Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Причины информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой
1. Правовая природа информационных споров и причины их возникновения 14
2. Динамика развития информационных правовых норм о рекламе в России .18
3. Несовершенства действующих информационных правовых норм о рекламе .35
Глава 2. Особенности информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в сми и кинопродукции
1. Споры в связи с ненадлежащей рекламой, содержащей бранные слова, непристойные и оскорбительные образы 57
2. Споры в связи с ненадлежащей рекламой в форме некорректных сравнений, споры по поводу «зонтичной рекламы» 70
3. Споры в связи с ненадлежащей рекламой в кинопродукции Product Placement 97
Глава 3. Саморегулирование в сфере рекламы как средство предупреждения и разрешения споров в сфере рекламы
1. Зарубежный опыт саморегулирования в сфере рекламы как эффективной модели разрешения споров 115
2. Перспектива развития саморегулирования в сфере рекламы в России 127
Заключение .146
Список использованной литературы и нормативных правовых актов .149
- Динамика развития информационных правовых норм о рекламе в России
- Несовершенства действующих информационных правовых норм о рекламе
- Споры в связи с ненадлежащей рекламой в форме некорректных сравнений, споры по поводу «зонтичной рекламы»
- Перспектива развития саморегулирования в сфере рекламы в России
Введение к работе
I.
Актуальность темы исследования. Развитие информационных
технологий, технологий цифрового телерадиовещания, а также
полиграфической техники в последнее десятилетие не могло не отразиться на
рынке рекламы. Рекламные агентства в эти годы предлагали своим клиентам
и использовали весь арсенал средств, связанных с новым этапом в научно-
техническом развитии. При этом деятельность в сфере рекламы оставалась
инструментом жесткой экономической конкуренции. Субъекты
хозяйственной деятельности в России, в полной мере усвоив опыт развитых экономик, активно боролись за участки рынка, прибегая к методам рекламирования своих товаров и услуг, которые не всегда соответствовали требованиям морали и общепринятых норм экономического соперничества. Некоторые из этих методов способны были раздражать не только конкурентов, но и потребителя, которому, собственно и адресовалась рекламная информация. Законодательство о рекламе, создавая, в общем, правовую основу для борьбы со злоупотреблениями, не всегда успевало за практикой, развивающейся параллельно с развитием новейших технологий. Информационные споры в этой сфере, то есть споры в связи с ненадлежащей рекламой, стали занимать все больше места в работе судов и административных органов.
Поскольку информационные споры в сфере рекламы обусловлены противоречиями во взглядах на те или иные элементы рекламного контента, в данном исследовании реклама рассматривается как один из институтов комплексной отрасли – информационного права.
По сути дела, за последние годы эти конфликты образовали уже
отдельную категорию информационных споров, в рамках которой можно
было бы выделить подкатегории (в частности, споры по поводу
недобросовестной рекламы, связанной обычно с некорректными
сравнениями, споры в связи с использованием оскорбительных образов и обсценной лексики и др.). Органы Федеральной антимонопольной службы и
суды приняли за последние годы сотни достаточно важных решений, повлиявших не только на развитие законодательства о рекламе, но и на динамику развития таких отраслей как информационное и корпоративное право.
Содержание этих споров и смысл наиболее интересных решений, на наш взгляд, могут быть уже предметом обобщений и анализа. Ведь немалая часть конфликтов была обусловлена определенными несовершенствами законодательства. На самом деле споры (не всегда, но нередко) указывали на недоработки законодателя – определенные пробелы или неоднозначно интерпретируемые нормы. В принципе на протяжении последнего десятилетия законодатель иногда выбирал новые сферы регулирования с учетом накопившегося опыта конфликтных ситуаций.
В то же время в ряде случаев конфликты между компаниями, а также жалобы потребителей были обусловлены тем, что законодатель по тем или иным причинам (иногда вовсе не правового характера) уходил от регулирования некоторых отношений, сознательно вынося их за рамки закона. В частности, речь может тут идти об отношениях, связанных с использованием технологий Product Placement, и некоторых других проблемах.
Определенная нечеткость или расплывчатость формулировок
открывает, как известно, широкое поле для усмотрения дел
государственными органами, рассматривающими спор. И действительно, суды во многих случаях принимали решения по делам о ненадлежащей рекламе, исходя из своих субъективных вкусовых представлений, в частности, об оскорбительных образах, бранных словах (очевидных или зашифрованных в тексте рекламы) и т.п. В последнее время они вырабатывали позиции, даже не обращаясь к экспертным заключениям – и эта практика в итоге получила одобрение Верховного Суда Российской Федерации. Таким образом, суды должны выполнять довольно большой
объем работы, связанной с чисто лингвистическим анализом (по сути дела, с разбором различных вариантов сквернословия).
Учитывая, что эта категория дел начинает занимать все более значительный объем в общем массиве споров, возникает вопрос об альтернативных механизмах их разрешения.
В данном контексте нам представляется оправданным обращение к опыту саморегулирующих организаций, рассматривающих споры о ненадлежащей рекламе в ряде стран Европы и в США. Зарубежный опыт разрешения информационных споров – важный элемент размышлений о возможных путях совершенствования арбитражных процедур и разгрузки судов.
Объект исследования. Объектом исследования являются
информационные отношения в сфере рекламы, в частности, размещенной в средствах массовой информации и кинопродукции, а также российская и зарубежная практика досудебного разрешения споров (саморегулирование) в сфере рекламы.
Предмет исследования. Предметом исследования являются
информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции, а также совокупность информационных правоотношений, возникающих в процессе разрешения указанных споров.
Цели и задачи исследования. Целью исследования является совершенствование законодательства о рекламе с учетом его недостатков, выявленных в ходе разрешения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции.
Во-первых, это предполагает разработку ряда норм, позволяющих
избегать конфликтных ситуаций, предотвращать их. Во-вторых, это
предполагаем изучение возможных альтернативных механизмов разрешения
споров о рекламе с учетом имеющегося опыта деятельности
саморегулирующих организаций.
С учетом поставленных целей диссертационного исследования были поставлены следующие задачи:
выявить причины возникновения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой, а также проанализировать их правовую природу;
рассмотреть динамику развития информационных правовых норм о рекламе в России;
выявить существующие несовершенства законодательства о рекламе, являющиеся, в частности, условиями возникновения споров;
- выделить особенности информационных споров в связи с
ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции, рассмотреть отдельные их
категории;
проанализировать существующие механизмы разрешения споров, в связи с ненадлежащей рекламой;
рассмотреть специфику саморегулирования как способа разрешения споров;
- рассмотреть наиболее эффективную модель разрешения
информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой;
- определить перспективы развития саморегулирования в сфере
рекламы в России;
- разработать рекомендации и практические предложения по
совершенствованию законодательных актов в сфере рекламы.
Степень научной разработанности темы. Проблемы
информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции ранее не были предметом отдельных исследований. В то же время, стоит отметить ученых, в трудах которых исследовались проблемы формирования института рекламы: С.Г. Богацкая, Ю.Ф. Вольдман, О.Б. Кузнецов, Е.А. Мамонов, А.В. Минбалеев, Г.А. Свердлык, Э.Л. Страунинг, А.Н. Толкачев, и др. В рамках отечественной юридической науки вопросы, касающиеся данной темы, исследованы достаточно фрагментарно. В частности, в работах Е.В. Медянковой рассматривались
основные признаки рекламной информации. В работах А.А. Кислицына была
подробно изучена реклама, вводящая в заблуждение. Ю.С. Куликова
исследовала ненадлежащую рекламу как форму недобросовестной
конкуренции. Гражданско-правовые аспекты рекламы, в том числе рекламы в
Интернете, были исследованы в диссертационной работе О.А. Филатовой
административно-правовые аспекты проблемы в работе И. Чубуковой.
Отдельные проблемы законодательного регулирования рекламы
рассматривались в работах А.М. Маркович, А.А. Кирилловых,
Ю.В. Черячукина, З.Ш. Шугаибова.
Методологическая основа исследования. В рамках исследования
использовались различные методы научного познания. В частности,
сравнительно-правовой метод, а также исторический метод — при анализе
развития правового регулирования отношений в сфере коммерческой
рекламы в течение различных периодов времени как в России, так и в
зарубежных странах. Анализ предмета настоящей работы осуществлялся, в
том числе, на основе законов формальной логики. Сочетание указанных
методов позволило определить недостатки правового регулирования и
сформулировать предложения по совершенствованию законодательства,
регламентирующего рекламную деятельность. При формулировании
конкретных рекомендаций по совершенствованию действующего
российского законодательства о рекламе применялся теоретико-
прогностический метод.
Теоретическая основа исследования. Общетеоретическую основу диссертационного исследования составили научные труды известных ученых-правоведов: А.Б. Агапова, С.С. Алексеева, Ю.М. Батурина, О.С. Иоффе, В.Б. Исакова, Д.А. Ловцова, Л.А. Лунца, А.Л. Маковского, Ю.И. Мигачева, В.Б. Наумова, Л.Л. Попова, И.М. Рассолова, О.Н. Садикова, Е.В. Семизорова, С.И. Семилетова, В.Ю. Соловьева, Е.А. Суханова, А.А. Чеботарева, А.А. Фатьянова, Л.В. Филатова, Р.О. Халфиной, Н.Г. Шурухнова, Г.С. Шапкиной, В.Ф. Яковлева и др.
Основой для изучения информационной проблематики выступили труды: Т.Е. Абовой, Ю.Г. Арзамасова, И.Л. Бачило, И.Ю. Богдановской, А.А. Кирилловых, В.А. Копылова, В.Б. Исакова, В.Н. Лопатина, А.В. Морозова, Т.А. Поляковой, А.А. Тедеева, Л.К. Терещенко, М.А. Федотова, И.Г. Шаблинского и др.
В основу изучения специфики информационных споров в сфере рекламы были положены труды таких ученых, как С.Н. Абрамова, С.Г. Богацкой, А.А. Кислицына, Ю.С. Куликова, Е.А. Мамонова, А.М. Маркович, Е. В. Медянкова, А.В. Минбалеева, А.Н. Толкачева, Ю.В. Черячукина, З.Ш. Шугаибова и др.
Также в диссертации использованы нормативные источники и исследовательские работы ученых зарубежных стран.
Эмпирической базой диссертационного исследования являются,
прежде всего, материалы судебной практики, в частности, практики
рассмотрения информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой в
судебных инстанциях, в антимонопольных органах и органах
саморегулирования.
Научная новизна данной работы заключается в решении целого ряда правовых задач: впервые в работе дано определение информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой и предложена классификация указанных споров. Также в работе автором впервые предлагается правовое определение такого явления как Product Placement и предложено законодательное решение существующих проблем в правоприменительной практике в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции.
Положения, выносимые на защиту.
1. Автором предлагается следующее определение информационных споров в связи с ненадлежащей рекламой.
Информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой – это категория информационных споров, предметом которых являются отношения по поводу рекламной информации, а особенностью - наличие
особого субъектного состава (рекламораспространители, рекламодатели, рекламопроизводители, потребители рекламы…).
2.Автором предлагается классификация информационных споров в сфере рекламы по следующим критериям:
по содержанию информации (по поводу этики рекламы, некорректных сравнений, «зонтичной рекламы», недостоверной информации и др.).
по объему информации (по поводу объема рекламы в СМИ, по поводу длительности рекламы в эфире и др.).
по способу размещения информации (по поводу правомерности размещения наружной рекламы, размещения в СМИ, сети Интернет и др.).
по смыслу ограничений, установленных на рекламу отдельных видов товаров.
по способу разрешения (споры, разрешаемые в досудебном, судебном порядке).
-
Оперативное и эффективное разрешение информационных споров в области рекламы требует более активного использования механизмов саморегулирования в рамках отрасли. В этих целях целесообразно создание новой саморегулируемой организации в сфере рекламы, которая была бы признана как со стороны антимонопольных органов, так и со стороны рекламного сообщества. С учетом опыта эффективного функционирования подобных организация в других странах, данная организация должна осуществлять полномочия по рассмотрению информационных споров в сфере рекламы, а также обладать легитимной возможностью привлекать тех или иных субъектов указанных споров к ответственности.
-
Представляется целесообразным восстановить полномочия органов саморегулирования в сфере рекламы по защите прав неопределенного круга лиц, в частности потребителей рекламы. Данное полномочие должно предусматривать возможность обращения в суды, арбитражные суды.
-
Накопившаяся правоприменительная практика свидетельствует, на наш взгляд, о том, что ограничения на так называемую «зонтичную рекламу»
(предусмотренную ст. 5 ФЗ «О рекламе») могут препятствовать развитию и
диверсификации производства крупных компаний, фактически
производящих не только товары, реклама которых ограничена. В этой связи целесообразно определенное уточнение соответствующей нормы закона. В частности, п. 3 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» можно изложить в следующей редакции: «3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара, за исключением:
- рекламы товаров, выпускаемых в промышленных масштабах не менее
1 (одного) года, реклама которых не ограничена;
рекламы товаров, товарный знак или знак обслуживания которых соотносится со свойствами указанного товара в большей степени, чем с товаром, товарным знаком или знаком обслуживания, реклама которого ограничена;
случаев, когда изготовитель прекратил выпуск товаров, реклама которых ограничена».
Данное изменение позволит снять существующее ограничение свободы экономической деятельности и конкуренции, защищаемое п. 2 ст. 8 Конституции РФ.
5. Отказ законодателя от ряда правовых конструкций, ранее предусмотренных Федеральным законом «О рекламе» 1995 г. (в частности, от запрета прерывать художественные телефильмы рекламными паузами чаще, чем каждые 15 минут, а также от ограничений в отношении Product Placement), привел к определенному размыванию ряда целей правового регулирования. В качестве таковых неизменно фигурировала защита
интересов теле- и кинозрителей. Отказ от указанных конструкций в реальности не отвечал указанным интересам.
-
Накопившийся в России опыт использования рекламной технологии Product Placement (в данном случае упоминаний товаров и услуг, органично интегрированных в произведения киноискусства) свидетельствует о необходимости нормативного признания ее «косвенной рекламой» и определенных ограничений для нее. Последние – с учетом международного опыта – могут заключаться, в частности, в предуведомлении зрителей о такой рекламе, а также исключении ее из произведений для детей.
-
Дальнейшее совершенствование законодательства о рекламе требует учета новейших форм рекламной информации, связанных с развитием IT-технологий и зачастую нарушающих интересы потребителей. В частности, должна быть запрещена телематическая реклама (возникающая при переключении телевизионных каналов).
-
В связи с наличием очевидных проблем при определении объемов рекламы в печатных изданиях и отсутствием мотивации у последних регистрироваться в качестве рекламных средств массовой информации, необходимо пересмотреть механизмы определения объема рекламы в печатных изданиях.
Теоретическая значимость работы. Сформулированные в
диссертационной работе теоретические положения направлены на решение актуальных проблем информационных отношений по поводу рекламы, расширяют и углубляют научные знания в исследуемой области и представляют определенную ценность для последующих научных исследований. Выводы, сделанные диссертантом могут быть использованы другими исследователями в процессе изучения имеющейся теоретической и законодательной базы в целях совершенствования названного института информационного права.
Практическая значимость работы заключается в предложениях по совершенствованию норм действующего законодательства о рекламе, а
также в ряде практических выводов. Также выводы, сделанные диссертантом, могут использоваться в процессе преподавания специальных курсов по информационному праву, а также учитываться при разрешении информационных споров между сторонами рекламных правоотношений.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного
исследования использовались автором в ходе преподавательской
деятельности, в частности в индивидуальной работе со студентами, обучающимися по специальности «Юриспруденция» и «Реклама», в рамках изучения курса «Информационное право», написания ими практических работ и эссе. Кроме того, основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в четырех опубликованных научных статьях, а также обсуждались в рамках научного семинара «Информационное общество: правовые основ социальных и демократических процессов в условиях использования информационных технологий» в Институте государства и права РАН (04-05 февраля 2011 г., г. Москва, Институт государства и права РАН), в рамках Семинара-практикума проекта Общественной коллегии по жалобам на прессу «Состояние и перспективы медийного саморегулирования в России» (1-2 ноября 2013 г., Московская область, УМЦ «Голицыно») и на заседаниях Научно-методического центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности»(2012-2014 гг., г. Москва, НИУ-ВШЭ).
Результаты диссертационного исследования используются в качестве материалов при подготовке и проведении лекций и практических занятий по дисциплине «Информационное право».
Структура диссертации. Работа состоит из введения, трёх глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка использованных нормативных правовых актов и литературы.
Динамика развития информационных правовых норм о рекламе в России
До XIX в. в России одним из первых видов графической рекламы и, в то же время, наиболее распространенным, были лубочные картинки (лубки), на которых были изображены товары и их описания. Но это была реклама не в классическом понимании. Чаще всего лубочные картины выполняли развлекательную функцию. Между прочим, они были одним из способов распространения информации об иностранных товарах, а также и религиозных мнениях и верованиях в русском мире. Именно в этой связи, первыми актами, регулирующими рекламу, были : Указ Священного Синода 1721 г. и несколько Указов Петра Великого 1723 г. и 1744 г. (об изображениях императорской фамилии и о порядке утверждения для последующего распространения лубочных и иных рисунков)11. Закономерно, первыми видами рекламы, вызывающей споры (точнее дискуссии между ее потребителями, не принимающие правовые формы), стала реклама религиозного характера и реклама с использованием изображений императорской фамилии. В данном случае стоит отметить, что первые информационные споры в сфере рекламы касались почти исключительно содержания рекламы и крайне редко способа её распространения. Интересно, что первая печатная реклама была размещена в газете Петра I «Ведомости», где рекламировались места отдыха (лечебные воды), а также книги. То есть эта реклама не носила коммерческий характер и была, скорее, пропагандой просвещения и того, что мы бы сейчас назвали «здоровым образом жизни». Коммерческая реклама (упоминание о товарах отдельных купцов) довольно долго носила характер скрытой. Массовым явлением реклама стала в связи с отменой ограничений на публикацию коммерческих объявлений в газетах и журналах в ходе реформ 1861-1864 гг.12 Фактически к началу ХХ века начала складываться рекламная отрасль. После появления знаменитой конторы А. Метцля к 1914 г. возникли уже десятки рекламных агентств.
Этот процесс был, однако, прерван, и далее мы попытаемся коротко охарактеризовать советский период развития рекламы. Он, в свою очередь может быть разбит на некоторые исторически отрезки. Обозначим их: 1. 1917-1922 гг. запрет на предпринимательство в сфере рекламы после революции. 2. 1922-1929гг. разрешение на предпринимательство в сфере рекламы и развитие рынка рекламы. К данному короткому периоду возрождения отрасли, связанному с «новой экономической политикой» (1921 – 1930 гг.) мы еще вернемся ниже. 3. 1929 - середина 1960-х гг. запрет на предпринимательство в сфере рекламы и на коммерческую рекламу в прессе. Идеологизация рекламы и развитие рекламной деятельности в рамках торговых госпредприятий. 4. Середина 60-х нач. 80-х гг. развитие рекламной отрасли в сфере государственной и кооперативной торговли и рекламной деятельности предприятий товаров широкого потребления, рост рекламы в СМИ13. 5. 1988 г. возрождение рекламного бизнеса и рынка рекламы. Рассмотрим каждый из указанных периодов немного подробнее. В 1917 г. фактически была введена государственная монополия на рекламную индустрию. Данная монополия была закреплена в Декрете «О государственной монополии на печатание объявлений», опубликованном в газете «Известия» № 219 от 8 (21) ноября 1917 г. Согласно декрету запрещалось размещать объявления «где-либо, кроме газет, издаваемых Советами в провинции и в городах и Центральным Советом в Питере для всей России»14. Тем не менее, в течение нескольких следующих десятилетий реклама не выступала в качестве инструмента конкурентной борьбы: в большей степени она была средством пропаганды советских товаров и информирования населения. С данной позицией согласны не все исследователи, приводя в качестве обоснования историю советского рекламного бизнеса в период НЭПа (1921-1929 гг.). О.А. Феофанов, например, отмечал, что в период бурного развития торговой рекламы во времена нэпа «российская реклама обрела новое дыхание»15. В.А. Естафьев, указывая, что «новая экономическая политика дала толчок к возрождению рекламы», отмечает, что в самое короткое время появилось множество периодических изданий, вновь открылись рекламные конторы (агентства), появилась отечественная и переводная литература по различным аспектам рекламной деятельности (прежде всего, по психологии рекламы)»16. Другая позиция (например, И.Я. Рожкова) заключается в том, что реклама играла малозаметную роль в экономике нэповского СССР. Эта позиция представляется более обоснованной в связи с наличием следующих обстоятельств: ведомствам и госпредприятиям было разрешено создавать у себя на коммерческой основе рекламные подразделения, выполняющие функции рекламных агентств, но, в то же время, создавать рекламные агентства частным лицам не разрешили. Специальная правительственная комиссия следила, чтобы рекламные объявления нэпманов не были броскими и привлекательными17.
Интересную позицию высказал Ю. А. Шерковин. Указывая на различие между рекламным бизнесом и пропагандистским процессом, он отмечал, что первый связан с установками отношений к конкретным вещам, материальным процессам, а второй — с установками отношений к социально значимым вопросам18. Ю.А. Шерковин привел пример систематической рекламы непрерывно расширяющегося ассортимента товаров химической промышленности: по его мнению, данная реклама неизменно вызывала ассоциации с идеями технического прогресса, роста благосостояния, господства человека над природой, т. е. с идеями, имеющими большую социальную значимость. Данным примером автор хотел сказать, что проследить, где кончается рекламное и начинается пропагандистское воздействие, иногда оказывается очень трудно, а если абстрагироваться от чисто формальных признаков, то просто и невозможно»19.
Несовершенства действующих информационных правовых норм о рекламе
Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе» (далее – закон) действует уже семь лет, и за это время обнаружил не только свои преимущества, но и недостатки. Некоторые из них эксперты обсуждали уже сразу после его принятия, а некоторые постепенно выявила правоприменительная практика. Она показала, что определенные сегменты отношений, связанные с рекламной деятельностью так и не были урегулированы законом должным образом, а некоторые его запреты послужили причиной новых информационных споров и жалоб. Кроме того, выяснилось, что закон оказывается бессильным перед новыми видами рекламы, которые не были предусмотрены его нормами, и которые законодатель не мог предвидеть.
Но начнем с того, что законодатель вполне мог предположить. Причиной массового нарушения интересов потребителя рекламы стало исчезновение нормы-запрета прерывать художественные фильмы чаще, чем через каждые 15 минут, ранее зафиксированной в пункте 1 статьи 11 Федерального закона «О рекламе» 1995 г. В новом законе этой нормы не оказалось, что, как и следовало ожидать, привело к тому, что передачи, демонстрируемые в прайм-тайм, оказались поделены частыми рекламными паузами на куцые 7-8-минутные отрезки. Следует напомнить, что в соответствии с п. 10 статьи 14 ФЗ «О рекламе» художественные фильмы могут прерываться рекламой таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания указанных телепередач рекламой не превышала четыре минуты44. То есть теперь художественные фильмы можно дробить четырехминутными рекламными роликами без ограничений. Ни о какой заботе о зрителе (потребителе телевизионного продукта) тут уже и речи не идет – хотя изначально обновление рекламного законодательства мотивировалось именно заботой о потребителе.
Следует отметить, что данный пробел стал причиной многочисленных (исчисляемых тысячами) жалоб телезрителей, адресованных телекомпаниям. Мы не приравниваем тут жалобы к спорам, но, во всяком случае, усматриваем нечто общее в их правовой природе: явное противоречие интересов рекламодателей и (в данном случае) потребителей. Исчезновение нормы-запрета прерывать художественные фильмы чаще, чем через каждые 15 минут, является, на наш взгляд, одним из примеров лоббирования интересов рекламодателей на законодательном уровне. Указанный подход не соответствует и зарубежному опыту. В частности, Европейская директива о трансграничном вещании запретила прерывать рекламой художественные фильмы чаще, чем через каждые 45 минут45. Ещё в декабре 2007 г. в своем интервью начальник Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Федеральной антимонопольной службы С.А. Пузыревский подтвердил наличие указанной проблемы, а также сослался на Европейскую директиву о трансграничном вещании46. Представляют определенный интерес варианты решения данной проблемы в государствах, входящих наряду с Российской Федерацией в СНГ. Законодательства Беларуси, Кыргызстана и Таджикистана содержат норму о запрете прерывания рекламой радиопостановок и художественных фильмов без согласия правообладателей. Также в законодательствах указанных стран можно встретить не только норму-запрет на прерывание художественных фильмов, но и специальные нормы-запреты прерывания рекламой отдельных видов теле- и радиопрограмм. В разных государствах-странах СНГ в отношении запрета прерывания теле- и радиопрограмм, а также художественных фильмов существует несколько нормативных моделей: 1. Полный запрет в зависимости от общего времени (длительности) программы. Среди стран СНГ за исключением Казахстана, Молдовы, Украины и Узбекистана, законодательно предусмотрен запрет на прерывание рекламой телепередач продолжительностью менее 15 минут. Украинское законодательство содержит полный запрет на прерывание рекламой кино- и телефильмов длительностью до 42 минут. Закон Узбекистана запрещает прерывать рекламой теле- и радиопередачи, продолжительность трансляции которых составляет менее 10 минут, и разрешает размещать рекламу в программах продолжительностью более 10 минут только с согласия правообладателей. Для рекламы в телепередачах Республики Азербайджан продолжительностью более 45 минут установлена возможность прерывания лишь по истечении 45 минут. Если после одних или нескольких 45-минутных блоков передача продолжается еще не менее 20 минут, разрешается еще одна рекламная пауза. 2. Ограничение по количеству прерываний в зависимости от общего времени (длительности). В Украинском законодательстве кино- и телефильмы длительностью от 42 до 70 минут возможно прерывать рекламой один раз, от 70 до 90 минут два раза, более 90 минут возможно прерывать рекламой через каждые 30 минут при условии, что после последнего прерывания фильм продолжается не менее 20 минут. Законом Республики Армения «О рекламе» предусмотрен запрет на прерывание рекламой более одного раза телепередач продолжительностью не более 20 минут. Нормы законов Кыргызской Республики и Республики Таджикистан о запрете прерывания рекламой образовательных передач более чем один раз в течение 15 минут совпадают, однако установлены различные периоды прерывания: 45 и 30 секунд соответственно. Законодательство Армении запрещает прерывание рекламой более одного раза радиопередач продолжительностью не более 10 минут. Законы Кыргызской Республики и Республики Таджикистан «О рекламе» содержат запрет прерывать рекламой передачи, продолжительность трансляции которых составляет от 15 до 60 минут, более чем два раза. Кроме того, законодательство Армении устанавливает, что продолжительность специальных рекламных передач не должна превышать 5 минут в течение часа эфирного времени. При этом их периодичность не ограничивается. Также Закон Республики Армения содержит оговорку, что указанные положения не действуют в отношении трансляций на рекламных каналах. Азербайджанское законодательство закрепляет положение, что реклама и теле-торговля должны вставляться между отдельными передачами в виде блока. В телепередачах, спортивных программах, состоящих из самостоятельных частей, при передаче мероприятий и спектаклей, идущих с перерывами, реклама может передаваться только между самостоятельными частями или в перерывах. В отдельных передачах отрезок времени между концом одного рекламного блока и началом другого рекламного блока должен быть не менее 15 минут47.
Полный запрет / ограничение по количеству прерываний в зависимости от содержания программы. Закон Республики Молдова устанавливает требование к размещению рекламы в передачах в части недопущения нанесения ущерба целостности и значимости передач и ущемления в правах правообладателей. Так, реклама должна быть размещена в перерывах между передачами либо в случае, если передача состоит из самостоятельных частей, между частями такой передачи. Кроме того, телевизионные фильмы (за исключением сериалов, развлекательных программ и документальных фильмов) продолжительностью более 45 минут могут прерываться рекламой один раз после каждого периода в 45 минут.
Споры в связи с ненадлежащей рекламой в форме некорректных сравнений, споры по поводу «зонтичной рекламы»
Существенная часть споров, которую также можно выделить в отдельную категорию информационных споров и охарактеризовать как сложный и комплексный вид, это споры в связи с ненадлежащей рекламой в форме некорректных сравнений. В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама считается недобросовестной, если содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с продукцией других производителей или продавцов. В то же время, пункт 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») гласит, что не допускается некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами88. Таким образом, согласно существующей конструкции статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, является отдельным видом недобросовестной рекламы. Так как признаки недобросовестной рекламы в форме некорректных сравнений и признаки актов недобросовестной конкуренции практически совпадают, возникает также проблема установления состава административного правонарушения. Поскольку нельзя дважды наказать за одно и то же деяние, Пленум ВАС РФ дал следующее разъяснение: «при разграничении сферы применения названных статей КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, а не статьей 14.33 КоАП РФ». В то же время, если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ. Казалось бы, проблема квалификации этих двух составов решена, но в тоже время возникает вопрос: зачем выделять недобросовестную рекламу, являющуюся актом недобросовестной конкуренции, в качестве самостоятельного вида? Ведь сложившаяся практика показывает, что недобросовестная реклама в форме некорректных сравнений и порочащая честь, достоинство и деловую репутацию, по сути, и является актом недобросовестной конкуренции и подпадает под действие Федерального закона «О защите конкуренции».
Возможно, стоит исключить пункт 4 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», так как на практике он не является отдельным основание для привлечения рекламодателей к ответственности. Ведь все основные признаки недобросовестной конкуренции в рекламе в форме некорректных сравнений уже присутствуют: она является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречит законодательству Российской Федерации. Тем более, что существует практика привлечения к ответственности рекламодателей на основании норм Федерального закона «О защите конкуренции». Например, ФАС России на основании пункта 3 части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» возбудила административное производство в отношении ООО «Эльдорадо» и ООО «Эльдорадо-Юг», нарушивших запрет на осуществление действий, направленных на недобросовестную конкуренцию в форме распространения рекламных материалов. В частности, специалисты ООО «Эльдорадо» публично сравнивали свои товары с товарами, предлагаемыми другой коммерческой организацией ООО «М.Видео Менеджмент». При этом данные сравнения носили некорректный характер, заостряя внимание потребителей рекламы на качестве и ценах товаров, реализуемых ООО «М.Видео Менеджмент»89. Реклама в форме некорректных сравнений является одним из инструментов, позволяющим нанести удар по конкуренту, в частности путем формирования негативного впечатления о его продукции. Комиссия ФАС России привлекала к ответственности компанию ОАО «Дека» в связи с распространением ими рекламных роликов кваса «Никола» в эфире ряда телеканалов («Квас — не кола, пей «Николу»!»). В решении ФАС было отмечено, что усматривается некорректное сопоставление продукции ОАО «ДЕКА» (кваса) с «коласодержащими» напитками других производителей. Причем «сравнение в рекламе осуществляется не по потребительским характеристикам продукции, а с использованием противопоставления эмоционально-негативного отношения к «коласодержащим» напиткам и позитивного отношения к рекламируемому квасу»90. Другой пример спор между производителями продукции под марками «Равиоли» и «Дарья» в отношении рекламного слогана «От этих равиолек дождешься желудочных колик». В этом рекламном слогане помимо сравнения продуктов конкурентов, мы видим явно негативную характеристику одного из них, а также указание на возможные проблемы со здоровьем в связи с употреблением товара конкурента в пищу. В указанном случае проявляется новый аспект рекламы в форме некорректных сравнений: требование о достоверности рекламы91.
Перспектива развития саморегулирования в сфере рекламы в России
Впервые в российском законодательстве понятие «саморегулируемые организации» появилось в постановлении Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 12 июля 1995 г. № 3, которым было утверждено Временное положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (в настоящее время утратило силу). Определение саморегулируемой организации появилось в ст. 48 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг». Понятие саморегулирования в сфере рекламы появилось примерно в то же время со вступлением в силу ФЗ «О рекламе» 1995 г. Отметим, что этом законе нашла отражение однозначная характеристика конкретной организационно-правовой формы юридического лица, используемого для создания саморегулируемой организации183. Тем не менее начиная с 1992 г., начался активный процесс объединения участников сферы рекламы в саморегулируемые организации в форме ассоциаций. В частности, возникли: - Ассоциация коммуникационных агентств России, созданная в 1992 г. как первая Российская ассоциация рекламных агентств (PAPA), активно участвовавшая в развитии рекламного бизнеса и совершенствовании законодательства; - Общественный совет по рекламе, созданный в 1995 г., в 1999 г. переименованный в Рекламный совет России (РСР), который в 2001 г. принял Российский рекламный кодекс. Основными целями данной организации стали упорядочение и эффективное развитие рекламной деятельности в России на основе добровольного соблюдения разработанных норм участвующими на рынке субъектами; - Ассоциация рекламодателей, учрежденная 16 июля 1997 г., которая в качестве основной цели своей деятельности рассматривает создание и утверждение в России системы надежных гарантий свободы рекламы; - Российское отделение Международной ассоциации рекламы (IAA) с 1994 г., задача которой состоит в продвижении идей саморегулирования в области рекламы во всех странах, объединении создателей рекламного рынка: рекламодателей, рекламных агентств, средств массовой информации; - Рекламная федерация регионов (РСФ) - некоммерческая общественная организация, основанная в 2000 г. и объединяющая региональные рекламные агентства; - Национальная ассоциация наружной рекламы и информации (НАНРИ), учрежденная 31 мая 2003 г. Ее задачей является развитие саморегулирования в сфере рекламы, разработка стандартов деятельности и общего подхода к размещению наружной рекламы, введение разумных самоограничений, внедрение информационных технологий; - Союз создателей социальной рекламы (СССР), созданный 12 февраля 2003 г., для изменения отношения к институту социальной рекламы и воздействия в этой области на органы государственной власти Среди подобных организаций активной и довольно результативной деятельностью отличаются Национальная рекламная ассоциация, Комитет по рекламе ТПП России, Национальная ассоциация наружной рекламы и информации, Индустриальная комиссия по этике и добросовестности в рекламе Совета ассоциаций медийной индустрии (САМИ) и др . Саморегулируемая организация это не новая организационно-правовая форма, поскольку она, как правило, возникает на базе некоммерческих организаций в форме ассоциаций184 .Но, как замечает А.М. Маркович, в связи с этим обнаруживается явное противоречие между функциями СРО в форме ассоциации и ответственностью некоммерческих организаций в форме ассоциаций в целом. В соответствии с п. 4 ст. 121 ГК РФ «Ассоциация (союз) не отвечает по обязательствам своих членов», что противоречит целям саморегулируемых организаций, создаваемых в форме ассоциаций. Соответственно, как верно, заметил автор, следует дополнить п. 4 ст. 121 ГК РФ словами: «за исключением случаев, предусмотренных законом или учредительными документами»185.
В сущности, саморегулирование в России прошло практически тот же путь, что и в Европе, – появилось немалое количество саморегулируемых организаций в сфере рекламы, и было создано несколько органов, координирующих их деятельность. Одним из таких координирующих органов стал Совет ассоциаций медийной индустрии (САМИ). Важно, что эта организация одна из немногих, которая включила в себя ряд медиа – сообществ и сообществ издателей. В этой связи можно упомянуть также Ассоциацию коммуникационных агентств России, с 2003 г. включившую в свой состав не только рекламные агентства, но и агентства, занимающиеся маркетинговыми исследованиями, PR-агентства. Основной целью указанных организаций было установление определённых правил поведения – этических кодексов в сфере рекламы, а также контроль соблюдения их членами организаций. Тем не менее ни одна из указанных организаций не стала активным субъектом разрешения информационных споров в сфере рекламы, а нормы принятых указанными организациями кодексов фактически дублировали нормы Консолидированного кодекса МТП. Как показала практика, наличие такого рода организаций не уменьшило нагрузку на антимонопольные и судебные органы, несмотря на наличие объективных правовых оснований для разрешения информационных споров в сфере рекламы и имеющийся успешный опыт подобной деятельности в сфере масс-медиа. На данный момент основополагающим законодательным актом, регламентирующим правовой статус саморегулируемых организаций (далее СРО) в России, является Федеральный закон от 01.12.2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях». Согласно ст. 3 ФЗ «О саморегулируемых организациях» таковыми признаются некоммерческие организации, созданные в целях, предусмотренных Федеральным законом «О саморегулируемых организациях» и другими федеральными законами, основанные на членстве, объединяющие субъекты предпринимательской деятельности, исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг), либо объединяющие субъекты профессиональной деятельности определенного вида186.
