Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Защитник в уголовном судопроизводстве России 10
1. Процессуальный статус защитника по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации 10
2. Условие осуществления защиты: состязательность и равноправие сторон 30
3. Ретроспектива функции защитника в отечественном уголовном процессе 49
ГЛАВА 2 Уголовно-процессуальное доказывание и место в нем защитника 68
1 Общие положения теории доказательств и доказывания в современном уголовном процессе России 68
2. Общие положения о доказывании, осуществляемом защитни ком 93
3. Обжалование защитником действий и решений органа предварительного расследования как способ участия в доказывании по уголовному делу 116
ГЛАВА 3 Способы участия защитника в получении конкретных видов доказательств 136
1. Участие защитника в получении показаний подозреваемого, об виняемого, свидетеля и потерпевшего 136
2. Использование защитником специальных знаний в уголовном деле 156
3. Роль защитника в получении вещественных доказательств, иных документов и протоколов процессуальных 179
Заключение 200
Список использованной литературы 206
Приложение 237
- Процессуальный статус защитника по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации
- Условие осуществления защиты: состязательность и равноправие сторон
- Общие положения теории доказательств и доказывания в современном уголовном процессе России
- Участие защитника в получении показаний подозреваемого, об виняемого, свидетеля и потерпевшего
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В настоящее время можно уверенно сказать, что реформирование уголовно-процессуального законодательства не завершилось. В принятой 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации (далее – Конституция РФ) определен курс на создание качественно новой системы судопроизводства, основанной на принципах состязательности и равноправия сторон, защите прав и свобод личности, гарантиях справедливого отправления правосудия.
Последовавшее в 2001 г. принятие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ), было логическим продолжением заданного движения. Процесс должен был по замыслу законодателя превратиться из «инквизиционно-полицейского» в «смешанный», с преобладанием состязательных форм.
Такое совершенствование Закона положительно отразилось на процессуальном положении защитника. Подверглись изменению многие, считавшиеся традиционными, полномочия данного процессуального субъекта. Это весьма закономерно, поскольку именно защитник призван защищать права и свободы лица, подвергшегося уголовному преследованию, и в целом уравновесить чашу весов правосудия, на одной стороне которой находится «тяжеловесное» обвинение со всеми имеющимся у него возможностями для получения доказательств вины лица и его обличения в совершении преступления.
В условиях провозглашенных принципов состязательности и равноправия сторон были существенно расширены возможности защитника по оказанию юридической помощи подзащитному. Допуск адвоката в процесс стал осуществляться с более ранних этапов расследования, включены дополнительные основания обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрен ряд новых полномочий и видов деятельности адвоката, но самое главное – защитник приобрел реальные возможности по получению и представлению следствию и в суд доказательств. Защитник становится более активной фигурой уголовного процесса, который может своими действиями реализовать т.н. «линию защиты», опровергающую версии и доводы обвинения.
Новое назначение уголовного судопроизводства, сформулированное в ст. 6 УПК РФ ставит новые цели перед защитником, предоставляя для их достижения новые процессуальные полномочия. Однако можно констатировать, что вопросы о возможности осуществления доказательственной деятельности защитником, ее задачах и целях, правах и обязанностях, содержании и механизме остались не просто дискуссионными, но приобрели еще большую остроту. Во многом это связано с тем, что реформы не были логически завершены.
Указанные выше обстоятельства обусловливают актуальность темы настоящего диссертационного исследования.
Тема же доказательств и доказывания – центральная тема как в отечественном, так в зарубежном уголовном процессе. В России начало ей было положено еще в трудах русских дореволюционных ученых, была она продолжена советскими процессуалистами, и активно развивается в наши дни. Однако время показывает, что развитие законодательства ставит все новые проблемы, вследствие чего многие разработки ученых могут быть признаны потерявшими свою актуальность и бесспорность.
Наделение защитника возможностью полноценного участия в доказывании по уголовному делу – это новшество для отечественного уголовного процесса. Оно встретило как одобрение, так и осуждение. Последнее имеет место быть как у практикующих работников правоохранительных органов, так и ученых – приверженцев старых догматов в доказывании. Именно поэтому споры по данному вопросу неизбежны и с течением времени они будут только усиливаться. Изучение же законодательной практики показывает, что законодатель не спешит внести ясность и определенность в действующий УПК РФ.
Проблемам доказательственной деятельности адвоката-защитника в уголовно-процессуальном и криминалистическом аспектах по УПК РФ было посвящено всего несколько диссертационных исследований, весьма сходных между собой, как по структуре, так и по содержащимся в них выводах и предложениях. Родственными настоящей работе можно назвать труды А.Д.Героева, И.И.Схаляхо, О.В. Вишневской, Г.Г. Скребец.
Теоретической основой настоящей работы послужили научные труды целого ряда процессуалистов: Т.Т. Алиева, О.Я. Баева, Р.С. Белкина, В.П. Божьева, А.Д. Бойкова, В.М. Быкова, Н.А. Громова, И.А. Зайцевой, 3.3. Зинатуллина, Н.М. Кипниса, Ю.В. Кореневского, В.Л. Кудрявцева, Л.В. Лазаревой, A.M. Ларина, Ю.Ф. Лубшева, П.А. Лупинской, Е.Г. Мартынчика, В.Н. Махова, Ю.К. Орлова, Г.П. Падвы, С.А. Пашина, И.Л. Петрухина, Г.М. Резника, В.М. Савицкого, Ю.И. Стецовского, М.С. Строговича, Ф.Н. Фаткуллина, А.М. Чельцова, Г.М. Шафира, С.А. Шейфера и других ученых. В работе используются концептуальные положения научных исследований отечественных дореволюционных ученых-юристов: П.С. Пороховщикова, С.В. Познышева, Н.Н. Полянского, Д.Г. Тальберга, И.Я. Фойницкого и других.
Объектом исследования настоящей работы является деятельность защитника по участию в доказывании по уголовным делам как элемент т.н «защитительной» деятельности, направленной на достижение благоприятного результата для обвиняемого (подозреваемого) путем юридического спора и состязания со стороной обвинения, условия в которых она осуществляется, предпосылки, ее общетеоретическая основа и механизм реализации. Предметом исследования являются положения действующего уголовно-процессуального законодательства, судебная и следственная практика по осуществлению защитником доказывания в уголовном процессе с учетом этических норм.
Цели и задачи исследования. Основная цель работы заключается в комплексном исследовании вопросов об участии защитника в уголовно-процессуальном доказывании и формах такого участия. Кроме того, в качестве цели исследования были определены установление достаточности общих условий для констатации в настоящее время возможности осуществления защитником полноценного доказывания по уголовному делу, а также разработка механизма такого доказывания.
Данные цели конкретизируются в постановке и решении следующих задач:
дать определение процессуальному статусу защитника и рассмотреть вопрос о его самостоятельности как участника уголовного судопроизводства;
изучить и охарактеризовать условия доказательственной деятельности защитника, действие принципов состязательности и равноправия на судебной и досудебной стадиях процесса;
провести ретроспективный анализ деятельности защитника, связанной с доказыванием по уголовному делу в отечественном уголовном процессе;
проанализировать определение доказательства по уголовному делу, рассмотреть виды доказательств и их источники, форму и содержание;
проанализировать определение доказывания по уголовному делу, его содержание и элементы;
выявить наличие в законодательстве положений, позволяющих защитнику самостоятельного собирать, проверять и оценивать доказательства;
дать характеристику и оценку реализованности в законе возможностей защитника по получению, как самостоятельно, так и путем участия в следственных действиях, всех видов доказательств по уголовному делу с учетом особенностей судебной и досудебной стадии судопроизводства;
рассмотреть возможности использования защитником прав по обжалованию действий и решений лица, осуществляющего следствие (дознание) в целях осуществления доказывания;
разработать предложения и рекомендации по совершенствованию законодательной регламентации и механизма реализации полномочий защитника в доказывании.
Методологическую основу диссертации составили такие методы, как диалектический, исторический, социологический, системно-структурный, сравнительно-правовой, логико-юридический, статистический и другие.
Нормативной базой исследования послужили: Конституция Российской Федерации 1993 года; международно-правовые акты (Декларации и Конвенции); современное и ранее действовавшее уголовно-процессуальное законодательство России; Определения и Постановления Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ.
Эмпирическую базу составили: опубликованная судебная практика; статистические данные за 2006-2009 годы, представленные Судебным Департаментом при Верховном Суде РФ; адвокатская практика автора работы (архивные уголовные дела судов г. Москвы); данные проведенного анкетирования 154 следователей и 80 адвокатов г. Москвы.
Научная новизна настоящей работы выражается в том, что она является комплексным исследованием, направленным на изучение возможностей, предпосылок и проблем, в большей степени процессуальных в активной доказательственной деятельности защитника как на судебной, так и на досудебной стадиях. В отличие от ряда других научных исследований, в диссертации предпринята попытка всестороннего, исчерпывающего обоснования тезиса о том, что защитник по УПК РФ является самостоятельным процессуальным субъектом, имеющим возможность наряду с представителями государственной власти полноценно участвовать в доказывании по уголовному делу. В работе предпринята попытка опровержения устоявшихся, догматичных взглядов на роль стороны обвинения и защиты в доказывании. Подробно и аргументированно обосновывается тезис о том, что защитник собирает именно доказательства, которые обладают такой же процессуальной силой, как и доказательства, собранные следователем, а также наравне со следователем и государственным обвинителем проводит их проверку и оценку. Предложен комплекс мер по изменению законодательства, направленных на расширение прав защитника в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон и ограничения возможности субъективного усмотрения следователя и суда в использовании защитником своих возможностей в сфере доказывания.
Положения, выносимые на защиту:
1. Защитник является самостоятельным участником уголовного судопроизводства по отношению к иным его субъектам. Законодательство исключает какое-либо усмотрение следователя (дознавателя, суда) при допуске защитника. В качестве защитника в большинстве случаев обоснованно допускается лишь адвокат. Процессуальный статус защитника позволяет наделить его правом на полноценное участие в доказывании по уголовному делу.
2. В настоящее время УПК РФ необоснованно сузил действие положений Конституции РФ о принципах состязательности и равноправия в судопроизводстве, поскольку реально не предусматривает на стадии предварительного расследования полного равноправия сторон. Продекларированное действие на этой стадии принципа состязательности невозможно при построении уголовной процедуры, предусмотренной УПК РФ. Воплощение на судебной стадии принципов состязательности и равноправия сторон способствует реальной защите прав и свобод лиц, позволяя добиться необходимого результата – установления формальной истины. Реализация данных принципов требует наделения защитника возможностью полноценного участия в доказывании.
3. Обстоятельства, подлежащие доказыванию каждой из сторон, должны быть разграничены. Защитник осуществляет «непосредственное» и «опосредованное» доказывание, процессуальным путем собирая доказательства, которые не требуют признания их таковыми лицом, осуществляющим производство по делу. Порядок разрешения ходатайств защитника по доказыванию должен быть изменен путем исключения возможности субъективного усмотрения со стороны следователя и (в отдельных случаях) суда.
4. Защитник наряду со следователем (дознавателем, прокурором, судом) осуществляет проверку и оценку доказательств, которая находит свое выражение вовне – в юридически значимых действиях и документах (имеет логический и юридический уровни). Защитник осуществляет предварительную, промежуточную и итоговую оценку доказательств. Защитник не обязан осуществлять доказывание по уголовному делу, однако пассивная позиция последнего не может обеспечить надлежащую защиту прав и интересов подзащитного.
5. Обжалование действий (бездействия) и решений следователя (дознавателя) является неотъемлемым элементом доказывания, осуществляемого защитником, компенсирующим отсутствие у последнего властных полномочий. Законодательное ограничение правомочий прокурора по надзору за предварительным следствием отрицательно сказалась на возможностях защитника, связанных с таким обжалованием. Требуется проведение контрреформы, связанной с усилением надзорных полномочий прокурора.
6. Защитник может активно участвовать в получении показаний обвиняемого (подозреваемого). Право защитника задавать допрашиваемому лицу вопросы не зависит от воли следователя, который определяет лишь время, когда их можно задать. Необходимо введение критериев для отвода вопросов защитника. Защитник должен быть допущен до участия в допросе свидетеля на предварительном следствии, если он проводится по его ходатайству. Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля в суде недопустимо, без согласия обеих сторон, либо наличия одного из исчерпывающе установленных УПК РФ случаев.
7. Нормы, регламентирующие права защитника, связанные с назначением и проведением экспертизы, должны быть дополнены гарантиями от необоснованных отказов следователя (суда). По требованию защитника, следователь и суд должны предоставить информацию об эксперте, позволяющую заявить отвод последнему. Необходимо изменение положений УПК РФ об основаниях проведения повторной и дополнительной экспертиз. Дефиниция «заключение эксперта» требует изменений, поскольку имеющаяся редакция ставит защитника в ущербное положение по сравнению со стороной обвинения. Необходимо внесение дополнений в УПК РФ, обязывающих следователя и суд в любом случае удовлетворять ходатайство защитника о вызове эксперта для допроса.
8. Защитник наделен возможностью самостоятельно привлекать специалиста и получать доказательство «заключение специалиста». Обращение к специалисту носит процессуальный порядок в форме адвокатского запроса. Специалист при даче заключения вправе проводить исследование по представленным материалам, а также давать рецензию на заключение эксперта. Необходимо внесение изменений в УПК РФ, обязывающих проводить повторную экспертизу в случае противоречия заключений эксперта и специалиста. Введение уголовной ответственности специалиста за заведомо ложное заключение является преждевременным.
9. Получение вещественных доказательств защитником ограничено. Требуется внесение дополнений в УПК РФ, позволяющих ему самостоятельно составлять протокол осмотра предметов (документов). Необходимо отменить процедуру обязательного признания предмета (документа) вещественным доказательством. Требуется внесение дополнений, регламентирующих процедуру получения от лиц предметов и документов (добровольная передача). Истребование документов и т.п. защитником требует детализации: механизм, круг сведений. Необходимо установление административной ответственности за уклонение от ответа на адвокатский запрос и снижение срока ответа до 10 дней. Опрос защитником лиц с их согласия требует установления в УПК РФ формы его закрепления. Опрос защитника является процессуальным действием, а его результат – полноценным доказательством.
Теоретическая и практическая значимость работы. Содержащиеся в работе умозаключения, доводы и предложения могут быть положены в основу научных исследований, направленных на развитие тезиса о возможности защитника самостоятельно осуществлять доказывание по уголовному делу, дальнейшему совершенствованию отечественного уголовно-процессуального законодательства, следственной и судебной практики по вопросам участия защитника в собирании, проверке, оценке и представлении доказательств. Выдвинутые предложения могут быть использованы как практикующими в сфере уголовного права и процесса адвокатами, так и быть полезными для сотрудников правоохранительных органов и судей. Ряд составляющих диссертации может быть применен при разработке учебных курсов по уголовно-процессуальному праву, адвокатуре и различным специальным дисциплинам.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации опубликованы в шести научных статьях, в печатных изданиях, рекомендованных ВАК Минобразования и науки РФ. Доводы и предложения настоящего исследования докладывались на ряде научно-практических конференций.
Структура диссертации.
Процессуальный статус защитника по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации
В настоящее время, в связи с проводимыми государственными реформами все больший интерес в уголовно-процессуальной сфере вызывает процессуальная фигура адвоката-защитника, который выступает в уголовном процессе как гарант соблюдения прав лица, подвергшегося уголовному преследованию.
Современное право исходит из того, что человек, его права и свободы, достоинство личности должны являться основным предметом правового регулирования, правовой защиты. В уголовно-процессуальном законодательстве это находит свое выражение в конкретизации и расширении возможностей обвиняемого и подозреваемого на получение квалифицированной зашиты при производстве по уголовному делу.
Согласно ч.1 ст.37 Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22.11.1991г., каждому гарантируется право на пользование квалифицированной юридической помощью. В силу п."с" ч.З ст.6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 04.11.1950г., каждый обвиняемый в совершении уголовного ггреступления имеет право защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника либо, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия.
В соответствии с Основными положениями о роли адвокатов, принятыми в августе 1990 г. Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступлений (Нью-Йорк, США), «правительства должны гарантировать эффективную процедуру и работающий механизм для реального и равного доступа к адвокатам всех лиц, проживающих на его территории и подчиненных его юрисдикции, без разделения расы, цвета кожи, этнического происхождения, пола, языка, религии, политических и иных взглядов, национального или социального происхождения, экономического или иного статуса» (п2 раздела 1) .
Провозгласив в Конституции гарантированную государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, Россия тем самым приняла на себя обязанность силами государственной власти защищать права и свободы граждан.
В соответствии со СТ.2 Конституции РФ, человек, его права и свободы являются выс шей ценностью, а их защита - обязанностью государства Часть 1 ст.45 Конституции РФ опре деляет, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещен нымизаконом. , ,
Между тем, очевидно, что в большинстве своем население страны не обладает досточ-ньм уровнем правовьк знаний, вследствие чего не способно качественно, осуществить собственную защиту при уголовном преследовании. Презюмируя данное обстоятельство,, государство в ст. 48 Констигуции РФ провозгласило право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Данное конституционное положение нашло свою реализацию в ст. 16 УПК РФ предусматривающей, что обвиняемому обеспечивается право на защиту, ко-; торое он может осуществить в том числе с помощью защитника. ,
Деятельность защитника по оказанию юридической помощи в уголовном судопроизводстве представляет собой особую важность, так как «именно в этой сфере властной деятельности государственных органов возникают и проявляются суи ественные ограничения и даже нарушения консттщярюнного права гражданина и человека на защиту». .,",
Как участник уголовного судопроизводства, защитник обладает определенным в законе процессуальным положением (статусом). Последнее в теории уголовно-процессуального Прага трактуют неоднозначно: защитник представляет интересы обвиняемого и в то же время является самостоятельным участником уголовного процесса"; защитник — самостоятельный субъект уголовного судопроизводства, представляет интересы подозреваемого, обвиняемого3; защитник - самостоятельный субъект уголовного процесса, не зависит от незаконных и необоснованных притязаний подозреваемого и обвиняемого ; процессуальное положение адвоката - это совокупность только закрепленных в законе его процессуальных прав и обязанно сгей1; процессуальный статус адюката-зашитника представляет собой совокупность его прав и обязанностей, предусмотренных законом с целью реализации функции формальной защиты.2
По нашему мнению, приведенные понятия неприемлемы, прежде всего, потому, что не содержат ответа на концептуальные вопросы о том, что представляет собой процессуальный статус заїцитника, является ли он самостоятельным субъектом процесса, кто и где закрепляет его положение.
В латинском язьже термин «status» (положение, состояние) обозначал общее положение отдельной личности в обществе, союкупность всех ее прав и обязанностей.
В.Л. Кудрявцев считает, что статус адюката-зашитника в уголовном судопроизводстве обусловлен тем, что он является субъектом конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, что накладывает на него дополнительные обязанности по сравнению с иными субъектами. Тем самым он находится в привилегированном положении по сравнению с иными субъектами.
Н.К Панъко указывает: «Правовой статус защитника, во-первых, дает простор стремлению действовать сообразно имеющимся потребностям, а во-вторых, вводит его в определенные рамки, строго очерчивая круг разрешенных действий. Объем (количество, качество прав) правового статуса раздвигает іти сужает круг разрешенных действий».5
Удачным представляется определение, предложенное КГ. Мартынчиком, который указал, что «в соответствии с законом процессуально-правовое положение (статус) адвока-та-защитшіка—отоурегулірованньїе нормами права взаимоотношения на уровне «государство-адвокат» (от себя мы добавим еще: на уровне шодзащитньій-защитник ), которые охватывают различные слагаемые данного феномена
Условие осуществления защиты: состязательность и равноправие сторон
Для того, что бы лучше понять то, в каких условиях приходится защитнику осуществлять свои полномочия, связанные с доказыванием по уголовному делу, представляется необходимым разобраться в самой сути уголовного процесса, регламентированного УПК РФ, и принципах, на которых эта деятельность базируется. Данный анализ тем интереснее, что некоторые авторы прямо указывают, что построение уголовного судопроизводства «на бумаге» и на практике сильно различаются.
Традиционно в уголовном процессе выделяются две противостоящие процессуальные силы: стороны обвинения (дознаватель, следователь, прокурор) и защиты (подозреваемый, обвиняемый, защитник).
Вследствие того, что участники уголовного судопроизводства имеют прямо противоположные интересы, состояние их взаимоотношений можно охарактеризовать как «борьба» или «конкуренция», поскольку стороны конкурируют между собой перед лицом суда, т.е. субъекта уголовного процесса, которому законом вверено право определить, кто из конкурентов прав, а кто нет. Такие борьба или конкуренция могут происходить, как в равных условиях, при наличии равного количества и качества предоставленных сторонам «противоборства» правомочий, так и в условиях неравных, когда одна из сторон имеет ряд тех или иных преимуществ. Рассмотрим характер такого противоборства между сторонами обвинения и защиты в уголовном процессе.
В соответствии со статьей 123 Конституции РФ, регулирующей характер отправления правосудия в нашей стране, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Сходную, но все же отличающуюся формулировку содержит статья 15 УПК РФ: «Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязсалельности сторон». Последняя отличается от конституционной формулировки отсутствием в ней упоминания о равноправии сторон.
Дня того, что бы понять, насколько всеохватывающий характер имеет действие дан ных конституционных и уголовно-процессуальных принципов, необходимо выяснить значение термина «судопроюводство» и его составные части. Легальная дефиниция понятия отсутствует. Исхода из ч.2 ст. 118 Конституции РФ, судопроизводство, по сути, является формой осуществления судебной власти. Но для российского уголовного процесса характерны имеющие ярко выраженный процессуальный характер досудебная и судебная стадии.
УПК РФ уже в ст. 1 использует термин «судопроизводство» как нечто данное, не приводя его определения. Статья 5 УПК РФ также не раскрывает содержания понятия судопроизводства, Если же исходить из структуры и названия отдельных глав и разделов УПК РФ, под судопроизводством законодателем понимается все производство по уголовному делу, начиная от его возбуждения и заканчивая стадиями пересмотра судебных решений. Аналогичное понимание данного термина используется в науке и на практике. Таким образом, можно констатировать, что Конституция РФ и УПК РФ формально распространяют принцип состязательности на обе названные стадии уголовного процесса.
Иначе дело обстоит с принципом равноправия. Как отмечалось выше, ч.1 ст. 15 УПК РФ, в отличие от Основного Закона государства, не содержит указания на него. Однако, в ч.4 данной статьи законодатель придал статус равноправных субъектов представителям сторон обвинения и защиты лишь в их деятельности «перед судом».
На наш взгляд, такая картина парадоксальна: как только стороны предстают перед судом, они равноправны в своем «состязании», а когда процессуальная фигура суда выключена из процесса, о равноправии речи не идет.
Таким образом, мы можем заключить, что уголовно-процессуальные принципы состязательности и равноправия сторон, содержащиеся в УПК РФ, не совпадают полностью с предусмотренными Конституцией РФ. Это, по нашему мнению, является грубым нарушением части первой ст. 15 Конституции РФ, согласно которой последняя имеет высшую юридическую силу, а законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны ей противоречить. Прямого противоречия нет, но имеет место «сужение» конституционного гфинципа, что на практике приводит к серьезным противоречиям.
Примечательно, что название ст. 15 УПК РФ, дословно звучит как «Состязательность сторон», а отнюдь не «Состязательность и равноправие сторон».
В словаре русского языка СИ. Ожегов определяет глагол «состязаться» как «стремиться превзойти кого-нибудь в чем-либо». При описании же производного от этого глагола прилагательного «состязательный» автор приводит в качестве примера «состязательный судебный процесс», определяя его как процесс, «три котором обе стороны имеют равные активные процессуальные права при исключительных полномочиях суда». «Равноправие» же понимается как «равное положение, равенство». Более интересно определяется прилагательное «равноправный» - «обладающий одинаковыми с кел i-mo правами».
Таким образом, возникает двоякое понимание понятия состязательности: 1) стремление превзойти другую сторону в процессуальном «поединке»; 2) положение, при котором у сторон равные процессуальные права. Если верно второе положение, то состязательность и равноправие тождественны.
В 60-е годы XX векаМ.С. Строгович определял сссгязательность как «такое построение судебного разбирательства, при котором обвинение отделено от суда, обвинение и за-іцита осуи ествляются равноправными сторонами, а фунтуия суда состоит в разрешении дела. При этом весь процесс выглядит как полемика сторон, заищщаюьцих свои законные интересы». В 40-х годах прошлого столетия .названный известный советский ученый метко охарактеризовал состязательность как борьбу сторон, при которой у них имеются широкие полномочия в отстаивании своих утверждений и в оспаривании каждой стороной утверждении противной стороны.
Л.Ф. Шумилова определяет состязательность как конкуренцию участвующих в деле лиц, когда самостоятельные действия одних участвующих в деле лиц эффективно ограничивают возможность других односторонне воздействовать на исход судебного разбирательства при наличии активной роли суда
Общие положения теории доказательств и доказывания в современном уголовном процессе России
Институт доказывания и доказательств в уголовном процессе является основополагающим, на что указывали как дореволюционные ученые-процессуалисты1, так и современные авторы.2 Его можно представить в виде «сердцевины» своеобразного уголовно-процессуального «яблока».
В этой связи прежде чем перейти к общему осмыслению права защитника на участие в доказывании, коснемся центральных вопросов, связанных с понятием доказательств в уголовном процессе и процессом доказывания. Определившись с ключевыми для настоящей работы понятиями, мы сможем оперировать ими в вопросах, связанных с деятельностью защитника.
До настоящего времени ученые не могут договориться о едином понимании уголовно-процессуального доказательства. В статье 69 УПК РСФСР 1960 года содержалась следующая формулировка доказательств: «Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, випов-, ностьлшщ, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля...».
В соответствии же с ч. 1 статьи 74 УПК РФ, доказательствами являются любые сведения, на основе которых суд, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела В части второй данной статьи УПК РФ приведен перечень допустимых доказательств.
Прежде чем охарактеризовать данное изменение, кратко рассмотрим мнения ученых, предлагавших свои версии определения доказательств.
Некоторые процессуалисты понимали под доказательствами «конкретные фактические данные, употребляемые для исследования обстоятельств дела, источники этих данных и способы их получения, проверки и использования». Следует согласиться с теп что при такой трактовке имеет место расширительное толкование доказательств, включение в него двух са-мостоятельных понятий—собственно доказательств и процесса доказывания.
Существуют позиции, согласно которым из понятия доказательства (ч. 1 ст. 74 УПК РФ; ч.1 ст. 69 УПК РСФСР) исключаются его источники (ч.2 ст. 74 УПК РФ; ч.2 ст. 69 УПК РСФСР), которые называют средствами доказывания.3
Некоторые же наоборот, рассматривая доказательства, делают акцент на их форме, в ущерб содержанию4, что отдельными авторами подвергнуто критике.5
По мнению, некоторых ученых, показания, вещественные доказательства, протоколы и документы входят наряду с фактическими данными в общее понятие доказательства6 Действительно, современная философская наука не сомневается в том, что в любом явлении, объекте соотношение содержания и формы выражается в их единстве, причем форма есть способ выражения содержания. Применяя данное правило к доказательствам, нужно сказать, что «информация», если она не облечена в требуемую законом форму, не может считаться доказательством по делу. С другой стороны, показания, протоколы, предметы и документы могут считаться доказательствами лишь при условии, что они содержат данную «информацию» о существенных обстоятельствах дела.
Верно указывают НА Громов и С А. Зайцева на то, что формирование доказательства завершается в тот момент, когда фактические данные приобретают форму показаний, заклю чений, протоколов и т.д. Поэтому «источники» так же неотделимы от фактических данных, как форма от содержания.1
Таким образом, можно утверждать, что доказательство представляет собой некий «сплав» содержания (информация) и формы (показания, протоколы).
На взгляды и позиции многих авторов повлияли названные изменения дефиниции доказательства в УПК РФ. Так, многие критики имевшегося ранее определения стали сторонниками нового и наоборот. До вступления в силу УПК РФ, по мнению одних, под доказательствами понимались любые фактические данные о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для разрешения уголовного дела, которые получены из установленных в законе источников и предусмотренными средствами." Другие отождествляли доказательства с фактами, на основе которых устанавливается преступление или его отсутствие, виновность или невинов-дасть того или иного лица в его совершении и иные обстоятельства дела.
Однако с такими отождествлениями доказательств с фактическими данными или фактами трудно согласиться, поскольку под фактическими данными, о которых ранее говорилось в законе, следует понимать лишь содержащиеся в доказательствах сведения о прошлых событиях.4 ВЯ. Дорохов указывал: «Доказательствами в уголовном процессе нельзя называть факты, входящие в предмет доказывания. В мышлении человека суиуествуют, взаимодействуют, движутся не вещи, не предметы, а их образы, понятия, сведения о тсс...».5 Доказа тельственную значимость имеет не факт существования доказательства, а информация, носителем которой служит предмет. Сам по себе предмет, без отражения места и условий его обнаружения, отличительных признаков доказательственной ценности не имеет.
Еще на «временном стыке» двух уголовно-процессуальных кодексов в 2002г. Н.А. Громов и С А. Зайцева писали, что наиболее правильным является опредепешіе доказательств как сведений о фактах. Под сведениял їй о фактах авторы понимали «то, что предстоит познать, установить, выявить».
Рассмотрим предложения, выдвигавшиеся в ряде проектов УПК РФ в 90-х годах минувшего века, когда данная полемика развернулась наиболее остро.
Так, проект Общей части УПК РФ, разработанный в Государственно-правовом управлении Президента РФ (ст. 147 «Понятия доказательств») предлагал следующую конструкцию: «1. Доказательствами являются законно полученные судом или стороной предметы, документы и иные материалы, использование которых в соответствии с положениями настоя-іцего кодекса допустимо для установления обстоятельств происшествия, а также иных имеющих значение для производства по уголовному делу обстоятельств.
2. В качестве доказательств при производстве по уголовным делам допускаются следующие материалы: 1) показания подозреваемого, обвиняелюго, потерпевшего, свидетеля; 2) заключение эксперта...».
Разработчиками проекта «фаюпические данные» заменены «предметами, документами и иными материалами». Данная замена подверглась критике. Так, В.И. Зажгараш писал: «Преступления всегда раскрывались и будут раскрываться с полющью следов, которые они оставляют в реальной действительности, а не посредством предметов, документов и иных материалов». НА. Громов и С.А. Зотова в этой связи отмечали, что таким образом теряется относимость доказательства.
Участие защитника в получении показаний подозреваемого, об виняемого, свидетеля и потерпевшего
Следуя содержанию части 2 статьи 74 УПК РФ, первоначально рассмотрим участие защитника в процессуальных действиях по получению показаний подозреваемого и обвиняемого. В соответствии с положениями ст. 76 УПК РФ, под показаниями подозреваемого понимаются сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу. Показания обвиняемого могут быть получены и в суде (ст. 77 УПКРФ).
Подробно регламентируя процедуру допроса, УПК РФ не дает его определения. АП. Рыжаков определяет допрос как следственное действие, в ходе которого следователем (дознавателем и др.) в соответствии с требованиями УПК РФ осуществляется процесс заслушивания устной речи (показаний) допрашиваемого лица, результаты которого фиксируются в протоколе.
Данное определение нельзя признать удачным. Допрос трудно назвать заслушиваем речи допрашиваемого лица, т.е. его монолога. Допрос - это, как минимум, диалог, в котором деятельное участие принимает допрашивающее лицо - следователь (дознаватель, суд). Незаслуженно из данного определения исключен и защитник, который может принимать активное участие в допросе в суде и на предварительном следствии.
Не согласен с таким узким определением и В. П. Колъченко, указывающий, что сущность допроса заключается в расспросе допрашиваемого лица, даче им устных показаний, восприятии показаний субъектом, производящим допрос, фиксировании показаний и удостоверении правильности их записи».
Нужно отметить, что конструкция ст. 76 УПК РФ является не вполне удачной. На наш взгляд, показания обвиняемого и подозреваемого трактуются необоснованно узко. Сведения от данных лиц можно получить не только на допросе, но и на очной ставке. По сути, это комбинированный допрос двух лиц, который проюдится для устранения проти-воречий между их показаниями.
С подобным расширительным пониманием показаний названных процессуальных субъектов согласен ряд процессуалистов. Некоторыми авторами очная ставка вообще расценивается как разновидность допроса Примечательно, что одно из первых определение очной ставки, содержащееся в энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона 1897 г., гласило: «Очная ставка - одновременный допрос двухлиц по одним и тем же вопросам».3
Хотя, некоторые авторы в категоричной форме подчеркивают полную самостоятельность такого следственного действия, как очная ставка.4
В этой связи хочется подчеркнуть, что мы «не покушаемся» на самосгоятельность очной ставки, как следственного действия. Общим с допросом видится только их результат - получение показаний процессуальных субъектов. Остановимся на ней в конце параграфа,
Как несостоятельньїе, нами также расцениваются предложения некоторых процессуалистов о еще более расширительном толковании показаний обвиняемого, т.е. придании такого статуса результатам иных следственных действий.5
Пункт 5 4.1 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, интересы которого он защищает. Вначале обратим внимание на допрос на досудебной стадии процесса
Из названных положений Закона ясно, что защитник не просто присутствует на данном следственном действии, а именно участвует. Под участием СИ. Огнсегов понимает «совместную с кем-н. деятельность, сотрудничество в чем-н.». Во время допроса сюуществляется одна основанная деятельность — диалог между следователем (дознавателем) и подозреваемым (обвиняемым), и одна дополнительная—фиксация вопросов и ответов в протоколе.
Остановимся на участии защитника в общении следователя и допрашиваемого лица Содержание этой формы участия раскрывается положениями ч.2 ст. 53 УПК РФ, которая предоставляет ему два полномочия: 1) давать краткие консультации подзащитному; 2) задавать подзащитному вопросы.
Консультация - «совет, даваемый специалистом»" , в нашем случае таким «специалистом» в области права выступает защитник «Краткой» консультацией следует признать такую, которая занимает мало времени, небольшая по времени. На практике определить границу такой «краткости» весьма сложно.
Краткие консультации могут выражаться в даче обвиняемому советов относительно того, какую позицию занять по уголовному делу, какие сведения сообщить на допросе, воспользоваться ли правом на молчание и др.5
Недостаточно понятно и содержание понятия «консультация». Закон не определяет ее содержательные рамки. Исходя из п.11 ч.1 ст. 53 УПК РФ, защитнику разрешается использовать любые не запрещенные законом способы зашиты и совет, даваемый защитником, может носить любой характер.
