмотря на то, что формально нижестоящие суды не могут отвергнуть решения вышестоящих судов, они, используя порой противоречивые решения вышестоящих судов, по своему усмотрению дополняют и изменяют конкретные нормы права. То есть в США правила прецедента не действуют так жестко, как в Великобритании.
Имеются свои особенности действия прецедентного права, связанного с федеративным устройством США. Дело в том, что прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. Таким образом, условно можно считать, что в США существует 51 система права - 50 по количеству штатов и одна федеральная.
Суд в США выполняет правотворческую функцию, как при отсутствии закона, так и при его наличии. «Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом»1. Таким образом, мы видим, что в национальных системах Великобритании и США судебный прецедент юридически и фактически является источником гражданского права и те различия, которые существуют в правовых системах вышеупомянутых стран, а также в других странах, относящихся к англосаксонской правовой семье, никоим образом не умаляют его основополагающего значения.
Рассматривать вопросы судебного прецедента в гражданском праве, а также определять его сущность лишь через призму общего права было бы не совсем правильно: данная дефиниция находит свое отражение еще в одной системе права -романо-германской, которая привносит еще более интересные и актуальные вопросы судебного прецедента как источника права.
