Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I ГЕНЕЗИС МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ ПРОБЛЕМЫ НАЦИОНАЛИЗАЦИИ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ 17
1.1. Международно-правовая концепция национализации иностранных инвестиций 17
1.2. Прямая, косвенная и "ползучая" национализация иностранных инвестиций 36
1.3. Взаимодействие международно-правовой концепции национализации иностранных инвестиций с другими концепциями, связанные с иностранными инвестициями 47
ГЛАВА II ДОГОВОРНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВОПРОСОВ НАЦИОНАЛИЗАЦИИ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ 57
2.1. Условия законности национализации иностранных инвестиций 57
2.2. Руководства всемирного банка по регулированию прямых иностранных инвестиций 1992 г 74
2.3. Порядок разрешения споров между иностранным инвестогом и государством в связи с национализацией инвестиций 78
2.4. Позиция европейского суда по правам человека применительно проблем экспроприации собственности физических и юридических лиц и компенсации 83
ГЛАВА III ПРОБЛЕМЫ РАЗРАБОТКИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДИСЦИПЛИН ДЛЯ СДЕРЖИВАНИЯ ИНВЕСТИЦИЙ ТРЕТЬИХ ЛИЦ В НЕЗАКОННО ЭКСПРОРИИРОВАННУЮ СОБСТВЕННОСТЬ 96
3.1. . Закон хелмса-буртона сша 1996 г. с точки зрения международного права 96
3.2 Основные положения взаимопонимания между соединенными штатами америки и
европейским союзом в отношении дисциплин для усиления инвестиционной защиты от 18 мая 1998 г 103
3.3. Запрет финансирования проектов, включающих незаконно экспроприированную собственность в учредительных актах международных финансовых организаций 112
3.4. Необходимость дисциплин, регулирующих инвестиции, находящиеся в конфискованной собственности 116
ГЛАВА IV ПРОЕКТ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА (№311559-3) «ОБ ОБРАЩЕНИИ
ИМУЩЕСТВА, НАХОДЯЩЕГОСЯ В СОБСТВЕННОСТИ ГРАЖДАН И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ, В СОБСТВЕННОСТЬ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (НАЦИОНАЛИЗАЦИИ)» ОТ 22 МАРТА 2004 Г125
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 135
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 140
- Международно-правовая концепция национализации иностранных инвестиций
- Условия законности национализации иностранных инвестиций
- Закон хелмса-буртона сша 1996 г. с точки зрения международного права
Введение к работе
Актуальность диссертационного исследования. Изъятие частной собственности физических и юридических лиц, включая иностранцев, национализирующим государством представляет собой феномен, который стал особенно заметным в международных отношениях в связи с появлением на политической карте мира социалистических, а затем постколонильных государств. Если в XIX веке имелись единичные случаи изъятия собственности у иностранных граждан в контексте соответствующего спора, то более поздний период развития человечества характеризуется широкой практикой изъятия хозяйственных объектов в соответствии с законом национализирующего государства в целях их народного управления в интересах общества. В XX веке стало обычным явлением широкое употребление термина «национализация»1.
Под национализацией понимается передача имущества, находящегося в собственности физических и юридических лиц, в собственность государства. При этом отличают национализацию, как общую меру государства по проведению социально-экономических преобразований от экспроприации (реквизиции), как меры по изъятию отдельных объектов в собственность государства и от конфискации, как меры индивидуального уголовного или административного наказания. В случае национализации собственнику выплачивается компенсация. Реквизиция в международном праве рассматривается как принудительное возмездное изъятие имущества для военных или общественных нужд. Конфискация также рассматривается как принудительное однако безвозмездное изъятие в собственность государства имущества в качестве санкции за преступление либо за гражданское или административное правонарушение2.
Специалисты отмечают, что Советская Россия ввела в лексикон слово «национализация». См., например: White G. Nationalization of foreign property. L., 1961. 2 См.: Российская юридическая энциклопедия I Гл. ред. А.Я. Сухарев. М., 1999. С. 471, 514—575, 857.
Следует отметить, что в доктрине международного права все вышеупомянутые понятия толкуются по разному, особенно в работах зарубежных ученых-международников. Например, профессор Д. Харрис в связи с употреблением различных понятий, касающихся факта принудительного изъятия частной собственности отмечает: понятия «экспроприация» и «национализация» нередко употребляются как отличные друг от друга термины, однако понятие «национализация» является частью более широкого понятия «экспроприация».1 Другие ученые замечают, что понятия «национализация» и «экспроприация» часто употребляются как взаимозаменяемые понятия, хотя, при этом подмечают что государства употребляют то или иное понятие в зависимости от их отношения к собственности неграждан, подлежащее принудительному изъятию.
Отличие политических систем между капиталистическими и социалистическими странами в дальнейшем с точностью совпала с отличием в экономическом плане между развитыми и развивающимися странами, которое привело к ситуации, где нет единства в отношении правил в случае национализации частной собственности: экономически развитые страны считают, что национализация частной собственности должна происходить в соответствии с «минимумом международного стандарта», закрепленного международным правом; развивающиеся страны, наоборот, настаивают на том, что обстоятельства и условия национализации частной собственности должны оставаться на усмотрение самих национализирующих государств, и, следовательно, национализация должна проходить в соответствии с национальным законодательством.
Процесс деколонизации и постколониальный период развития сопровождались требованием развивающихся стран, поддерживаемых социалистическими странами, установить новый международный
1 See: Harris D.J. Cases and Materials on International Law. London, 1998, p. 549.
2 See: Martin Dixon, Robert McCorquodale. Cases and Materials on International Law. Third edition. London,
1991. P. 467.
экономический порядок. Это, в частности, нашло выражение в Резолюции (1803), принятой в 1962 г, Генеральной Ассамблеей ООН о постоянном суверенитете над природными ресурсами. Пункт 4 этой Резолюции закрепил возможность национализации, экспроприации или реквизиции частной собственности государством в целях обеспечения национальных интересов. В этих случаях предусматривается возмещение собственнику, у кого изъят объект собственности, в соответствии с национальным законодательством и соблюдением правил международного права. В любом случае при возникновении спора по поводу компенсации должны быть исчерпаны все внутренние средств правовой защиты интересов собственника и лишь затем допускается возможность разрешения данного спора путем международного арбитража или международным судом.1
Следующим заметным шагом в этом направлении было принятие Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г. В Хартии высказано желание способствовать созданию условий для преодоления главных препятствий на пути экономического развития развивающихся стран и для ускорения экономического роста этих стран с целью ликвидации разрыва экономического развития между развивающимися и развитыми странами. В ст. 2 (пункт 2) Хартии сказано: Каждое государство имеет право: «с) национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными. В любом случае, когда вопрос о компенсации вызывает спор, он должен урегулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судом, и если только все заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не достигнуть договоренности в отношении поисков
! See: UN Doc. С.A. Res. 1803 ((XVII), G.A.O.R., 17th Sess., Supp. 17, p. 15.
других мирных средств урегулирования на основе суверенного равенства государств и в соответствии с принципом свободного выбора средств».1
В условиях распада социалистического блока и перехода этих стран к рыночной экономике среди проблем, связанных с национализацией частной собственности актуальным остается вопрос о национализации иностранных инвестиций2. Хотя на нынешнем этапе развития не наблюдается практика широкомасштабной прямой национализации, проблемы изъятия иностранных инвестиций переместились в сторону косвенных или так называемых «ползучих» национализации.
Развивающиеся страны ныне столкнулись с новыми проблемами. Это, в частности, связано с тем, что крупным транснациональным предприятиям Франции удалось в 60—70 гг. XX века на концессионной основе получить право управлять водоснабжающими предприятиями во многих африканских странах. Ныне этим французским предприятиям удается заключить с африканскими государствами договоры о приватизации водных ресурсов. Они периодически платят государству незначительную сумму за водопользование и продают за чрезмерно высокую цену воду. В связи с этим известный африканский ученый, член Подкомиссии ООН по поощрению и защите прав человека, профессор Эль-Хаджи Гиссе в своем докладе отмечает: «Неуместная приватизация водных источников, производившаяся в течение последнего десятилетия в Африке, имела главным следствием обострение проблемы нехватки воды. Водные ресурсы стали слишком дорогими, и эксклюзивное управление ими привело в Африке к крайнему обнищанию населения, принявшему эндемический характер. Соблюдение права африканского населения на доступ к воде неизбежно требует деприватизации водных источников на континенте и эффективного государственного управления этим общим благом»3. Нетрудно догадаться,
1 См.: Действующее международное право (избранные документы): Учебное пособие. М., 2000, С. 956-966.
2 См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 210.
3 Док. ООН. E/CN.4/Sub.2/2002/10. 25 июня 2002. С. 16.
что процесс деприватизации приведет к национализации водоснабжающих организаций, принадлежащих французскому капиталу.
Возможность национализации допускают и Конституция РФ 1993 г., и Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г., и Гражданский кодекс РФ 1996 г. Пункт 3 ст. 35 Конституции РФ гласит: «Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения». В Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. предусмотрены гарантии о компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или организации с иностранными инвестициями (ст. 8). В ст. 306 Гражданского кодекса РФ говорится, что право собственности может быть прекращено специально принятым законом, а «убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества», государство должно ему возместить. Однако до сих пор ни одного такого специального закона о национализации и компенсации принято не было. Одна из причин этого заключается в том, что дискуссия о национализации частной собственности в целом приняла чисто политическую окраску, когда для выработки приемлемых правил при национализации требуется прежде всего учет международных правовых достижений в этой сложной сфере.
22 марта 2004 г. был подготовлен проект Федерального Закона (№ 311559-3) «Об обращении имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц в собственность Российской Федерации (национализации)». Согласно этому проекту Закона имущество, которое принадлежит иностранным инвесторам, может подлежать национализации на общих основаниях, если иное не предусмотрено международными договорами.
Однако в российской периодике выражается тревога, что формулировка «если это не предусмотрено международными договорами», отпугнет иностранных инвесторов от вложения капитала.1
Вместе с тем следует подчеркнуть, что в целом в российской литературе не ставится под сомнение принятие закона о национализации, Более того, утверждается, что закон о национализации является неотъемлемой частью улучшения инвестиционного климата.2
За последнее время Россия заключила десятки двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) с иностранными государствами, в которых регулируются различные вопросы, в том числе, вопросы национализации. Характерными для указанных договоров являются обязательства не подвергать национализации или иным мерам, равным по последствиям национализации, капиталовложения инвесторов другого договаривающегося государства, за исключением случаев, когда данные меры принимаются в общественных и (или) государственных интересах, в установленном законодательном порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.
В целом главной задачей в правовой защите иностранных инвестиций является создание международно-правовых гарантий от направленного применения принудительных мер по изъятию иностранных инвестиций.
В связи с вышесказанным становится чрезвычайно актуальным научное исследование проблемы, возникающей в случаях изъятия частной собственности физических и юридических лиц на основаниях, по которым в доктрине международного права и в практике государств отсутствует единый подход. Актуальность избранной темы диссертации подтверждается в российской правовой доктрине3.
1 См.: Независимая газета. 2000. 5 ноября. СП.
2 См.: Родная газета. 2004. 11 июня.
3 См., например: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: проблема принудительного
изъятия иностранной собственности // МЖМП. 2004. №2. С. 190.
Объект и предмет исследования. Объектом данного
диссертационного исследования являются отношения, складывающиеся в
<- результате национализации иностранных инвестиций. В качестве предмета
исследования выступают международно-правовые акты и национальное законодательство, содержащие правила, которыми должны руководствоваться государства при национализации иностранных инвестиций.
Цель и задачи работы. Целью настоящего диссертационного исследования является рассмотрение генезиса международно-правовой проблемы национализации и раскрытие ее основных элементов, которые могут составить минимум международно-правового стандарта, которым должны руководствоваться национализирующие государства в случае изъятия собственности физических или юридических лиц, включая иностранные инвестиции. Такая цель предопределяет решение следующих задач:
проанализировать происхождение международно-правовой концепции национализации иностранных инвестиций;
- рассмотреть международно-правовые проблемы национализации
иностранных инвестиций на современном этапе;
- исследовать двусторонние инвестиционные соглашения государств и
региональные соглашения о капиталовложениях в том, что касается условий
законности национализации иностранных инвестиций;
рассмотреть международные и национальные механизмы защиты прав иностранных инвесторов при национализации их собственности;
изучить решения Международного Суда ООН и Европейского Суда по правам человека, другие арбитражные и судебные решения по проблемам национализации и реквизиции собственности иностранных юридических и физических лиц и т.д.
Источннковую базу диссертации составили материалы ООН, Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), международные соглашения о поощрении и защите инвестиций, двусторонние инвестиционные соглашения государств, включая Россию, судебные решения Международного Суда ООН и Европейского Суда по правам человека, национальные законодательства различных стран, в том числе РФ.
В диссертации проанализированы концептуальные аспекты, которые нашли отражение в различных арбитражных и судебных решениях по вопросам национализации и компенсации. Среди рассмотренных судами дел необходимо выделить: Texaco Overseas Petroleum Company v Libyan Arab Republic,1 Starratt Housing Corporation v Iran (Iran-United States Claims Tribunal), Libyan American Oil Company (LIAMCO) v Libyan Arab Republic,3 Amaco International Finance v Iran (Iran- United States Claims Tribunal),4 Factory at Chorzow (Claim for Indemnity) Case (Germany v Poland) (Merits),5 Shahin Shane Ebrahimi v Government of the Islamic Republic of Iran (US-Iran Claims Tribunal),6 Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd v Arab Republic of Egypt.
Теоретической основой настоящего диссертационного исследования являются труды таких российских авторов как: Белов А.В., Блищенко И.П., Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Вилков Г.Е., Волова Л.И., Гуреев С.А., Доронина Н.Г., Евтеева М.С., Еременко В.И., Иодковский А.Н., Капустин А.Я., Кирин А.В., Кулагин М.И., Лабин Д.К., Лазарев М.И., Лебедев С.Н., Лукашук И.И., Лунц Л.А., Мозолин В.П, Папушина Н.Э., Разумович Н.Н., Семилютина Н.Г., Фархутдинов И.З., Шумилов В.М., Щербина М., Юмашев Ю.М. и др.
Автор в процессе работы пользовался также трудами зарубежных авторов, таких как: Амерасигх С, Андерсон Т., Ардрих М., Беверидже М.,
(See:53ILR(1977)389.
2 See: 4 Iran-USCTR 122 (1983-Ш).
3 See: 62ILR (1977) 140.
* See: 15 Iran-USCTR 198 (1987-1). J See: PCIJ Ser. A (1928) №17.
6 See: 89 AJIL (1995) 385.
7 See: 32 1LM 933 (1993).
Брукс С, Вант Дж., Верви Н., Вестон Б., Вортли С, Грахам И., Денза И.,
Каннер С, Куниц Дж., Ларсон А., Ледалис Р., Лиллич Р., Мортон П., Му Дж.,
ґ Робинзон Д., Сорнараджа М., Старк М., Уайт Дж., Фридман С, Харрис Д.Дж.,
Хиттис Р., Чифор Дж., Шачтер О., Шифор С, Шварценбергер Дж., Шоу М., Шриджвер Р. и другие.
Методологическую основу диссертации составляет совокупность
общепризнанных методов исследования. В порядке констатации это —
сравнительно-правовой, системный, логический, специальный
(исторический, политологический) и формально-юридический.
Хронологические рамки исследования. Анализ международно-правовых проблем национализации иностранных инвестиций охватывает период с XX века по настоящее время.
Степень исследованности темы. В российской международно-правовой литературе теме национализации посвящены работы И.П. Блищенко, ММ. Богуславского, Г.Е. Вилкова, Л.А. Лунца, В.П. Мозолина и др. Но все они охватывают отрезок времени начиная с первых актов национализации известных в истории международных отношений до 80-х годов прошлого столетия. При этом, в этих работах преобладает подход, разделяемый социалистическими и развивающимися государствами, так называемой социалистической ориентации. В последнее время появляются отдельные научные статьи по данной проблематике, однако они не могут претендовать на всеобъемлющее освещение сегодняшнего положения в данной области2. Схематично проблема национализации рассматривается в недавно изданной монографии Д.К. Лабина, которая посвящена более широкой проблематике — международно-правовому регулированию иностранных
о*
1 См., напр.: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М. ИМО, 1962; Лунц Л.А. Курс
международного частного права. Особенная часть. М. 1975. С.99-127; Мозолин В.П. Право США и
^ экспансия американских корпораций. М., 1979.
2 Щербина М. Защита частной собственности в международном праве // МЖМП. 1999. №2; Нгуен Тхи
Ламю, Юмашев Ю.М. Международно-правовое регулирование инвестиций (на примере договоров о защите
и поощрении иностранных инвестиций и договоров об избежании двойного налогообложения // Государство
и право. № 2.2001; Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 190-207.
инвестиций, однако автор не ставил задачу всесторонне осветить проблемы, связанные с национализацией частной собственности1.
В научной статье М. Щербина «Защита частной собственности в международном праве» проблемы национализации иностранных инвестиций освещаются в контексте общих проблем защиты частной собственности2. Самая последняя публикация по теме диссертации в связи с ограниченным объемом не может претендовать на всеобъемлющее исследование .
Из исследований ЮНКТАД следует выделить труд «Изъятие собственности», где анализируются ряд новых дискуссионных вопросов, в частности, проблема выплаты вознаграждения при национализации в области окружающей среды4.
Заслуживает внимания научная статья Г. Шифора, посвященная проблеме разработки международных дисциплин (руководств) для сдерживания инвестиций в незаконно экспроприированную собственность.5
Что касается практики решения споров, связанных с национализацией иностранных инвестиций, то здесь наиболее полезными для нашего исследования являются комментарии решений подобных споров в Международном Центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦРИС).6
До сих пор в российской доктрине международного права отсутствие комплексная научная работа по изучению таких новых тенденций в сфере национализации, как косвенное изъятие, а также исчерпывающий перечень (хотя бы приблизительный) условий законности изъятия собственности в соответствии с современным международным правом и всесторонний анализ
0 соответствии положения проекта Закона РФ о национализации (2004)
международно-правовым стандартам по данной проблематике.
1 Лабин Д.К, Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 2001.
2 См,: Щербина М. Указ. соч.
3 См.: Фархугдинов И.З, Указ. соч. С. 190-207.
4 Taking of property, New York and Geneva, N, Y.: United Nations, 2000
5 Chifor G. Cuveat emptor: Developing International disciplines for decterring third Party investments in unlawfully
expropriated property I! A.J.I.L. Vol. 30, N 2,2002.
* International Legal Materials, 1999-2003.
Научная новизна работы. Диссертация представляет собой новое
комплексное исследование в отечественной правовой науке международно-
:" правовых проблем национализации иностранных инвестиций в современных
условиях.
Новизны работы выражается в следующих достижениях:
впервые всесторонне изучены новые тенденции в сфере национализации иностранных инвестиций, выражающиеся в косвенной национализации;
специальному анализу подвергнуты решения Европейского Суда по правам человека, связанных со спорными вопросами принудительного изъятия собственности (включая иностранцев) и компенсацией;
впервые в отечественной международно-правовой доктрине проведен научный анализ о соответствии положений проекта Закона РФ о
национализации (2004 г.) с правилами международного права в случае национализации иностранных инвестиций национализирующим государством.
На защиту выносятся следующие выводы:
Концепция принудительного изъятия собственности иностранцев, именуемая с некоторых пор национализацией, является частью общей проблематики конфликта интересов частного иностранного владельца капитала и государства-реципиента. Она, как и всякое явление, подвержена изменениям.
В условиях современности хотя прямая широкомасштабная национализация все еще возможна в ситуациях изменения политического режима в конкретных странах, эта фаза в целом прошла. Национализация в
(* рамках одного предприятия также является редким случаем. Однако, это не
значит, что такие случаи национализации невозможны. В любом случае
і-,
вмешательство в отдельные отрасли экономики с целью реорганизации будут
продолжаться и результироваться в непрямом вмешательстве в собственность иностранцев.
Косвенное изъятие является предпринятым властями действием, приводящем к потере управления, использования, контроля или значительного снижения активов в стоимости иностранной инвестиции.
Разновидностью косвенного изъятия является «ползучая экспроприация», которую можно определить как медленное постепенное вторжение в сферу права собственности, что уменьшает ценность инвестиции. Правовой титул на собственность остается у инвестора, но права инвестора на использование собственности ограничиваются в результате вмешательства государства.
Изъятие является законным, если оно соответствует определенным требованиям. К ним относятся:
требования о публичной цели изъятия;
требования в том, чтобы отсутствовала дискриминация;
- требование о том, чтобы изъятие сопровождалось уплатой
компенсации;
- требования о должном порядке установления, проверки и оплаты
компенсации.
5. Несмотря на сократившуюся частоту прямых изъятий, тенденций
снижения в конфискациях не может быть перманентной. История многих
развивающихся стран свидетельствует о меняющихся циклах приватизации и
национализации, сопровождающимися экспроприациями в условиях
националистических или популистских правительств, которые совершают
перевороты в управлении частными предприятиями. Даже в условиях
низкого уровня экспроприации должны быть разработаны международные
дисциплины для сдерживания третьих лиц от инвестиций в незаконно
экспроприированную собственность.
Предлагается совершенствование дисциплин для усиления инвестиционной защиты иностранных инвестиций. За основу следует взять положения, содержащиеся во Взаимопонимании между Соединенными Штатами Америки и Европейским Союзом в отношении дисциплин для усиления инвестиционной защиты, от 18 мая 1998 г. Следует придать дисциплинам обязательный характер включением их в Международное соглашение по инвестициям. Установить полный запрет на будущие инвестиции со стороны третьих лиц в незаконно экспроприированную собственность. Вместе с этим требуется включение в национальные законодательства принудительных мер в отношении граждан, инвестирующих в незаконно экспроприированную собственность. Эти меры должны устанавливать как гражданскую, так и уголовную ответственность к таким гражданам.
Проект закона РФ о национализации вобрал в себя новейшие достижения юридической науки. Он регулирует широкий круг практических вопросов, в частности, правовой режим национализированного имущества, обязательства, налагаемые на собственника имущества при осуществлении процедуры национализации и т.д. Проект закона полностью соответствует международным правилам, применяемым в случае национализации собственности.
Практика и опыт работы показывают, что в настоящее время Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦРИС) является наиболее признанным методом разрешения споров государств с иностранными инвесторами.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждалась на кафедре международного права. Основные концептуальные аспекты диссертации нашли отражение в докладе, представленный на ежегодной научно-практической конференции, посвященной памяти профессора И.П. Блищенко, проведенной 10 апреля 2004 г.
Практическая значимость исследования. Материалы диссертации могут быть использованы в процессе преподавания учебного курса «Международное экономическое право» и спецкурса «Международное инвестиционное право». Выводы, полученные в результате исследования могут быть полезными при определении окончательного текста Закона РФ о национализации.
Международно-правовая концепция национализации иностранных инвестиций
Концепция изъятия собственности иностранцев, именуемого в настоящее время национализацией, есть часть общей проблематики конфликта интересов частного иностранного владельца капитала и государства-реципиента. Она стала появляться в XIX веке. Как отмечает Я. Броунли, "в течение ста лет, начиная с 1840 г., было создано более 60 смешанных комиссий по претензиям для разбора споров, возникших в связи с причинением вреда иностранцам. Количество литературы, посвященной вопросам защиты иностранцев с позиций инвестирующего государства, особенно возросло после 1890 г.; значительный вклад внесли итальянец Анцилотти и американские юристы Мур, Борхард, Иглтон"1.
Исходным правилом было признание, что существует "презумпция, согласно которой управление лицами и имуществом относятся к области внутренней юрисдикции государства, что вытекает из принципов суверенного равенства и независимости в территориальной сфере" .
В XVIII и XIX веках европейские державы и США установили минимальные стандарты защиты иностранных инвестиций, основанных на обращении, более благоприятном, чем национальный режим. В соответствии с таким обращением стране осуществления инвестиции не разрешалось вмешиваться в иностранные активы, запрещалась также экспроприация иностранной собственности. Стандарты обращения устанавливались в торговых соглашениях, а зачастую внедрялись путем политического давления или военной интервенции. Эти стандарты противоречили общим принципам международного права, в соответствии с которыми иностранцы были подвержены действию местных законов и не имели право на более высокий правовой стандарт, чем тот, который предоставляется местным лицам. Вмешательство в собственность иностранцев было допустимо только при условии соблюдения судебного порядка и выплаты полной компенсации.
Латиноамериканские страны были первыми, которые отвергли принцип применения к иностранным инвесторам более благоприятного режима в XIX веке. При этом они ссылались на так называемую доктрину Кальво (1868 г.), в соответствии с которой иностранец имел те же права, что и местный гражданин, но не имел права защищать свои права в суде той страны, с которой имел правовую связь.
Многие развивающиеся страны включали в свои соглашения с транснациональными корпорациями и другими иностранными фирмами так называемую "оговорку Кальво" (clausula Calvo), т.е. положение о том, что иностранным фирмам, транснациональным компаниям запрещается обращаться к государству базирования за дипломатической защитой их интересов.1
Согласно "оговорке Кальво", содержащейся в договорах, заключенных странами Латинской Америки с фирмами США, дипломатическая защита иностранным фирмам и их представителям может быть оказана со стороны дипломатического и консульского представителя США только в том случае, если исчерпаны местные средства правовой помощи, под которыми имеются ввиду судебные и административные инстанции и другие, предусмотренные местным законодательством средства правовой помощи.
Доктрина международного права также предусматривала, что государство не имеет право вмешиваться дипломатическим или иным образом для того, чтобы защитить какое-либо право данного лица в иностранном государстве.
Условия законности национализации иностранных инвестиций
Изъятие иностранной собственности является законным, если оно соответствует определенным требованиям. К ним относятся:
- требования о публичной цели изъятия;
- требования о том, чтобы отсутствовала дискриминация; -требование о том, чтобы изъятие сопровождалось уплатой
компенсации;
- требования о должном порядке установления, проверки и оплаты компенсации.
Как правило, в ДИС (двусторонние инвестиционные соглашения) не раскрываются публичные цели. Обычно государство в процессе реализации определяет, что принимается в качестве публичной цели. Другие государства должны принимать это как должное. Например, в одном из комментариев Закона Соединенных Штатов об иностранных инвестициях подчеркивается: «...публичная цель имеет широкое содержание и не подвержена эффективному повторному исследованию другими государствами»1.
Европейский суд по правам человека, рассматривая вопрос об изъятии права на собственность по первому протоколу Европейской Конвенции защите прав человека и основных свобод, нашел, что «нужно уважать решение по иностранному праву в том, что касается публичного интереса..., если это решение явно основано на разумной основе»2. (Европейскому Суду посвящен отдельный параграф данной главы).
Международные инвестиционные соглашения признают, что является законным, если государство изымает собственность иностранца и при этом соблюдает вышеупомянутые четыре условия. Эти условия присутствуют во всех инвестиционных соглашениях, но термины, используемые для этого различны. Сходство наблюдается в положениях, касающихся публичного интереса и недискриминации, различия наблюдаются по вопросам о компенсации. Что касается должного процесса, то существует неопределенность значения этого термина. Почти все соответствующие соглашения содержат требование, что для изъятия должен быть публичный интерес. Например, Договор о создании НАФТА в ст. 1110 (1) (ф) гласит: «Ни одна из сторон прямо или косвенно не национализирует или не экспроприирует инвестиции другой страны или не предпринимает меры равнозначные национализации или экспроприации инвестиции... за исключением (а) в публичных целях...».1 ДИС между Нидерландами и Суданом 1970 г. предусматривал в ст. XI, что «Инвестиции граждан каждой договаривающейся стороны не будут экспроприированы за исключением, когда этого требует публичная польза и с выплатой компенсации».2
Обычно формулировка "публичный интерес" включается в инвестиционные соглашения несмотря на то, что, как уже отмечалось, отчуждение в публичных интересах происходит редко. Это требование продолжает включаться либо потому, что или время такое, или потому, что до сих пор бытует мнение, что отчуждение путем реторсии не содержит публичного интереса.
Закон хелмса-буртона сша 1996 г. с точки зрения международного права
Конгресс США решил принять Закон Хелмса-Буртона как одностороннюю меру, чтобы регулировать неопределенности предполагающие сохранение и осуществление титула на экспроприированную собственность по международному праву и в деятельности иностранных судов, в том, что касается третьих инвесторов. Ни одна другая страна не ввела в действие идентичное законодательство, наказывающее иностранных граждан за инвестирование в экспроприированную собственность. Закон Хелмса-Буртона был подписан 12 марта 1996 г. В дополнение к провозглашенной цели усиления экономической изоляции режима Кастро и в попытке приближения его конца, Закон стремится достичь этой цели усилением, давления на граждан третьих стран с тем, чтобы остановить вложение инвестиций на Кубе и сократить или ликвидировать их вклады в экспроприированные кубинские активы.
Соответственно 302 (а) (1) Главы III Закона Хелмса-Буртона предусматривает, что физическое или юридическое лицо США с иском на сумму превышающую 50000 амер. долл., в собственности, экспроприированной на Кубе может инициировать судебное преследование в федеральном суде против любого лица, который «проводит торговые сделки с такой собственностью».
Закон Хелмса-Буртона определяет торговца «проводящего торговые сделки», с конфискованной собственности как лицо, которое «зная и умышленно и без разрешения любого гражданина США, которое имеет право на иск на собственность», то есть:
«(і) продает, переводит, выполняет брокерские операции, или иным образом осуществляет действия в отношении конфискованного имущества или покупает, берет в аренду, получает, приобретает контроль над ним, управляет, использует или иным способом приобретает или держит материальный интерес в конфискованной собственности или
(ii) вступает в коммерческую деятельность, используя или иным образом извлекает преимущества из конфискованной собственности или
(iii) причиняет, управляет, участвует или извлекает прибыль, совершает торговые сделки (как описано выше в п. (І) или (ІІ)) посредством другого лица или занято в торговле, как описано выше в п. (і) или (ii)) через другое лицо».
Другими словами Глава III Закона предоставляет право американским федеральным судам рассматривать такие иски.
С 1 августа 1996 г. Глава III вошла в силу, первоначально были поданы 6511 исков на сумму свыше 16 млрд. амер. долл. Однако рассмотрение этих исков было приостановлено Президентом Клинтоном на срок его пребывания на посту. Президент Буш дважды откладывал выполнение Главы III, первый раз — 16 июля 2001 г., второй — 16 января 2002 г.1
