Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и процессуальный статус защитника в уголовно-процессуальном доказывании с. 17
1. Понятие и функции защитника в уголовном судопроизводстве. Соотношение деятельности защитника и иных лиц, оказывающих юридическую помощь в уголовном судопроизводстве с. 17
2. Лица, допускаемые в качестве защитника в уголовном судопроизводстве с.40
3. Защитник как субъект уголовно-процессуального доказывания с.61
4. Обязанности и права защитника в уголовно-процессуальном доказывании с.75
Глава 2. Участие защитника в реализации элементов уголовно-процессуального доказывания с.98
1. Участие защитника в собирании доказательств с.98
2. Участие защитника в проверке доказательств с. 138
3. Оценка доказательств в деятельности защитника с. 153
Заключение с. 180
Литература
- Понятие и функции защитника в уголовном судопроизводстве. Соотношение деятельности защитника и иных лиц, оказывающих юридическую помощь в уголовном судопроизводстве
- Лица, допускаемые в качестве защитника в уголовном судопроизводстве
- Участие защитника в собирании доказательств
- Участие защитника в проверке доказательств
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В настоящее время реформу уголовного процесса нельзя считать законченной. Хотя после многолетней дискуссии принят и более шести лет действует Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации1, однако, многочисленные изменения, внесенные в него на настоящий момент - яркое свидетельство его несовершенства. Причины такого положения состоят в преувеличении элементов политики и идеологии перед юридической техникой на момент принятия УПК РФ, уступки законодателя ведомственным и профессиональным интересам, некритичное восприятие некоторых западных идей, недостаточная научная основа законотворческой деятельности. К сожалению, резервы совершенствования УПК РФ и на сегодняшний день далеко не исчерпаны.
В УПК РФ по сравнению с ранее действовавшим законодательством существенной коррекции подвергнуты нормы доказательственного права. Изменения в данной подотрасли продолжились и в последующем (2003, 2006, 2007 гг.). В числе состоявшихся законодательных новелл - нормы права, существенно затрагивающие процессуальное положение защитника в уголовном судопроизводстве вообще и в уголовно-процессуальном доказывании, в частности.
Так, законодатель предусмотрел не только право защитника собирать доказательства, но и процессуальные способы такого собирания (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), в то же время за защитником сохранилось и право представлять доказательства (п. 2 ч.1 ст. 53 УПК РФ). Согласно п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Однако ст. 58 УПК РФ содержит лишь дефиницию и полномочия специалиста. В качестве самостоятельных видов доказательств законодатель преду-
В дальнейшем, если иное не оговорено - УПК РФ.
смотрел заключение специалиста. В соответствии ст. 80 УПК РФ формирование данного вида-доказательств может иметь место в результате действий любых представителей сторон, в том числе и защитника. Существенно расширены возможности защитника при производстве следственных действий с участием подзащитного (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).
С учетом состоявшихся законодательных новелл необходимо разрешить ряд концептуальных для уголовного судопроизводства вопросов: о соотношении деятельности по «собиранию доказательств» защитника и государственных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, о процедуре «собирания доказательств» защитником, о юридическом значении результатов деятельности защитника по реализации, полномочий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ; о соотношении норм УПК РФ и норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» относительно полномочий по участию в доказывании; о влиянии норм профессиональной морали адвоката на возможности защитника в уголовно-процессуальном доказывании; о содержании полномочия защитника по привлечению специалиста; о процедуре формирования защитником заключения специалиста; о процессуальных возможностях защитника при проверке доказательств; о применимости к деятельности защитника правил оценки доказательств, предусмотренных в ст. 17 УПК РФ; о соотношении полномочий защитника-адвоката и лица, допущенного в качестве защитника, но не имеющего статуса адвоката.
В ракурсе исследуемой темы при рассмотрении обозначенных вопросов невозможно оставить без внимания обострившиеся научные дискуссии о концептуальных категориях доказательственного права: понятии доказывания, доказательств и источников доказательств, процессе доказывания, субъектах и способах собирания доказательств, роли отдельных видов доказательств в установлении обстоятельств по делу. В связи с чем, следует дать четкое определение какие субъекты уголовного процесса вправе собирать
доказательства (инициировать заключение специалиста, получать объяснения, истребовать документы и т.д.), какова роль в этом процессе защитника.
Несмотря на длительные научные дискуссии в настоящее время по-прежнему актуальными остаются вопросы о соотношении защиты, предста-
»
вительства и юридической помощи в деятельности защитника; о пределах возможностей защитника в уголовном судопроизводстве; о характере подлежащих защите интересов обвиняемого (подозреваемого), о способах такой защиты и соотношении таких способов с нормативными положениями.
Степень научной разработанности проблемы. Исследование проведено с учетом лучших предшествующих достижений отечественной уголовно-процессуальной науки.
Вопросы уголовно-процессуального доказывания* и роли в нем защитника исследовались видными отечественными учеными: О .Я. Баев, М.О. Баев, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, В.Н. Григорьев, А.В. Гриненко, Л.А. Зашляпин, Н.И. Капинус, Л.Д. Кокорев, Ю.В. Кореневский, Ю.А. Костанов, В.Л. Кудрявцев, А.А. Леви, Г.Б. Мирзоев, Г.П. Падва, И.Л. Петрухин, А.В. Победкин, В.В. Печерский, А.В. Рагулин, Г.М. Резник, Ю.И. Стецовский, И.Л. Трунов, М.А. Фомин.
Теоретические основы собирания доказательств в уголовном процессе заложены Р.С. Белкиным и С.А. Шейфером. Проблемы способа оценки доказательств глубоко исследовались Г.М. Резником. Общие проблемы уголовно-процессуального доказывания, применимые к тематике настоящего исследования исследовались В.Д. Арсеньевым, Р.С. Белкиным, А.Р. Белкиным, В.П. Божьевым, Г.Ф. Горским, В.Н. Григорьевым, А.А. Давлетовым, В.Я. Дороховым, Н.В. Жогиным, Л.М. Карнеевой, Л.Д. Кокоревым, A.M. Лариным, П.А. Лупинской, Я.О. Мотовиловкером, И.Л. Петрухиным, М.С. Строгови-чем, А.И. Трусовым, Ф.Н. Фаткуллиным, М.А. Чельцовым-Бебутовым, С.А. Шейфером, П.С. Элькинд, Н.А. Якубович и другими видными* процессуалистами и криминалистами.
Труды этих процессуалистов, безусловно, не потеряют своей значимости и фундаментальности независимо от вектора развития процессуального законодательства.
Вместе с тем, в последние годы интерес к вопросам участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании существенно вопрос. Подготовлен ряд работ, в которых нашли отражение современные проблемы процессуальной деятельности защитника и предложены варианты их решения. К числу авторов таких исследований следует отнести Г.И. Алейникова, М.О. Баєва, М.Х. Битокову, С.Н. Гаврилова, А.Д. Героева, Т.З. Зинатуллина, Р.З. Еникеева, С.Д. Игнатова, И.С. Краскову, Ю.С. Кручинина, В.Л. Кудрявцева, СВ. Купрейченко, Л.В. Кречетову, В.А. Лазареву, Л.В: Макарова, А.И. Ме-щерина, И.Е. Милову, В.Р: Навасардяна, Ml А. Осьмакова, А.Н. Пронькину, B.C. Попова, И.И. Схаляхо, Е.Б. Смагоринскую, В.В. Ясельскую и др.
Одними из последних диссертационных работ, посвященных проблемам участия защитника в доказывании стали работы И.И. Схаляхо «Участие защитника в доказывании по уголовным делам» (2006), М.Х. Битоковои «Право собирания доказательств защитником и его осуществление в уголовном судопроизводстве» (2008) и И.С. Красковой «Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса» (2009 г.). Однако в работе И.И. Схоляхо значительная часть матеарила посвящена тактике и методике деятельности защитника, М.Х. Битоковои основной акцент сделан на проблемах реализации защитником только одного элемента процесса доказывания — собирания доказательств. Исследование И.С. Красковой большей частью посвящено проблемам, связанным с реализацией полномочий защитника по собиранию доказательств способами, прямо установленными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а также изучению не только уголовно-процессуальных, но и криминалистических, психологических особенностей участия защитника в доказывании в досудебных стадиях уголовного судопроизводства.
Отсюда следует, что необходимы исследования именно процессуального статуса защитника в ходе уголовно-процессуального доказывания, осуще-
ствляемого на протяжении; всего уголовного судопроизводства, изучение возможностей применения концептуальных категорий доказательственного права к деятельности защитника;
Кроме того, представляется, что интерес ученых к исследованию вопросов участия защитника в доказывании в настоящее время не утихнет. Это объясняется;, во-первых, отсутствием единообразия в применении норм уголовно-процессуального закона в ракурсе, исследуемой темы, во-вторых, об-суждаемымишредложениями; об изменении УПК РФ в части полномочий защитника вг сфере уголовно-процессуального доказывания; в третьих, многополярностью научных точек:зрения на:способы решения:основных уголовно-процессуальных проблем участия* защитника в доказательственной деятельности.
Объектом, исследования: являются? урегулированная уголовно-процессуальным законом- деятельность по участию защитника в уголовно-процессуальном доказывании; а также: складывающиеся; при- этом правоот-ношения;
Предмет исследования составляют уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие порядок» участия защитника в, собирании, проверке и оценке доказательств, и связанные с ними нормы доказательственного права и иных уголовно-процессуальных институтов; нормы профессиональной морали адвоката, регулирующие его действия в сфере уголовно-процессуального доказывания; основные научныедостижения в области уголовно-процессуальных проблем участия защитника в доказывании.
Цели и задачи исследования. Целью исследования является разработка1 рекомендаций-для законодателя и правоприменителя относительно совершенствования порядка; участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании; выработка предложений по разрешению ряда теоретических проблем доказательственного права в части субъектов;доказываниями субъектов, участвующих в доказывании.
Поставленная цель предполагает решение следующих конкретных задач:
- определение понятия защитника в уголовном судопроизводстве, выявление соотношения деятельности защитника и иных лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве;
- уяснение функций, которые выполняет защитник в уголовно-
процессуальном доказывании;
- разрешение вопроса о соотношении понятий «субъект доказывания» и
«субъект, участвующий в доказывании» применительно к деятельности за
щитника;
установление императивности требований, предъявляемых к защитнику в доказывании;
определение пределов полномочий защитника по участию в доказывании;
характеристика способов участия защитника в доказывании;
выявление характера интересов, защищаемых защитником;
установление порядка и способов участия защитника в собирании доказательств;
выявление возможностей защитника в проверке доказательств и способов участия в реализации этого элемента процесса доказывания;
выяснение процессуального статуса защитника как субъекта оценки доказательств;
разрешение вопроса о правилах оценки доказательств защитником.
Методология и методы исследования. Методологической основой диссертационного исследования предполагаются положения диалектического метода познания. Процессуальные проблемы участия защитника в доказывании предполагается рассмотреть во взаимосвязи с иными уголовно-
процессуальными институтами, общими проблемами теории доказывания, проблемами профессиональной этики адвоката, с учетом исторического опыта, современных тенденций и перспектив развития как уголовного судопроизводства в целом, так и такого его элемента, как уголовно-процессуальное доказывание.
При написании работы, опираясь на положения теории познания, автор использовал такие частные методы научного исследования как: системный, структурный анализ, сравнительно-правовой, комплексный, формально-юридический, статистический, социологический методы и др.
Правовая база исследования. Сделанные выводы и предложения базируются на положениях Конституции Российской Федерации, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, международных актах о правах человека, постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации; ряде ведомственных нормативных документов. Использован комплекс нормативных актов, действовавших на территории России в прошлом (Устав уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 г.г.), приняты во внимание подходы к решению аналогичных вопросов в зарубежном законодательстве. Теоретической базой исследования явились научные труды ведущих российских и зарубежных ученых в области исследуемой*темы.
Эмпирическую основу исследования составили данные, полученные в результате изучения с помощью специально разработанной анкеты 130 уголовных дел в архивах федеральных и мировых судов, следственных подразделений органов внутренних дел и Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации в г. Москве, Московской области, Орловской, Воронежской и Тульской областях; материалы анкетирования и интервьюирования 155 адвокатов, ПО следователей, 85 работников территориальных и специализированных прокуратур, 70 судей г. Москвы, Воронежской и Тульской областей. Кроме того, изучена опубликованная практика Верховного Суда
Российской Федерации, обзоры дисциплинарной практики адвокатских палат Воронежской и Тульской областей. -
Научная новизна исследования определяется комплексным монографическим характером исследования, проведенным с учетом не только современного уголовно-процессуального законодательства, но и иных нормативных актов, решений Конституционного Суда РФ, требований профессиональной морали, определяющих статус, лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в .качестве защитника, на основе последних достижений науки в области исследуемойтемы.
Основная, научная, новизна заключается-в выявлении'четких функций, реализуемых защитником в,уголовном судопроизводстве (защита от обвинения и- оказание квалифицированной юридической помощи), исходя из которых, формулируются обладающие научной новизной предложения о категориях лиц, допускаемых в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и их процессуальном статусе как субъектов доказывания.
Дополнительно аргументируютсяшредставления о защитнике как субъекте, деятельность которого способствует правильному установлению обстоятельств по уголовному делу, о возможности' защиты только законных прав и интересов обвиняемого.
С позиций теории права обосновывается статус защитника как субъекта доказывания, формулируется авторский взгляд на момент наступления уголовно-процессуальной правосубъектности защитника. Определяется место защитника в системе участников, исходя из различных критериев их классификации.
В- работе выработан ряд предложений, вытекающих из необходимости обязательного учета в уголовно-процессуальном, законодательстве возможности участия* в-качестве защитника не только адвокатов, но и иных лиц, профессиональный и процессуальный статус которых в настоящее время не определен.
Аргументируется важность придания уголовно-процессуального статуса ряду нравственных требований, предъявляемых к адвокату-защитнику.
Оригинальность подхода заключается в отстаивании позиции о необходимости аутентичного понимания уголовно-процессуальной терминологии, используемой в отношении процессуальных полномочий защитника. Так, разделяя резонность аргументов подавляющего большинства ученых о невозможности собирания доказательств защитником, диссертант обосновывает позицию об осознанном предоставлении защитнику права собирать, доказательства, из которой следует исходить и в правоприменительной деятельности. В этой связи автор приходит к выводу о возможности самостоятельного осуществления защитником собирания; проверки и оценки доказательств.
Исходя из этого, выявлены особенности реализации защитником каждого элемента процесса доказывания и сформулированы предложения по учету их в уголовно-процессуальном законодательстве.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Защитник - участник уголовного судопроизводства, который стремясь к конкретной цели, обусловленной его функциями и процессуальным статусом, требованиями профессиональной морали осуществляет доказывание, чем объективно способствует правильному установлению обстоятельств по уголовному делу и достижению назначения уголовного судопроизводства. 2. Основная задача защитника - охрана прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого). Решение данной задачи обеспечивается реализацией защитником следующих функций: а) защиты от обвинения и б) оказания юридической помощи. В этой связи понятие защитника в ч. 1 ст. 49 УПК РФ должно быть сформулировано следующим образом: «Защитник -лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке охрану прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых путем защиты от обвинения и оказания им квалифицированной юридической помощи».
Реализация функции защиты от обвинения обеспечивается деятельностью защитника как субъекта доказывания: 1) путем собирания, проверки и оценки доказательств; 2) посредством участия в доказывании, осуществляемом должностным лицом, ведущим производство по делу.
Необходимость соответствующей квалификации для оказания квалифицированной юридической помощи, вытекающая, из содержания ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, не распространяется на реализацию такой функции защитника как «защита от обвинения». Эту деятельность обвиняемый (подозреваемый) должны иметь право осуществлять как самостоятельно, так и пользуясь помощью любого иного лица, хотя бы и не обладающего должной юридическошквалификациеш.
Конституция РФ (ч. 2 ст. 48) определяет лишь момент начала оказания, квалифицированной юридической помощи и невозможность воспрепятствования допуску в качестве защитника адвоката, но не указывает на адвоката как на единственного защитника обвиняемого (подозреваемого) в, уголовном Судопроизводстве;
Кроме адвоката, лицами, способными оказать квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве следует признать лиц, имеющих высшее юридическое образование, полученное в образовательных учреждениях, имеющих государственную аккредитацию, а также стаж работы по юридической профессии не менее трех лет.
Защитник является субъектом доказывания, имеющим полномочия на реализацию всех трех элементов процесса доказывания, предусмотренных ст. 85 УПК РФ. При наличии оснований защитник, обязан осуществлять собрание, проверку, оценку доказательств.
Пределы реализации защитником, предоставленных ему прав определяются: 1) уголовно-процессуальным законодательством, и законодательством об' адвокатской: деятельности и адвокатуре; 2) организационно-правовым статусом защитника (адвокат или иное лицо); 3) требованиями
профессиональной морали, изложенными в Кодексе профессиональной этики адвоката и выработанными наукой и практикой.
Поскольку требования профессиональной морали, существенно отличающиеся от общеморальных требований, могут определять процессуальную сторону участия адвоката в уголовном судопроизводстве, они должны найти отражение в нормах уголовно-процессуального закона, регламентирующих процессуальный статус защитника, правила оценки доказательств. Нравственные нормы, влекущие процессуальные последствия, следует нормативно распространить на иных, кроме адвокатов, лиц, допущенных в качестве защитника.
Поскольку сведения, полученные защитником- способами, предусмотренными ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно прямому указанию, законодателя? являются доказательствами, необходимо предусмотреть обязанность следователя приобщать такие предметы, документы и иные сведения к уголовному делу.
Система способов собирания доказательств-защитником, предусмотренная в ч. Зет. 86 УПК РФ несовершенна по причине смешения их законодателем. В этой связи система способов собирания доказательств защитником должна найти нормативное закрепление в ч. 3 ст. 86 в следующем виде:
«Защитник вправе собирать доказательства, необходимые для охраны прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого), путем:
1) опроса лиц, предположительно владеющих информацией, имеющей значение для-охраны прав и законных интересов.обвиняемого (подозреваемого);
2), истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;
3) принятия добровольно представленных защитнику предметов, документов;
4) получения на договорной основе заключения специалиста».
Опрос лиц с их согласия, принятие добровольно представленных защитнику предметов, документов могут и в настоящее время оформляться соответствующим протоколом с соблюдением правил использования процессуальной аналогии.
Поскольку кроме должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, право собирать доказательства предоставлено лишь защитнику, в ч. 3 ст. 80 УПК РФ'следует предусмотреть, что заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом следователем, дознавателем, судом, защитником.
12. Следует внести изменения в редакцию ст. 87 УПК РФ и изложить ее следующим образом: «Проверка доказательств> производится дознавателем, следователем, прокурором, судом, защитником путем собирания иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, свидетельствующих о соблюдении или нарушении процессуальной формы при собирании проверяемого доказательства, а также характеризующих значимые для уголовного дела особенности лиц, предметов и документов, являющихся носителями сведений».
13. Защитник оценивает доказательства по внутреннему убеждению.
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 17 УПК РФ в полной
мере на него не распространяются. Однако защитник, в отличие от участни
ков судопроизводства, имеющих в деле личный интерес, должен руково
дствоваться рядом правил: а) обязан осуществлять оценку доказательств; б)
подчиняется нравственным профессиональным предписаниям; в) учитывает
законность интереса, для защиты которого оцениваются доказательства; г)
основывается на своем процессуальном предназначении: выявление обстоя
тельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого), смягчающих его
наказание; д) по ряду вопросов связан позицией подзащитного;
14. В ст. 88 УПК РФ необходимо предусмотреть ч. 2і в которой указать:
защитник, обвиняемый, подозреваемый, законные представители обвиняемо-
го, подозреваемого, потерпевший, его представитель и законный представи-
,; тель, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители и закон-
ные представители вправе оценивать доказательства, использовать результаты оценки в ходе уголовного судопроизводства для защиты своих, представляемых или защищаемых прав и законных интересов. Защитник в целях защиты прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении известных ему доказательств в их совокупности, руководствуясь законом, нормами профессиональной морали, правосознанием и совестью.
Теоретическая значимость исследования обусловлена разработкой предложений, по разрешению ряда теоретических основ участия защитника в. уголовно-процессуальном доказывании в условиях продолжающейся реформы уголовно-процессуального законодательства. Выводы и предложения, которые выработаны диссертантом призваны стать основой для дальнейшего продолжения научных исследований в данной области. Представляется, что ряд выявленных диссертантом закономерностей послужит основанием не только к продолжению их теоретического осмысления в науке уголовного процесса, но повлияет на некоторую корректировку теоретических подходов к пониманию субъектов доказывания, процесса доказывания, его элементов, роли защитника и других участников уголовного судопроизводства в доказывании.
Практическая значимость исследования состоит в том, что посредством исследования теоретических проблем участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании, выявленных резервов для совершенствования законодательства и установленных недостатков в правоприменении, с учетом преобладающего мнения адвокатов, работников органов уголовного судопроизводства предполагается разработаны ( конкретные рекомендации, направленные на совершенствование федерального законодательства. Значительная часть результатов исследования может быть учтена в ходе правоприменительной уголовно-процессуальной деятельности. Широкое примене-
ниє результаты исследования могут найти в педагогической деятельности при преподавании курсов уголовного процесса, уголовно-процессуального доказывания, криминалистики, адвокатуры и др.
Апробация результатов исследования происходила в форме обсуждения диссертационных материалов на научно-практических конференциях, подготовки научных публикаций и методических рекомендаций, внедрения соответствующих научных разработок в учебный процесс и практическую деятельность правоохранительных органов.
Основные положения и выводы диссертации доложены соискателем на Научной конференции аспирантов и докторантов в Московском гуманитарном университете (Москва, 2008) и Межведомственной научно-практической конференции, посвященной 5-летию принятия УПК РФ, в Московском университете МВД России (Москва, 2007), а также на ряде рабочих совещаний в Московской коллегии адвокатов «АСТРЕЯ».
Результаты диссертационного исследования нашли отражение в четырех публикациях, которые рекомендованы для изучения по курсу уголовного процесса, в том числе одной, опубликованной в изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации. Материалы диссертационного исследования используются в учебном процессе Московского университета МВД России, Московского гуманитарного университета, ряда других вузов, имеются акты о внедрении их в практическую деятельность правоохранительных органов.
Структура работы обусловлена поставленной целью и вытекающими из нее задачами. Она состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы.
Понятие и функции защитника в уголовном судопроизводстве. Соотношение деятельности защитника и иных лиц, оказывающих юридическую помощь в уголовном судопроизводстве
Действующий УПК РФ скорректировал ранее существовавшие процессуальные нормы относительно понятия и процессуального статуса защитника. Реализуя идею расширения состязательности в уголовном судопроизводстве, УПК РФ расширил права защитника на участие в доказывании, использование специальных познаний, конкретизировал момент вступления защитника в дело, определил круг лиц, которые могут выступать в качестве защитника и т.д. Вместе с тем, ряд действующих правовых норм настоятельно требуют адекватного толкования, поскольку толкование таковых правоприменителем влечет отсутствие единообразия в типичных уголовно-процессуальных ситуациях. Наиболее острые дискуссии вызывают предусмотренное ч. 3 ст. 86 УПК РФ право защитника собирать доказательства, средства реализации данного права, право привлекать специалиста (п.З ч. 1 ст. 53 УПК РФ) и др. Однако разрешение этих важных вопросов неразрывно связано с более широкой проблематикой понятия и функций защитника в современном уголовном судопроизводстве России. Нельзя оставить без внимания тот факт, что действующий УПК РФ-иначе, чем это имело место в УПК РСФСР 1960 г., определяет понятие и задачи и функции защитника в уголовном процессе.
Так, понятию, задачам и функциям защитника в уголовном судопроизводстве в УПК РФ посвящена лишь ч. 1 ст. 49, в которой указано, что защитник лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
Об обязанностях адвоката УПК РФ умалчивает, в то время как УПК РСФСР 1960 г. предусматривал обязанность защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь.
Действующая редакция ч. 1 ст. 49 УПК РФ1 оставляет открытыми вопросы о том, кто конкретно имеет право осуществлять установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывать им юридическую помощь при производстве по уголовному делу2, каким образом защитник может осуществлять защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, какие именно интересы подлежат защите, что представляет собой юридическая помощь по уголовному делу и обязан ли защитник реализовывать полномочия, указанные в данной норме?
С точки зрения А.Д. Бойкова функции защитника представляют собой круг его правовых и нравственных обязанностей, соответствующий представлениям общества о назначении адвоката защитника, представлениям самих адвокатов об их задачах и отношении к задачам уголовного судопроизводства, научным рекомендациям о сущности публично-правового характера деятельности защитника . В этой связи правильное представление о функциях защитника невозможно без четкого понимания цели (задачи)4 участия защитника в уголовном судопроизводстве. Расхожим штампом становится представление о диаметральном несовпадении между целями деятельности следователя, дознавателя, руководителя следственного органа, прокурора с одной стороны и защитника с другой стороны. Распространены взгляды, согласно которым адвокат должен служить лишь своему клиенту, полностью игнорируя интересы правосудия: "адвокат не может содействовать правосудию, быть помощником суда, не должен активно помогать суду; адвокат, выступающий по конкретному делу, обязан принести пользу своему клиенту или, по крайней мере, сделать для него все возможное, и только так он может оказаться полезным обществу и государству"5. Конечно, в таком понимании задач защитника есть известная доля истины. Однако, что понимать под «пользой клиенту»? Очевидно; что не любые цели, рассматриваемые клиентом как полезные для него, должны определять деятельность защитника. Непосредственной целью деятельности защитника, действительно, является добросовестная защита прав и интересов подозреваемых и обвиняемых. Отсюда перед защитником не всегда стоит цель выяснения обстоятельств по делу так, как они были в действительности. Защитник вполне может быть удовлетворен результатом судопроизводства, который заключается в наиболее благоприятном для подзащитного исходе.
Цель деятельности защитника укладывается в предложенный М.О. Бае-вым принцип «минимакса»: «деятельность защитника по уголовному делу должна гарантировать непривлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование»6. При этом было бы неправильным полагать, что деятельность, защитника не способствует правильному установлению обстоятельств по уголовному делу. Защитник способствует выявлению (не придумыванию и не искусственному созданию (!), как верно отмечает А.В. Победкин ) обстоятельств оправдывающих обвиняемого и подозреваемого, смягчающих его ответственность. В этом смысле деятельность защитника — важная гарантия, препятствующая осуждению невиновных, способствующая назначению несправедливо сурового наказания. Долг защитника выполнен, если он сумел гарантировать непривлечение к уголовной ответственности невиновного, выявление всех оправдывающих и смягчающих наказание подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование8. Е.В". Васьковский высказал верную и точную мысль - институт адвокатуры создан и существует не для того, чтобы обелять преступников, а для того, чтобы невиновный не понес незаслуженно кары. В этом адвокат - друг правосудия, союзник и помощник суда9. «Не борьба с правосудием является целью всей, в том числе тактической деятельности защитника, а борьба с обвинением за правосудие - цель профессиональной защиты по уголовным делам»10, метко пишет М.О. Баев. Цель защиты, указывает этот же автор, - «именно и только защита, помощь правосудию путем профессионального выполнения очерченной в законе специфически односторонней функции»11.
Лица, допускаемые в качестве защитника в уголовном судопроизводстве
Вопрос о лицах, допускаемых в качестве защитника в отечественном уголовном-судопроизводстве резко обострился в, связи с принятием Конституционным Судом Российской Федерации постановления от 28 января 1997 г. № 2-П . Предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ стало положение ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР 1960 г., согласно которому в качестве защитников при производстве по уголовным делам допускались адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность. Соответственно данная норма в правоприменительной практике являлась основанием для отказа в удовлетворении ходатайств обвиняемых (подозреваемых) о допуске в качестве защитников иных, не оговоренных в ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР 1960 г., лиц, в том числе и частнопрактикующих юристов.
В данном постановлении Конституционный Суд РФ сформулировал и мотивировал решение о признании не противоречащим Конституции РФ положения части четвертой статьи 47 УПК РСФСР 1960 г., согласно которому в качестве защитника допускается адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации. В то же время в описательно-мотивировочной части постановления сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой закрепленное в ч. 2 ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому человеку, - права на получение квалифицированной юридической помощи. Участие же в качестве защитника в ходе предварительного расследования любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь. При этом адвокат презюмируется имеющим необходимую юридическую квалификацию.
В то же время ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР позволяла на основании определения, суда или постановления судьи допускать в качестве защитников близких родственников и законных представителей обвиняемого, а также других лиц.
Действующий УПК РФ сформулировал нормы о лицах, допускаемых в качестве защитников, с учетом выраженной в данном постановлении правовой позиции Конституционного Суда РФ. Так, ч. 2 ст. 49 УПК РФ предусматривает, что в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
По сравнению с ранее действовавшим уголовно-процессуальным законом УПК РФ не предусмотрел возможность участия на предварительном расследовании в качестве защитников иных, кроме адвокатов лиц; при этом допустил их участие в качестве защитников только на основании определения или постановления суда и лишь наряду с адвокатом (за исключением производства у мирового судьи).
Регламентируя вопрос о лицах, допускаемых в качестве защитников, законодатель должен был учитывать не только позицию Конституционного Суда РФ о непротиворечии Конституции РФ ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР, но и нашедший отражение в постановлении вывод о том, что, поскольку Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь, определение таких критериев для лиц, допускаемых к оказанию юридической помощи по уголовным делам в качестве защитников подозреваемых и обвиняемых, относится к компетенции законодателя. Поэтому законодатель вправе при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц.
Иначе говоря, законодатель, на момент разработки действующего УПК РФ имел определенную свободу усмотрения при определении критериев квалификации лиц, допускаемых в качестве защитников в уголовном судопроизводстве. Оптимальное ли решение принял законодатель?
Ответ на данный вопрос неразрывно связан с содержанием понятия «квалифицированная юридическая помощь». Поскольку данное понятие имеет конституционную основу, необходимо обратиться к анализу ст. 48 Конституции РФ. Данная статья имеет две части, в первой гарантируется право каждого на квалифицированную юридическую помощь, которая в случаях, предусмотренных законом, оказывается бесплатно.
Согласно ч. 2 этой статьи каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться по мощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.
Поскольку ч. 2 ст. 48 Конституции РФ содержит уголовно-процессуальную норму, формулируя нормы УПК РФ (в отличие от иных отраслей права, где законодателю предоставлена более широкая свобода усмотрения относительно определения критериев «квалифицированной- юридической помощи») законодатель вынужден учитывать определенные конституционные рамки понятия квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве.
На поверхности два основных вопроса: 1) является ли ч. 2 ст. 48 Конституции РФ нормой, конкретизирующей ч. 1 ст. 48 Конституции РФ и 2) определяет ли ч. 2 ст. 48 Конституции РФ конкретный и исчерпывающий круг субъектов оказания- квалифицированной юридической помощи обвиняемому и подозреваемому.
Делая попытку ответить на данные вопросы, диссертант исходит как из верной посылки о том, что в уголовном судопроизводстве защитник выполняет задачу охраны прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) путем оказания- ему юридической помощи и путем защиты от обвинения, т.е. выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, смягчающих его возможное наказание64.
Участие защитника в собирании доказательств
Собирание доказательств - первый элемент уголовно-процессуального доказывания (ст. 85 УПК РФ). Законодатель в п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо указывает, что защитник вправе собирать.доказательства. Использование законодателем данного, термина «собирание доказательств» применительно к деятельности не только должностных лиц, осуществляющих производство по делу, но и применительно к деятельности защитника ставит перед исследователями задачу определиться с общим понятием собирания доказательств. Исходя из результатов, следует определиться с тождественностью одного и того же термина, применительно к деятельности следователя, дознавателя, суда с одной стороны и защитника — с другой стороны.
Согласно ст. 85 УПК доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств, в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК. Поскольку доказыванию в уголовном судопроизводстве подлежат не только те обстоятельства, которые указаны в ст. 73 УПК РФ, но и ряд других обстоятельств (доказательственные факты; обстоятельства, знание которых необходимо для решения вопроса о применении меры пресечения, иных мер процессуального принуждения и т.д.), в ст. 85 УПК РФ точнее было бы указать, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, а также иных обстоятельств, имеющих значение для производства по уголовному делу.
Статья 85 УПК РФ — нормативное определение доказывания, указывающая на элементы, составляющие структуру доказывания. Однако это не лишает вопрос о структуре доказывания почвы, для дискуссий. Существует мнение, что элементов процесса доказывания больше. Так, A.M. Ларин утверждает, что в структуре процесса доказывания в качестве самостоятельных элементов следует выделять поиск доказательств и обнаружение доказа-тельств . М.С. Строгович в качестве самостоятельного элемента называл процессуальное оформление доказательств183. Наиболее распространенной точкой зрения, является предложение считать элементами процесса доказывания построение следственных версий и обоснование выводов по уголовно-му делу . Два .последних элемента предлагается учитывать в структуре уголовно-процессуального доказывания» в, целом обоснованно, поскольку уголовно-процессуальное доказывание представляет собой единство процессуально урегулированной, а также логической и мыслительной деятельности. Противопоставлять одну сторону доказывания другой — методологически неверно. В уголовно-процессуальном законодательстве понятия доказательств, доказывания связывается с информационным процессом (процессом-получения сведений о фактах, их проверкой и оценкой). В.логике доказательство и доказывание — мыслительный процесс обоснования тезиса. Информационное доказывание и логическое обоснование выводов — неотъемлемые элементы производства по уголовному делу . Поэтому в целом информационно-логический процесс от постановки задачи до получения результата включает в себя и построение версий и обоснование выводов. Однако нельзя, не учитывать, что информационные процессы собирания, проверки и оценки доказательств с одной стороны и построения версий, обоснования выводов с другой - основаны на различных закономерностях. При этом нормативному регулированию поддаются только первые. В этой связи нормативно регламентированная часть доказывания в уголовном судопроизводстве включает в»себя собирание, проверку и оценку доказательств. Ю.К. Орлов полагает, что обос-нование выводов является компонентом оценки доказательств . Ф.Н. Фат-куллин высказывает близкую точку зрения о том, что, поскольку результаты оценки должны иметь внешнее выражение, то существует и «реальная сторона» оценки, т.е. процессуальные действия, осуществляемые на основе оценки, доказательств, выражающие оценку вовне .
Оценка доказательств, действительно, может проявиться вовне только в обоснованных процессуальных решениях. Однако это вовсе не означает, что обоснование выводов — часть оценки. Обоснование выводов обусловлено оценкой доказательств и следует за таковой, подчиняясь исключительно законам логики. При этом мотивировка принятых решений, в отличие от обоснования выводов, имеет нормативную основу, должна соответствовать установленным законом требованиям (например, ст. 303 УПК РФ).
В качестве аргумента невозможности рассматривать построение версий как элемент уголовно-процессуального доказывания выдвигается утверждение, что такая деятельность не применима к судебному производству, где доказывание, безусловно, осуществляется . Представляется, что построение версий как неурегулированный УПК РФ элемент процесса доказывания имеет место не только в иных, кроме предварительного расследования стадиях, но и в деятельности любых субъектов доказывания. В литературе высказывалось мнение, что версия - не всякое предположение, а предположение, кото- рое принято к проверке должностным лицом, ведущим производство по делу. Поэтому предположение защитника версиями не являются, они лишь служат материалом для выдвижения версий и их формулирования . В.Л. Кудрявцев возражает против такого подхода, акцентировав внимание на распространенную и существенную ошибку, заключающуюся в игнорировании версий защиты190. Другой аргумент против существования версии защиты состоит в том, что если бы она существовала - всегда бы представляла собой категорическое суждение о несовершении вменяемого действия 91. Данный аргумент также не выдерживает критики. Во-первых, не всегда версии защиты представляют собой утверждение о несовершении деяния обвиняемым (подозреваемым), поскольку возможны и иные способы защиты. Во-вторых, следователь должен проверять и эту версию защиты. Поэтому правы авторы, утверждающие, что построение версий возможно любыми участниками судопроизводства, эти версии должны проверяться должностными лицами, ведущими производство по делу19". Кроме того, некоторые средства для проверки выдвинутой им версии имеет и сам защитник.
Структура собирания доказательств как процессуально урегулированных элементов также понимается учеными неоднозначно. Основной вопрос: включает ли в себя собирание доказательств действия компетентного субъекта по вовлечению следов события в сферу уголовно-процессуального доказывания, т.е. действия по процессуальному оформлению сведений? В последние годы превалирующей стала позиция, согласно которой собирание доказательств не может рассматриваться только как выявление сведений. С.А. Шейфер доказал, что сведения могут стать доказательствами лишь тогда, когда облечены в соответствующую процессуальную форму, предусмот-ренную ч. 2 ст. 74 УПК РФ . С.А. Шейфер формулирует определение собирания доказательств как систему действий, обеспечивающих восприятие субъектом доказывания объективно существующих следов изучаемого события, сопровождающихся формированием в сознании познавательного образа, а также действий, обеспечивающих сохранение этого образа, путем процессуальной фиксации результатов восприятия194. Иначе говоря, уполномоченные субъекты фактически формируют доказательства. Однако в последнее время набирает обороты позиция, согласно которой доказательства - это объективно существующие сведения вне зависимости от выполнения компетентным субъектом установленной законом процедуры. Так, В.А. Лазарева полагает, что «попытки выдать за доказательство результаты познавательной деятельности следователя или прокурора не соответствуют смыслу понятия доказательства как объективно существующей, независимой от познающего субъекта информации»195.
Участие защитника в проверке доказательств
Согласно ст. 85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств, в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.
Правильное понимание участия-защитника в проверке доказательств-производно от разрешения основных вопросов: каково содержание проверки доказательств как элемента процесса доказывания; в каком соотношении находятся, проверка доказательств с одной стороны,и собирание, оценка.доказа-тельств с другой стороны.
В" соответствии, с позицией законодателя проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в-уголовном деле, а также установления их источников,, получения иных доказательств,,.подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ).
Из данной нормы следует, во-первых, что.проверка доказательств.производится исключительно должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу; во-вторых, этот элемент реализуется одним из трех способов: 1) сопоставление полученного доказательства с иными доказательствами, имеющимися в уголовном деле, 2) установление источников полученных доказательств; 3) получение новых доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Если применительно к собиранию доказательств законодатель предусмотрел специальную норму, согласно которой доказательства собирают не только должностные лица, осуществляющие производство по уголовному делу (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), но и защитник (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), то проверка доказательств согласно буквальному толкованию ст. 87 УПК РФ защитником не осуществляется. Для того, чтобы выяснить роль защитника в реализации данного элемента необходимо проанализировать содержание способов проверки доказательств и их соотношение с иными элементами процесса доказывания, которые могут реализовываться защитником.
На соотношение проверки доказательств с их собиранием и оценкой существуют различные взгляды.
Наиболее распространенное представление об оценке доказательств состоит в том, что это оценка доказательств — деятельность исключительно мыслительная. Доказательства оцениваются с точки зрения относимости; допустимости, достоверности и вся их совокупность с точки зрения достаточности для обоснования выводов. Такое понимание оценки вытекает из ст. 88 УПК РФ. Собирание доказательств как это обосновывалось выше — деятельность исключительно практическая; состоящая в формировании доказательств- путем придания имеющимся следам предусмотренной процессуальной формы. Что же представляет собой проверка доказательств с точки зрения ее гносеологической природы?
Є точки зрения А.А. Давлетова проверка и оценка доказательств сливаются, их невозможно разграничить, они представляют собой мыслительную деятельность. Однако А.А. Давлетов считает, что оценке подлежат не только доказательства, но и обстоятельства, установленные с помощью этих доказательств, поскольку именно обстоятельства дела составляют предмет уголовно-процессуального доказывания278. Из данной позиции вытекает, что практической деятельностью является лишь собирание доказательств. Если для проверки какого-либо доказательства необходимо осуществить практическое следственное или иное процессуальное действие, то доказывание происходит на уровне собирания доказательств, а не их проверки.
Однако если собирание и проверка доказательств осуществляются одинаковыми способами, в чем же состоит из разграничение? Ю.К. Орлов замечает, что «проверка доказательств является таковой только в отношении проверяемых доказательств, для проверяющих она выступает как собирание»279. А.В. Победкин пишет, что получение новых доказательств с целью проверки уже имеющихся,является ничем иным как собиранием доказательств, в связи с чем собирание доказательств в чистом виде в уголовном судопроизводстве практически отсутствует, ибо таковым может рассматриваться- получение только нескольких полученных первыми доказательств280. Отсюда следует сделать вывод, что проверка доказательств в подавляющем большинстве случае является щелью» собирания-доказательств. С этой, точки, зрения выделять проверку в качестве самостоятельного элемента процесса доказывания вряд ли целесообразно.
Кроме получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (это собирание доказательств) законодатель предусматривает еще два способа проверки — сопоставление полученного доказательства с уже имеющимися в уголовном деле доказательствами и установление их источников.
Сопоставление полученного доказательства с уже имеющимися доказательствами на первый взгляд можно было бы рассматривать как практическую деятельность, в отличие от оценки, которая может пониматься как мнение о ценности, уровне или значении чего-либо281 (в таком понимании оценка тождественна выводу). Сопоставить в русском языке определяется как: сравнивая, соотнести друг с другом для получения какого-либо вывода Вместе с тем, очевидно, что в ст. 17, 88 УПК РФ речь идет об оценке не только как о мнении (выводе). В указанных статьях определяются правила оценки, т.е. оценка доказательств понимается законодателем как деятельность, однако, как деятельность мыслительная. Очевидно, что сопоставление доказательств между собой укладывается в правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 17, 88 УПК РФ, в частности, в правило о том, что внутреннее убеждение-должно быть основано на совокупности имеющих в уголовном деле доказательств. Оценивая доказательства, необходимо соотнести, сопоставить его с иными элементами совокупности. Таким образом, сопоставление полученного доказательства с уже имеющимися в деле доказательствами представляет собой оценку доказательств.
Уясняя содержание установления источников доказательств как способа их проверки, необходимо определиться какой смысл законодатель в данном случае вкладывает в понятие «источник доказательства». Это. понятие неоднозначно понимается в уголовно-процессуальной науке и практике.
В УПК отсутствует ясная позиция по вопросу о том, каким понятием должны быть объединены показания свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, эксперта, специалиста, заключение эксперта, заключение специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий; иные документы.
