Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Уголовно-процессуальное доказывание, как способ установления адвокатом-защитником обстоятельств уголовного дела, подсудного суду присяжных . 11
1.1. Понятие, содержание и цели уголовно-процессуального доказывания . 11
1.2. Субъекты уголовно-процессуального доказывания. Место адвоката- защитника в системе субъектов уголовно-процессуального доказывания. 28
Глава 2. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании во время предварительного расследования дела, подсудного суду присяжных . 56
2.1. Правовые аспекты участия адвоката-защитника в процессе собирания доказательств органами предварительного расследования . 56
2.2. Этические проблемы действий адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании . 120
Глава 3. Адвокат- защитник в уголовно-процессуальном доказывании в суде присяжных . 147
3.1. Роль и задачи адвоката-защитника при назначения судебного заседания в суде присяжных. 147
3.2. Участие адвоката-защитника в разбирательстве дела судом присяжных . 164
Заключение 204
Библиография 208
- Понятие, содержание и цели уголовно-процессуального доказывания
- Правовые аспекты участия адвоката-защитника в процессе собирания доказательств органами предварительного расследования
- Этические проблемы действий адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании
- Участие адвоката-защитника в разбирательстве дела судом присяжных
Понятие, содержание и цели уголовно-процессуального доказывания
Задачами уголовного судопроизводства по делам подсудных суду присяжных являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден, в том числе и судом присяжных.
Защита от преступных посягательств жизни и здоровья, личной свободы, чести и достоинства человека и гражданина, его жилища и имущества, иных прав и законных интересов определяет смысл, содержание и применение процессуального законодательства Российской Федерации, общие и частные задачи уголовного судопроизводства.1 Успешное выполнение этих задач предполагает познание всех обстоятельств расследуемого или разрешаемого уголовного дела. "Познание, как отмечает профессор А.А. Давлетов, есть процесс приобретения человеком, человечеством (субъектом познания) нового знания о событиях, явлениях, вещах реального мира (объекте познания)".2 Приобретение таких знаний возможно лишь посредством определенной познавательной деятельности человека.
Специфика познавательной деятельности в сфере уголовного судопроизводства такова, что она имеет дело с фактами и обстоятельствами, имевшими место в прошлом, во время совершения преступного деяния или его приготовления. Ни лицо, производящее по делу дознание (дознаватель), ни следователь, ни прокурор, ни присяжные заседатели, ни судьи при помощи своих органов чувств непосредственно не наблюдали и не воспринимали обстоятельства совершения преступления (в противном случае они могли бы выступить по данному уголовному делу лишь в качестве свидетелей). Обстоятельства совершения преступления, как факты (явления) прошлого, в уголовном процессе устанавливаются при помощи определенных фактических данных (доказательств), опосредствованным путем.
Ряд ученых полагает, что "специфика непосредственного знания, получаемого посредством чувственного созерцания, заключается в прямом усмотрении истины, без последующего доказательства"3. Такой подход приемлем в познании, к примеру, явлений естественного мира. Что же касается социальных явлений, тем более связанных с решением человеческих судеб, то одна лишь ориентация на возможность познания каких-то обстоятельств исследуемого уголовного дела, на основе только непосредственного познания, чревато очень серьезными негативными последствиями, вплоть до осуждения невиновного. К тому же, вынесение любого процессуального решения не на доказательствах, а лишь на основе чувственного восприятия искомых фактов, являющемуся лишь первой ступенью в познании реального мира, не согласуется ни с законом, требующем доказывания обстоятельств уголовного дела (ст.68 УПК РСФСР), ни с судебно-следственной практикой
В постановлении №1 Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре" указывается, что "приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РСФСР были непосредственно исследованы в судебном заседании"4. Доказанность выдвигаемого положения предполагает его обоснованность, подтверждения его доказательствами. Никакое непосредственное чувственное восприятие какого-либо факта не может означать признание этого факта имевшим место в действительности до тех пор пока он не будет доказан предусмотренным законом средствами и способами. "Уголовно-процессуальное познание - это познание процессом, то есть приобретение знания в процессуальной форме, при помощи тех средств и способов, которые допущены в уголовный процесс законом"5
Чувственное восприятие неотделимо от мышления, это практически синхронные явления. В силу того, что их предметом являются не любые факты вообще, а только те, что органически связаны с совершенным преступлением, то и происходить они должны лишь в рамках уголовного процесса с отражением их результатов в соответствующих процессуальных документах (в противном случае такие результаты не будут иметь юридического значения). Как правильно отмечает профессор М.М. Михеенко, "с помощью непосредственного познания нельзя полностью установить ни одного из обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу. Каждое из таких обстоятельств, и всю их совокупность, и тем самым истину по делу, можно установить только с помощью рационального познания, мышления, поэтому в целом уголовно-процессуальное доказывание является опосредствованным познанием"6.
Знания об обстоятельствах и фактах подлежащих установлению по уголовному делу всегда приобретаются только путем уголовно-процессуальной деятельности, при помощи определенных процессуальных средств, облеченных в предусмотренную законом уголовно-процессуальную форму, посредством доказательств, полученных из перечисленных в части 2 ст. 69 УПК РСФСР источников, в результате производства процессуальных действий, предусмотренных ст. 70 УПК РСФСР.
Познание обстоятельств совершенного преступления, а в конечном итоге и установление по делу истины, осуществляется путем уголовно-процессуального доказывания, которое носит исследовательский характер. В его основе лежит диалектический путь познания объективной действительности, идущий "от живого созерцания к абстрактному мышлению и от него к практике".7
Применительно к уголовно-процессуальному доказыванию указанная формулировка позволяет констатировать наличие рассматриваемой разновидности познания реальной действительности, таких ее ступеней, как:
а) живое созерцание следов на предметах материального мира и чувственно предметное восприятие обстоятельств исследуемого дела;
б) логическое мышление, в процессе которого на базе ощущений и чувственно предметного восприятия воспроизводятся исследуемые обстоятельства уголовного дела, раскрывается их существо и содержание;
в) принятие соответствующих практических выводов и совершение на их основе процессуально-значимых действий.
В уголовно-процессуальном доказывании органически сливаются две стороны процесса познания: мыслительная, с присущей ей логическими и психологическими свойствами, и практическая, основанная на предусмотренных законом процессуальных действиях. Соотношения между отмеченными сторонами процесса познания могут меняться, но в конечном счете они всегда переплетаются и, как следствие, выступают в ходе уголовно-процессуального доказывания в виде единого целого. На практике сама необходимость в проведении какого-либо процессуального действия вызывает вначале определенную мыслительную работу, но любая мыслительная деятельность получает свое юридическое значение только при условии выражения ее вовне, когда совершается должный правоприменительный акт. "Лишь постольку, поскольку я проявляю себя, поскольку я вступаю в область деятельности, я вступаю в сферу подвластную законодателю,"- указывал К.Маркс8. В сказанном проявляется в определенной степени и такой характерный для уголовно-процессуального доказывания признак, как его регламентированность законодательством. В УПК РСФСР есть комплекс норм, указывающих на цели и задачи уголовно-процессуального доказывания (ст. ст. 2, 68-88), а также нормы, закрепляющие принципы уголовного процесса, полномочия отдельных субъектов уголовно-процессуальной деятельности, а также регламентирующих порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (ст. ст. 13,20,46-55, 127, 141-142, 150-152 и др.)
Это позволяет сделать вывод о том, что уголовно-процессуальное доказывание представляет собой сугубо правовую деятельность, направленную на собирание доказательств по уголовному делу. На его осуществление уполномочены строго указанные в законе органы и лица.
Относительно содержания уголовно-процессуального доказывания в литературе также высказаны различные суждения. До недавнего времени в уголовно-процессуальном доказывании чаще всего выделяли три его структурные части, такие как собирание, проверка и оценка доказательства.9
Производство по уголовному делу начинается обычно с выдвижения следственных версий, "предположения о наличии или отсутствии событий или фактов из числа имеющих значение для правильного разрешения дела, основанных на доказательствах и других фактических данных конкретного уголовного дела и построенных с учетом опыта и расследования аналогичных дел".10
Правовые аспекты участия адвоката-защитника в процессе собирания доказательств органами предварительного расследования
Права и обязанности адвоката-защитника в процессе собирания доказательств органами предварительного расследования тесно взаимосвязаны с развитием института адвокатуры, с определением его функций государством, с правовой политикой государства.
Анализ правовой регламентации участия адвоката-защитника в процессе собирания доказательств на предварительном расследовании осуществляется достаточно часто. Однако роль адвоката в данном процессе постоянно изменяется как в связи с демократизацией общества, так и с принятием законов, значительно расширяющих права граждан на квалифицированную юридическую помощь.
Изучение характера правовой регламентации предварительного следствия в дореформенном уголовно-процессуальном праве России, позволяет сделать вывод о том, что оно было аналогично генеральному предварительному следствию, известному западноевропейскому праву с давних пор до настоящего времени. На этом начальном этапе расследования обвиняемый, не зная сущности предъявленного ему обвинения, уже подвергался допросу, который назывался суммарным62.
Генеральное предварительное следствие было в очень малой степени регламентировано процессуальными нормами и представляло собой расследование вообще, то есть не связанное рамками конкретного обвинения. Следователь, действия которого мало были стеснены процессуальными нормами, был по сути полновластным и неограниченным субъектом следствия. Процессуальная фигура адвоката- защитника при этом практически отсутствовала.
В дореформенном российском уголовном процессе было формальное следствие, которому отводилась решающая роль. В задачу формального следствия входило обнаружение и приведение в определенную степень известности: кто совершил деяние, в отношении кого совершено преступление, каким способом или орудием, когда и где, с намерением или без намерения, и вообще, должно быть установлено все то, что может служить выяснению обстоятельств происшествия, преступления или вины обвиняемого.
Свод Законов Российской империи предусматривал, что обвиняемый "... во все время производства следствия имеет неотъемлемое право представлять все, что может служить к его оправданию." На уездных стряпчих возлагалась обязанность следить за ходом следствия и " ... в особенности о том , чтобы обвиняемый воспользовался всеми способами, законом к его защите предоставленными ."63 На практике же обвиняемый был лишен всякой возможности реализовать свое право на защиту.
Статья 152 Свода Законов Российской Империи 1857 года предусматривала также участие в расследовании депутатов от того сословия, к которому принадлежал обвиняемый. "В задачу последних входило наблюдение за правильным ходом расследования. По его окончании депутат должен был расписаться в том, что следствием не допущены никакие нарушения, ущемляющие права обвиняемого. В случае несогласия с действиями следователя, депутат вправе был составить свое собственное мнение. Судебная практика дореформенного периода фактически не знает случаев, когда депутат выступил бы против действий следователя, что свидетельствует о чисто формальном характере положений об участии депутатов в расследовании, хотя само их провозглашение - явление чрезвычайно интересное".64
По смыслу ст. 152 Свода Законов депутаты от сословий являлись носителями наблюдательной функции в процессе, однако в законе не был определен механизм реализации данной функции. Видимо поэтому депутаты от сословий не оставили практически никаких следов своей деятельности и в конце XIX века перестали участвовать в предварительном расследовании.
Поскольку в России до реформ 1864 года адвокатуры не было вообще, то вопрос об участии адвоката на предварительном следствии не возникал. Но даже после ее создания адвокат-защитник не был допущен на предварительное следствие.
При разработке Устава уголовного судопроизводства первоначально предполагалось допустить защитника к участию в деле со стадии предварительного расследования, исходя из того, что обвинительная власть в лице прокурора имеет право участвовать во всех следственных действиях. При этом совершенно справедливо отмечалось, что "... следователи не могут быть одновременно обвинителями и защитниками обвиняемых и беспристрастными судьями: исследователями и изыскателями всех доказательств и улик вины и невиновности ...".65 Определенное влияние на разработку проекта сыграл Французский смешанный уголовный процесс и Устав уголовного судопроизводства 1864 года был разработан под непосредственным влиянием Code d instruction criminelle (C.I.C.) 1808 года (Первого французского уголовно-процессуального кодекса), который действовал полтора столетия, хотя нередко и подвергался изменениям и дополнениям (например, под влиянием требований прогрессивных сил общества в связи с делом капитана Дрейфуса в 1897 году, было введено участие защитника на предварительном следствии и расширены процессуальные права обвиняемого в этой стадии процесса).66
В Проект Устава уголовного судопроизводства включалась норма о том, что обвиняемый может иметь при следствии защитника, о чем ему сообщается в самом начале следствия. Защитник в этой стадии должен был помогать обвиняемому осуществлять предоставленное ему право на защиту, противопоставляя собираемые им в пользу обвиняемого доказательства тем, которые изобличают обвиняемого и собираются следователем.
Реализация указанного предложения явилась бы значительным шагом по пути дальнейшего цивилизованного развития российского уголовного процесса, поскольку, как отмечает И.Я. Фойницкий:"... обвиняемый, застигнутый уголовным преследованием, нередко впадает в такое угнетенное состояние духа, или до того теряет самообладание и волнуется, что не может дать себе надлежащего отчета в значении как самого обвинения, так и обстоятельств дела, почему помощь третьего лица, спокойно к делу относящегося, может явиться крайне необходимой и, во всяком случае, полезной в интересах выяснения истины"67.
Однако предложение о допуске защитника в стадии предварительного расследования не только не встретило понимания в высших государственных инстанциях, но наоборот, вызвало решительное осуждение. Соединенные департаменты законов и гражданских дел Государственного Совета - высшего совещательного органа при императоре, мотивируя неприемлемость такого предложения указывали, что " ... На суде, где действует особый обвинитель, ему противопоставляется защитник обвиняемого, но при предварительном следствии весьма трудно поставить такого защитника в надлежащие границы и нельзя не опасаться , что он сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления."68
При окончательной доработке Судебных уставов защита не была допущена к участию в стадии. предварительного расследования, консервативные устремления, в очередной раз, возобладали. В 1878 г. Петербургский Совет присяжных поверенных дал заключение по вопросу о возможности оказания присяжными поверенными юридической помощи обвиняемому во время предварительного следствия, заметив, что " эта помощь не должна ограничиваться только подачей и поддержанием на суде частных жалоб ..., а может выражаться и в других формах ."69 В пользу необходимости помощи защитника обвиняемому на предварительном следствии Совет высказался и в 1882 году.
Но данная позиция не получила поддержки в Правительствующем Сенате, установившем запрет для защитника участвовать в предварительном следствии и знакомиться до его окончания с материалами дела . Знакомиться с материалами дела защитник имел возможность только перед началом судебного разбирательства , после составления обвинительного акта.
Важное значение в год отмены в России крепостного права для возникновения и последующего развития института адвокатуры в России имела Полицейская реформа, завершившаяся принятием 8 июня 1860 года "Учреждения судебных следователей". В ходе осуществленных преобразований предварительное следствие было отделено от дознания, а следственный аппарат передан из ведения полиции в судебное ведомство, учреждались должности судебных следователей. В связи с тем, что практика деятельности судебных следователей свидетельствовала о целесообразности допуска к ней защитника, в 1908 г. в Государственную Думу был внесен законопроект, предусматривающий эту меру, но он был отклонен.
На наш взгляд, критическое отношение к этому предложению было в определенной мере продиктовано негативным отношением к адвокатскому сословию в целом. Так, еще Петр Великий в "Кратком изображении процессов или судебных тяжб" с осуждением замечал: "Когда адвокаты до сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными приводами судью более утруждают и оное дело толь паче к вящему пространству, нежели к скорому приводит окончанию".
Этические проблемы действий адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании
Мораль в ряду регуляторов общественных отношений занимает важное, если не решающее место. Если право, подкрепленное государственным принуждением, выступает часто как некая навязанная человеку система норм, далеко не всегда им ободряемая и исполняемая, то мораль (норма нравственности), формируемая естественным путем, органичнее входит в духовный мир человека и имеет, следовательно, определенные преимущества перед правом.147
При осуществлении правосудия возникает сложная система этических отношений как между участниками процесса, так и между ними и обществом. Эта деятельность не умещается в рамках установленных процедурных норм и, следовательно, в значительной мере регулируется моралью, а сами нормы процесса должны отвечать нравственным представлениям общества. Проблемы этики адвоката-защитника всегда привлекали внимание юристов и юридической общественности. Одной из ранних работ в советский период является книга Н.Н. Полянского "Правда и ложь в уголовной защите, опирающаяся в основном на опыт зарубежной и русской дореволюционной адвокатуры. В советский период адвокатура создавала видимость обеспечения права на защиту и адвокатская этика в исследовании не нуждалась.
Вопросы судебной этики стали предметом научной разработки лишь в последние годы. Появились работы, посвященные судебной этике, имеется большое число публикаций об этике отдельных участников уголовного судопроизводства, в том числе адвоката.
Появились Кодексы профессиональной этики адвоката, в частности, Кодекс профессиональной этики адвоката Восточно-Сибирской межтерриториальной коллегии адвокатов "Сибирский юридический центр"148 и ряде иных регионов Российской Федерации. Идет работа над кодексом профессиональной этики в Белоруссии,149 на Украине.150 Ряд ученых полагали, что вопрос адвокатской этики в принципе не существует. М.С. Строгович, на наш взгляд, ошибочно писал: "Понятие адвокатской этики нельзя признать удачным. Оно может послужить поводом к заключению, что существует какая-то особая адвокатская этика, отличная от общей этики, от морали, нравственности, что у адвоката своя этика, своя мораль, отличная от этики и морали других людей." Хотя здесь же признавал, что об адвокатской этике можно говорить лишь в очень условном смысле, как о применении общих норм нравственности к специальным вопросам деятельности адвоката. Там, где тот или иной вопрос урегулирован законом, там все достаточно просто: адвокат, как и любой участник процесса, должен соблюдать закон, руководствоваться им и не допускать нарушения закона, не отступать от него. В законе определены только основные формы процессуальной деятельности адвоката, его основные задачи и приемы. Все же остальные вопросы деятельности адвоката в суде не разрешаются и не могут разрешаться законом. Такие вопросы, как выбор средств и методов защиты, установление правильных взаимоотношений адвоката со следователем, коллегией присяжных заседателей, председательствующим профессиональным судьей, со своими процессуальными противниками (прокурором, потерпевшим, гражданским истцом, их представителями), со своим подзащитным (подозреваемым, обвиняемым, подсудимым) адвокату приходится принимать решение самому, по своему разумению, по своей совести, в соответствии с пониманием долга адвоката. Невозможно заранее и в общем виде установить все правила, которыми должен руководствоваться адвокат, нельзя в процессуальном плане создать какой-то "кодекс адвокатской этики" или что-либо в этом роде."151 Ричард Александр указывает, что "... настоящий адвокат, каким я себе представляю именно Тома Нолана. В чем его особенность? Если Том сказал вам, что берется за дело, это все равно что довериться банку. Адвокат, который с судьей говорит как профессионал, с присяжными как сосед, с подсудимым как лучший друг или родственник. Как много обличий необходимо принять адвокату, если он хочет, чтобы, как Тому Нолану, можно было бы доверить и кошелек и жизнь".
Следует признать, что нравственные требования общества к защитнику не всегда были справедливыми. В первые годы советской власти, как известно, весьма болезненно решался вопрос о допустимости вступления коммунистов в коллегии защитников. В настоящее время адвокат занимает значимое положение в системе правосудия, а адвокат - активный защитник законов государства, прав и законных интересов физических и юридических лиц.
Сегодня адвокатский коллектив представляет собой относительно тесно сплоченную профессиональную группу, объединенную не только формальным членством в общественных организациях, но и определенным государственным и социальным статусом, общностью процессуальных задач, функций и способов их осуществления, традициями, интересами. Это с неизбежностью накладывает свой отпечаток на культуру, систему ценностей, мораль каждого адвоката.
Адвокатура не является изолированной от общества профессиональной группой. Отсюда адвокатская этика может быть рассмотрена как составная часть "этики работников юридических профессий" или "судебной этики". В соответствии с изложенными выше объективными предпосылками особенностей профессиональной морали, судебную этику можно определить как науку о нравственных основах деятельности по отправлению правосудия, включающую учение о специфике действия общеэтических норм в этой сфере трудовых отношений при отправлении обязанностей присяжных заседателей, судьи, прокурора, следователя, адвоката.
Задачи науки судебной этики следует видеть в научном обосновании нравственных принципов судебной деятельности, в раскрытии нравственного содержания правовых норм, прежде всего норм, определяющих порядок уголовного, гражданского и административного судопроизводства, в создании учения о ценностях правосудия, о нравственном долге его профессиональных участников. Социальная ценность этой науки - в повышении престижа правосудия, усилении благотворного воздействия судопроизводства на формирование правового и нравственного сознания граждан, создании в суде нравственной атмосферы, благоприятствующей отысканию истины, преодолению предубеждений и субъективизма. Расширение действия моральных факторов в сфере правосудия в конечном счете есть способ укрепления правовых гарантий.
Такие принципы, как право задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого пользоваться помощью адвоката-защитника, презумпция невиновности, принцип объективности, всесторонности и полноты исследования обстоятельств дела, гласность и устность процесса и др., наполнены нравственным содержанием, ибо они призваны обеспечить непредвзятое исследование доказательств, разрешение дела по закону и совести. Судебная этика как наука, несмотря на значительную историю, пока еще делает первые шаги. Содержание долга присяжного заседателя, судьи, прокурора, адвоката, стимулы его исполнения, нравственный идеал профессии остаются все еще недостаточно раскрытыми.
Будучи составной частью судебной этики, адвокатская этика не поглощается ею, она охватывает широкий круг вопросов, касающихся взаимоотношений адвоката с клиентами, присяжными заседателями, судьей, следователем и прокурором, с иными участниками гражданского и уголовного процесса. Профессиональная этика не может ограничиться изучением только специфических норм морали, присущих данной профессии. Она по необходимости должна включать и исследование конкретных условий реализации общеэтических требований, определяющихся своеобразием социальных ролей представителей разных профессий. Нельзя профессиональную этику сводить к нормативной ее части: в ней, как и в любой этике, остается место для нравственных убеждений, эмоций и других компонентов нравственного сознания.
Профессиональная этика адвоката-защитника в основе своей всегда была ни чем иным, как своеобразным отражением нравственных представлений данного общества. Вместе с тем, на нее накладывала существенный отпечаток система и форма судопроизводства, характер защищаемых в суде интересов, положение и личность обвиняемого, цели защиты и правосудия.
Очень большое значение имеют этические устои деятельности для адвокатуры по уголовным делам, подсудных суду присяжных, так как защита в сравнении с деятельностью обвинителя содержит в себе больше нравственных требований из-за сложных и многообразных отношений защитника к своему клиенту (подозреваемому, обвиняемому, подсудимому) и к обществу. Очень много вопросов возникает у адвоката при осуществлении защиты, и каждый из них вызывает на практике разнообразные, нередко диаметрально противоположные решения.
Участие адвоката-защитника в разбирательстве дела судом присяжных
Задача адвоката-защитника в суде заключается в том, чтобы использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, исключающих или смягчающих его ответственность. Отсюда вытекает важность проверки не только каждого довода обвинения, но и строгого соблюдения процессуальной формы, поскольку установленный законом порядок сбора, проверки и оценки доказательств позволяет наиболее правильно оценить их и вынести справедливый приговор. Вот почему скрупулезное соблюдение норм судопроизводства - одна из важнейших обязанностей зашиты.
Некоторые ученые и практические работники рассматривают начальную стадию судебного процесса как процедуру, к которой защитник не имеет отношения. Подобная точка зрения, на наш взгляд, является глубоко ошибочной. С самого начала судебного процесса защитник должен активно осуществлять защиту подсудимого. Он может просить огласить имеющиеся у суда документы о причинах неявки вызванных в суд лиц, просить предоставить ему эти документы для осмотра. Иногда подобный осмотр имеет существенное значение. Известны случаи, когда свидетель уклонялся от явки в суд, представляя фиктивные справки о болезни, командировке и т. п. Иногда о причинах неявки известно подсудимому. Установление факта уклонения свидетеля от явки в суд нередко имеет важное значение и для оценки справедливости его показаний. В соответствии со ст. 270 УПК РСФСР после проверки явки все свидетели удаляются из зала суда. Защитнику следует убедиться, все ли свидетели вышли. Известны случаи, когда свидетели, иногда по незнанию, иногда и умышленно, остаются в зале и слушают дело.
К началу судебной процедуры относится установление личности подсудимого, то есть его анкетных данных (ст. 271 УПК РСФСР). Защитнику важно установить, что подсудимый работает, учится, имеет иждивенцев, имеет награды, инвалидность и т. д. При этом адвокат-защитник не должен допустить оглашения сведений о возможных судимостях подзащитного, как действующих так и погашенных. После этого согласно ст. 272 УПК РСФСР объявляется состав суда, сообщаются сведения об обвинителе, защитнике, секретаре, экспертах, переводчике, разъясняется подсудимому его право на отвод этих лиц.
Адвокат-защитник не обязан поддерживать всякий отвод, заявленный подзащитным. В случае несогласия с намерением подсудимого заявить отвод защитник обстоятельно излагает ему свою точку зрения. И если отвод все же будет им заявлен, адвокат-защитник не обязан высказывать суду свое несогласие. У адвоката-защитника имеется право высказывать свое мнение по заявленным ходатайствам и отводам. Ошибочно утверждение некоторых адвокатов, что между адвокатом и его подзащитным не может быть разногласий по процессуальным вопросам. В таком случае адвокат стал бы копией, некоей тенью правового нигилизма подзащитного в суде и не выполнил своей функции защиты. Но он вправе ограничиться напоминанием о необходимости принять решение по заявленному отводу. Адвокату-защитнику следует с большой осторожностью пользоваться правом на отвод. При отклонении отвода, заявленного подсудимым или его адвокатом-защитником, не исключено появление обиды, недоброжелательности отводимого. Адвокат-защитник всегда должен помнить свою первейшую обязанность - не навредить подзащитному. Адвокат-защитник не может не учитывать, что заявление им ходатайств, отводов и совершение других процессуальных действий создает серьезные последствия именно для подзащитного, которого он представляет. Думается, что защитник может заявить отвод независимо от желания лишь такого подсудимого, который не способен к самостоятельной защите вследствие несовершеннолетия, психических и физических недостатков. Весьма важным моментом начальной стадии рассмотрения дела в суде следует считать опрос председательствующим участников процесса об имеющихся у них ходатайствах (ст. 276 УПК РСФСР).
Адвокат-защитник вправе заявлять ходатайства по всем вопросам дела. Это может быть просьба о вызове дополнительных свидетелей, назначении экспертизы, ходатайство об истребовании вещественных доказательств и документов и пр. При этом он должен объяснить суду, для установления каких именно обстоятельств он заявляет ходатайство и какое значение могут иметь проверка и установление этих обстоятельств. Обязанность аргументировать ходатайства прямо предусмотрена ст. 276 УПК РСФСР. Каждое ходатайство желательно излагать письменно, особенно при сложных ходатайствах. Имея перед собой письменное ходатайство, суд может тщательно проверить аргументы защиты, а следовательно, и правильно решить вопрос о ходатайстве. Если адвокат-защитник в своем ходатайстве ссылается на какое-либо доказательство, находящееся в деле, следует указать том и лист дела. Без этого, особенно в начальной стадии процесса, суду иногда трудно проверить обоснованность ходатайства.
В подготовительной части судебного разбирательства рассматривается вопрос о возможности слушать дело в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц (ст. 277 УПК РСФСР). Иногда на этот вопрос суда адвокат-защитник отвечает: "На усмотрение суда". Такой ответ неправилен. Необходимо, хотя бы кратко, но ясно высказать свое мнение - можно или нельзя слушать дело.
Адвокат-защитник обязан разъяснить подзащитному компетенцию профессионального судьи и присяжных заседателей (ст. 435 УПК РСФСР). Подзащитный должен знать что председательствующий судья обязан решить вопрос об исключении разбирательства дела в суде присяжных всякого доказательства, полученного с нарушением закона, а в случае, если состоялось исследование доказательств, признать такое доказательство не имеющим юридическую силу, а состоявшиеся его исследование недействительным. При согласовании позиции защиты в суде, адвокат -защитник также должен разъяснить подсудимому, что они не вправе без разрешения председательствующего упоминать в суде присяжных о существовании исключенных из разбирательства дела доказательств, ссылаться на них для обоснования своей позиции, что исключит возможные факты предостережений со стороны председательствующего и созданию неточного мнения со стороны присяжных о позиции защиты в суде.
Исключительно важная роль принадлежит участию адвоката-защитника в формировании скамьи присяжных заседателей. В силу положений ст. 438 УПК РСФСР адвокат вправе заявить отвод любому присяжному заседателю по основаниям , предусмотренным статьей 59 и 60 УПК РСФСР.
В соответствии со ст. 439 УПК РСФСР подсудимый и защитник вправе заявить безмотивный отвод двум присяжным заседателям и адвокат-защитник должен принять меры по исключению тенденциозности состава коллегии присяжных заседателей, исключению из списка лиц, могущих необъективно оценить доказательства виновности или невиновности подзащитного.
Судебное следствие начинается с оглашения государственным обвинителем резолютивной части обвинительного заключения. Фактически это первая информация, которая излагается присяжным заседателям и впечатление от этого весьма существенное. В целях нейтрализации впечатлений присяжных заседателей от изложенного прокурором обвинительного заключения и ориентации их на оценку фактов и доказательств в состязательном процессе, полагаем необходимым дополнить ст. 446 УПК РСФСР указанием о предоставлении адвокату-защитнику и обвиняемому выступить с кратким заявлением (речью) по их отношению к предъявленному обвинению. Выяснение мнения подсудимого о признании вины или не признании таковой вряд-ли заменит указанное предложение.
Судебное следствие в суде присяжных имеет ряд особенностей, отличающихся от правил главы 23 УПК РСФСР. Это позволило ряду авторов сделать далеко идущие выводы о современном судебном следствии. Так, Н.В. Немытина отмечает следующие особенности:
-судья утрачивает активную роль и становится беспристрастным арбитром, он не обязан по собственной инициативе собирать новые доказательства, выявлять как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства;
-судебное следствие начинается с оглашения государственным обвинителем резолютивной части обвинительного заключения;
-в случае признания подсудимым вины, не оспариваемого сторонами и не вызывающего сомнений у судьи, после дачи показаний подсудимым, судья вправе объявить судебное следствие оконченным и перейти к прениям сторон; -гораздо большее значение, чем при обычной процедуре, имеет установленный судьей, с учетом мнений сторон, порядок исследования доказательств, от него во многом зависит восприятие присяжными заседателями фактических обстоятельств дела;
-допрос подсудимого, потерпевшего, свидетелей и экспертов проводится сторонами, судьями (присяжные заседатели задают вопросы этим лицам только после того, как они будут допрошены сторонами и через председательствующего судью);
- протоколы следственных действий, заключения экспертов и другие приобщенные к делу документы должна, как правило, представляться присяжным стороной, заявившим об этом ходатайство;
-прокурор вправе отказаться от обвинения полностью или частично; отказ прокурора от обвинения при отсутствии возражений со стороны потерпевшего обязателен для суда и влечет прекращение дела полностью и в соответствующей части;
- в присутствии присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого и признанием его особо опасным рецидивистом, а также иные обстоятельства, требующие собственно юридической оценки".182
