Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ 30
1. Общие понятия 30
Определение иностранных инвестиций 30
Участники международных отношений в области иностранных инвестиций 33
2. Историческое развитие проблемы 40
Колониальный период .41
Пост-колониальный период 49
Современный этап развития 63
3. Источники международного права в области регулирования
иностранных инвестиций 67
ГЛАВА II. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ 73
1. Проблема экстерриториального применения национального закона при регулировании инвестиционных отношений 73
Территориальный суверенитет и иностранные инвестиции 76
Экстерриториальное действие национального закона 80
Экспортный контроль 86
Иные случаи экстерриториального действия национального закона 89
2. Двухсторонние отношения государств в области регулирования инвестиций 91
Роль и основные положения договоров об избежании двойного налогообложения 91
Двухсторонние инвестиционные договоры 98
3. Региональные соглашения 120
Европейский Союз 120
Другие региональные соглашения 123
4. Международно-правовые механизмы 128
устав международной торговой организации (МТО) 130
Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) и инвестиции.... 132
ГЛАВА III. МНОГОСТОРОННЕЕ СОГЛАШЕНИЕ ПО ИНВЕСТИЦИЯМ (МСИ) КАК УНИВЕРСАЛЬНЫЙ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ДВИЖЕНИЯ КАПИТАЛА 147
1. Роль международных организаций 147
2. ключевые принципы проекта нового многостороннего соглашения по инвестициям 157
Принципы 157
Составные части соглашения 167
3. структура многостороннего соглашения по инвестициям 171
Определение 171
Режимы инвестиций и правовое положение инвесторов 173
Защита инвестиций 174
Процедура разрешения межгосударственных споров 177
Процедура рассмотрения споров и принятия решения 181
Правовые последствия неисполнения арбитражного решения 183
Процедура разрешения споров между государством -участником
Соглашения и иностранным инвестором 183
Применяемое право 189
Исключения и гарантии 190
Заключительные положения 191
ГЛАВА IV. РОЛЬ РОССИИ В МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ 193
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 214
ЛИТЕРАТУРА 220
- Определение иностранных инвестиций
- Проблема экстерриториального применения национального закона при регулировании инвестиционных отношений
- Роль международных организаций
Введение к работе
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Сегодня принято говорить о глобальной взаимозависимости в мире. Действительно, это наиболее емко объясняет процессы, происходящие в современных международных экономических отношениях. После окончания второй мировой войны необходимые условия были созданы, прежде всего, новейшими технологиями. Время и затраты на транспорт и связь настолько сократились, что практически перестали служить естественными барьерами на пути мировых торговых и финансовых потоков. Информационные системы изменили характер международного рынка, а также повлияли на бурное развитие деловых отношений.
Последние исследования показали, что изменения в мире сейчас и в первой половине XXI в. будут идти по пути формирования многополюсного мира. По крайней мере пять таких моделей просматриваются очень четко уже сегодня: североамериканская группировка, включающая США и Канаду, Европейское сообщество с выделением лидирующей роли Германии. Это Япония с регионом Юго-Восточной Азии. Далее — самостоятельная зона Китая. Наконец, Россия должна стать центром притяжения и влияния в крупнейшем евроазиатском регионе1.
Правительства большинства государств осознали, что в данных условиях именно инвестиционные отношения и глобальное движение капитала являются тем локомотивом, который идет во главе международного прогрессивного
развития экономических отношений государств. И если решение международно-правовых проблем мировой торговли приковывало наибольшее внимание государств и различных международных организаций на протяжении последних пятидесяти лет, то возросшей роли прямых иностранных инвестиций (ПИИ) не было придано соответствующего значения. Тем не менее, проблема международно-правового регулирования прямых иностранных инвестиций существует, и государствам необходимо найти соответствующее международно-правовое решение. Являясь частноправовой по содержанию, по форме она может быть разрешена в международно-правовом публичном порядке. Одним из решений может стать принятие мировым сообществом международного многостороннего соглашения по инвестициям. Но несмотря на всю очевидную важность регулирования режима движения капитала, государства до сих пор не смогли прийти к общему знаменателю в этом вопросе. Отсутствие надлежащего международно-правового регулирования особенно остро ощущается в последнее время, когда в ходе многолетних переговоров по проблеме регулирования торговых отношений наметился существенный прогресс: успешное завершение Уругвайского раунда переговоров по ГАТТ и последующее учреждение Всемирной торговой организации (ВТО), заключение договора о Европейском Союзе (Маастрихтский договор) и Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА). Не удивительно, что о необходимости принятия международного соглашения по регулированию международного режима движения капитала неоднократно указывалось в выступлениях высших должностных лиц различных международных организаций, ученых-правоведов, в решениях Международного Суда.
Россия неотделима от происходящих в мире процессов. Более того, являясь членом Совета Безопасности ООН и несущая наряду с другими государствами - победителями во второй мировой войне равную ответственность за новейшее устройство современно миропорядка, а также обладая потенциалом, достаточным по качеству и уровню для того, чтобы выполнять притягательные функции в качестве мирового социально-политического и экономического центра, Россия должна активнее включаться в мировые процессы, в том числе в экономическом и международно-правовом аспектах.
Одной из первых попыток научного изучения правовых аспектов регулирования инвестиционных отношений, в которой была дана объективная оценка важности проблемы для пореформенной России, явились монографии и научные статьи проф. А.Г. Богатырева. Однако в этих работах международно-правовой анализ рассматриваемых в настоящей диссертации отношений был представлен в контексте поиска государственно-правового механизма регулирования. В своем автореферате "Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений" проф. А.Г. Богатырев справедливо указывает: "Российское национальное инвестиционное законодательство и международно-правовые акты по регулированию инвестиций с участием России, принятые и ратифицированные впервые в истории отечественного права и государства, далеки от состояния, отвечающего требованиям переходного периода страны к рыночной экономике, и создания эффективной системы правового регулирования инвестиционных отношений. Наблюдаются противоречия между положениями инвестиционных законов и положениями международно-правовых актов ... Опыт зарубежных стран, как развитых, так и
развивающихся, свидетельствует о том, что успешное развитие экономики зависит от совершенства механизма правового регулирования инвестиционных отношений, а также места и роли государства в управлении инвестиционным процессом"2.
Поэтому особую актуальность приобретает исследование проблем международно-правового регулирования инвестиций в современных условиях политических преобразований, становления гражданского общества, открытой рыночной экономики и формирования новой правовой системы Российской Федерации.
Основная цель настоящей диссертационной работы состоит в исследовании теоретических и практических международно-правовых аспектов регулирования инвестиционных отношений: предмета, методов, способов и системы регулирования, анализа (как систематического, так и сравнительного) существующих международно-правовых документов экономического сотрудничества государств и обобщения некоторых закономерностей международно-правового развития инвестиционных отношений государств.
В связи с этим основными задачами работы являются:
— изучение исторических факторов и обстоятельств, предшествующих и предопределяющих мировые тенденции в совершенствовании международно- правового регулирования инвестиций;
— исследование основных международно-правовых соглашений, направленных на стимулирование капиталовложений;
— определение приоритетных направлений и тенденций в мировых инвестиционных отношениях;
— разработка конкретных предложений и рекомендаций по совершенствованию международно-правового регулирования инвестиционных отношений между государствами и
— определение роли и места Российской Федерации в глобальных мировых процессах международно-правового экономического развития с учетом ее национальных интересов обеспечения экономической безопасности. .
Теоретические и методологические основы настоящего работы составляет аналитическое и сравнительно-правовое исследование научно-правовых материалов и литературы по общей теории права и государства, международному публичному и частному праву и экономике, а также зарубежного и отечественного инвестиционного законодательства и международно-правовых актов по регулированию инвестиционных отношений.
Предметом исследования автором выбраны международно-правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций, что предопределило использование в диссертации формально-юридического, сравнительно-правового, социологического, политологического, функционального, системного, исторического и других научных методов.
Теоретическими основами диссертации явились труды таких видных советских и российских ученых-правоведов, как А.Б. Альтшуллер, Э.М. Аметистова, А.П. Белов, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, И.С. Зыкин, А.Г. Богатырев, Е.В. Кабатова, Ю.М. Колосов, А.С. Комаров, С.Н. Лебедев, И.И. Лукашук, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, Р.А. Мюллерсон, Т.Н. Нешатаева, А.А. Рубанов, А.Н. Талалаев, Ю.А. Тихомиров, Г.И. Тункин, О.Н. Садиков, А.Г. Светланов, Е.Т. Усенко, И.О. Хлестова, Н.А. Шебанова, Ю.М. Юмашев и другие.
При написании данной работы использовались также труды зарубежных ученых М. Беджауи, Ф.В. Гарсия-Амадор, Э. Квау, Г. Лундстром, Дж. Нортон, М. Сорнараях, А.А. Фаторос, В. Фридман, У. Шварц, Г. Шварценбергер, Н. Шрайвер и др.
Нормативную основу исследования составили нормы международного права, Конституции, инвестиционное законодательства РФ и зарубежных стран. Занимаясь исследованием проблем международно-правового регулирования инвестиционных отношений, невозможно обойтись без изучения экономической научной литературы. И в этой связи следует назвать авторов, работы которых были использованы: Л.И. Абалкин, О.Т. Богомолов, Е.Т. Гайдар, А. А. Крылов, С.С. Шаталин, Н.П. Шмелев и другие.
Научная новизна диссертации состоит в том, что представленная работа является первой в отечественной юридической науке попыткой специального правового исследования международно-правовых аспектов регулирования инвестиционных отношений.
Несмотря на очевидную актуальность исследования проблем, рассмотренных в настоящей работе, можно констатировать недостаточную разработку данной темы в отечественной науке в прошлом и в настоящее время. Научная новизна диссертационного исследования также состоит и в том, что автор рассматривает международно-правовые аспекты регулирования инвестиционных отношений в контексте национальных интересов России и обеспечения ее экономической безопасности. Автору видится, что эти вопросы неотделимы при рассмотрении темы диссертации и определяют вектор полезности данного исследования для Российского государства. Нужно иметь в виду, что на современном этапе мироустройства в конце XX в. по сути
сложилось два экономических порядка, в основе которых ключевое положение занимает отношение к капиталу: один — предложенный ООН и отстаивающий принцип диверсификации национальных производств, другой — разработанный Международным валютным фондом (МВФ) — специализация национальных производств во имя международного разделения труда. Один — за суверенное право наций распоряжаться своими ресурсами, другой — лишь уступкой этого права обусловливает приток внешних инвестиций в страну. Первый — не более чем манифест политических надежд, второй — властный декрет мировых капиталов. Проводя экономические и правовые реформы, Россия должна точно понять, какие ценности необходимо отстаивать нашему государству в сложившихся условиях, какие новые отношения необходимо выстраивать, чтобы свою национальную идею впредь строить не на иллюзиях, а на философски и экономически здравой стратегии.
Положения диссертации, выносимые на защиту. В диссертационной
работе обобщен и дан научный анализ международно-правовых основ
регулирования инвестиционных отношений. Анализ дискуссионных
теоретических правовых вопросов, критическая оценка точек зрения в правовой
доктрине и имеющихся недостатков в международно-правовой практике
позволили диссертанту сформулировать и вьшести на защиту нижеследующие
выводы и предложения, отражающие научный результат диссертации:
1. Современное международно-правовое регулирование инвестиционных
отношений вызывает потребность в заключении соответствующего
многостороннего межгосударственного соглашения в рамках авторитетной
международной организации, которой является Всемирная торговая
организация, с учетом всех существующих механизмов в других международных, региональных и двухсторонних договорах и соглашениях.
2. Многостороннее соглашение по инвестициям должно адекватно отражать интересы, экономическое развитие и политические позиции всех его участников. Процесс создания соглашения должен быть открытым и гласным, что отвечало бы принципам политических прав граждан в демократическом обществе на участие в принятии решений, влияющих на их судьбы. Более того, соглашение должно включать эффективно работающие механизмы общественного контроля как за действиями иностранных инвесторов, так и за действиями государств.
3. Под рассматриваемое многостороннее соглашение по инвестициям необходимо подвести принципиально иную социально-правовую базу. Соглашение прежде всего должно основываться на согласованных ключевых принципах.
4. Многостороннее соглашение по инвестициям должно способствовать развитию гражданских прав, закрепленных Всеобщей декларацией и международными пактами.
5. Многостороннее соглашение по инвестициям должно закрепить обязательства государств выполнять свои социальные обязанности путем обеспечения эффективного использования своих ресурсов на благо нужд своего населения.
6. Многостороннее соглашение по инвестициям наряду с обеспечением гарантий безопасности иностранным инвесторам и их инвестициям должно в своих положениях закрепить обязательство последних нести основные социальные обязанности.
Вопросы либерализации регулирования инвестиционных отношении должны быть увязаны с вопросами прогрессивного развития. В современных условиях вопросы привлечения иностранного капитала для России должны решаться только в рамках четко заявленной государством промышленной политики с фиксированной системой приоритетов. Первостепенным фактором, определяющим объективную и стабильную основу поступательного развития российского государства, является обеспечение экономической безопасности. Поскольку регулятором внешнеполитических, включая экономических, отношений РФ выступает международное право, то поэтому насколько добросовестно ее контрагенты соблюдают нормы договорного и обычного права и зависит обеспечение ее экономической безопасности. Необходимость выполнения международно-правовых норм на основе принципа добросовестности, будучи обязательным требованием современного международного права, имеет для России как одного из активных участников международных экономических отношений самое прямое и актуальное значение.
Эффективное решение вопросов экономической безопасности государства не возможно без осуществления разработанной государственной стратегии по продвижению национальных интересов России на мировой арене. В соответствии со своим статусом супердержавы, постоянного члена Совета Безопасности ООН Россия должна активно участвовать в международных интеграционных процессах, в первую очередь — в экономической сфере. Жизненные интересы России лежат также и в наращивании экспорта как одного из основных факторов развития национальной экономики и продвижения своих национальных интересов во внешнеполитической
сфере. При этом экспорт капитала необходимо рассматривать как ключевое
направление.
Практическая и теоретическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем основные положения и выводы могут быть использованы:
— при разработке международно-правовых документов, регулирующих инвестиционные отношения, и для совершенствования российского национального законодательства, закрепляющего приоритет национальных интересов обеспечения экономической безопасности при регулировании соответствующих правоотношений;
— для последующих исследований проблем в области между родно-правового регулирования инвестиционных отношений;
— при разработке учебно-методологической литературы - ...... ;. "Международное публичное право" и "Международное частное пр.- / Институте ммерческого
Апробация результатов исследования. Основные выводы и практические рекомендации диссертационного иссле использованы автором в исследовательской работе і международного публичного и частного права, международного арбитража и права Европейского Союза Т.М.С. Асер Инстиг h (г. Гаага, Нидерланды), в ходе научной работы Международной конференции "Международный гражданский процесс, вопросы рассмотрения кономических споров с участием иностранных организаций и оказания взаимной правовой помощи", прошедшей 9-11 июня 1999 г. в г. Санкт-Петербург в рамках совместной программы Национального судейского колледжа США и Высшего
Арбитражного суда РФ, а также в ряде публикаций автора по исследуемой проблематике.
Структура работы построена в соответствии с целями и задачами исследования и состоит из введения, четырех глав, заключения и списка используемой литературы.
//. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении автором обосновывается актуальность темы, определяются цели и задачи исследования, излагается ее новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, характеризуется практическая и теоретическая значимость диссертации.
В первой главе — "Общие понятия международно-правового регулирования инвестиционных отношений" — рассмотрены общетеоретические вопросы международно-правового регулирования инвестиционных отношений и приведены определения иностранных инвестиций. При этом автор уделяет особое внимание исследованию международно-правового регулирования прямых иностранных инвестиций, которое нуждается в более детальной регламентации в рамках международного публичного права по той простой причине, что процесс инвестирования включает в себя перемещение как физических лиц, так и капитала из одного государства в другое, при котором могут возникать различные "шероховатости" в отношениях между этими государствами. В результате "внедрение" иностранного инвестора в национальную экономику придает его участию во внутренних экономических и политических делах неизбежный характер. Как правило, это приводит к существенным противоречиям. Исторически эта
область международного права развивалась как часть права дипломатической защиты граждан за рубежом и ответственности государства за причинение вреда собственности иностранных граждан.
В этой главе диссертант рассматривает круг участников международных инвестиционных правоотношений. Помимо традиционных субъектов международного права, участвующих в международно-правовых инвестиционных отношениях, здесь также уделяется особое внимание феномену транснациональных корпораций (ТНК) и возросшей роли неправительственных организаций.
Огромный финансовый потенциал ТНК, подкрепленный экономической мощью своего "родного" государства, которое в свою очередь преследует свои политические цели, представляет совершенно обосновано определенную угрозу национальному суверенитету принимающему инвестиции государству. ТНК осуществляют капиталовложения исключительно в собственных интересах извлечения прибыли, поэтому они, как правило, активно стремятся (скрыто или открыто) оказывать влияние на политические процессы в стране, где вкладываются их капиталы. Ввиду явного отсутствия надлежащего международно-правового регулирования деятельности ТНК на мировых рынках, крупные финансово-промышленные группы используют существующие правовые пробелы в целях собственной выгоды. Не секрет, что оборот иных ТНК сопоставим с бюджетами некоторых средних размеров стран. Это позволяет ТНК в отдельных случаях участвовать в международных процессах наравне с государствами, хотя общепризнанно, что первые не являются субъектами международного права и соответственно не несут международно-правовых обязанностей. В настоящее время ТНК ведут
агрессивный нажим на мировое сообщество в целях создания такого правового регулирования международного движения капитала, которое было бы выгодно прежде всего им. И здесь не нужно надеяться лишь на то, что у ТНК отсутствует надлежащая международная правоспособность.
В последние десятилетия многие неправительственные организации (НПО) концентрируют свое внимание и усилия на выработке новых подходов в области регулирования международных экономических отношений. Их деятельность в этой сфере направлена прежде всего на активизацию участия в международно-правовых многосторонних переговорах по созданию международных правил, регулирующих инвестиционные отношения. Отдельные НПО уже заявили о себе и показали свою принципиальную позицию в ходе важнейших экономико-правовых международных форумов. Под влиянием НПО развивался процесс создания проектов кодексов поведения ТНК в рамках ООН, также дало о себе знать участие НПО в работе Конференции ООН по окружающей среде и развитию (КОСР ООН), состоявшейся в Рио-де-Жанейро в июне 1992 г., а также в многосторонних торговых переговорах ГАТПВТО. В конце 1996 г. внимание многих НПО привлекли дебаты по разработке Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ), инициированных Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Заслуга НПО в этом деле состоит в том, что именно под их давлением проблема поиска справедливых, сбалансированных, отвечающим интересам всего мирового сообщества механизмов регулирования процессов глобализации была вынесена на самое широкое мировое общественное обсуждение.
Далее в этой же главе проводится исследование исторического развития международно-правовьк форм регулирования иностранных инвестиций. В XIX
в. и, наверное, до середины 20-х годов нынешнего столетия международные
инвестиции означали в сущности непрямые портфельные инвестиции. Прямые
иностранные инвестиции имели относительно небольшой удельные вес в
спектре инвестиционной активности, да и только в сырьевых отраслях
экономики и в определенных регионах. До последнего времени определение
правовой среды для прямых иностранных инвестиций понималось, в основном,
в рамках национального законодательства заинтересованного государства. В
международно-правовой литературе термин "прямые иностранные инвестиции"
употреблялся в контексте разъяснения применяемых принципов обычного
международного права в отношении международного правового режима для
иностранных инвестиций. Традиционные принципы обычного права по поводу
инвестиции строились на базе права ответственности государства за
причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности.
Согласно доктрины, которая получила свое развитие в XIX в., государству,
принимающему инвестиции, предписывалось международным правом
соблюдать некий международный минимум-стандарт в отношении к
иностранным гражданам и иностранной собственности, причем этот стандарт
должен был предоставлять столько же прав иностранцам, сколько имели
собственные граждане. Если же национальные стандарты опускались ниже
международного минимум-стандарта, то последний имел преимущество. При
нарушении международного минимум-стандарта наступала ответственность
государства, принимающего инвестиции, с другой стороны, обеспечивалось
законное право государства - экспортера капитала на защиту своих граждан за
рубежом. Развитию права ответственности государства способствовали идеи
laissez-faire и западные либеральные концепции отношения собственности.
Впоследствии право ответственности государства, задуманного первоначально с целью защиты только иностранных граждан, стало распространяться и на иностранные компании.
С теоретическими основами, а также и с практическим применением традиционного права ответственности государства были не согласны латиноамериканские юристы и дипломаты. И именно по этой причине еще в конце ХГХ в. с их стороны возникла оппозиция, которая укрепилась в начале XX в. и основывалась на реакции латиноамериканских государств против несправедливых, с их точки зрения, форм дипломатической защиты своих граждан, осуществляемых западными странами в этом регионе. Данная теория нашла свое научное закрепление в трудах Кальво. Согласно его теории международно-правовой обычай только требует, чтобы государство предоставляло иностранцам такие же права, как и собственным гражданам. Таким образом, латиноамериканским ответом на международный стандарт была доктрина национального режима.
Образование СССР и других социалистических государств в Восточной Европе, сопровождавшееся широкомасштабной национализацией частной собственности, низвергало философские основы традиционной доктрины ответственности государства. Неприкосновенность частной собственности, святость договора, требования недискриминационного отношения к иностранным компаниям и другие элементы режима laissez-faire были отвергнуты в ходе радикального переустройства экономической и социальной систем в этих странах. Так, например, Советский Союз первый снял с себя международно-правовые обязательства выплатить компенсацию за национализированную иностранную частную собственность. Хотя в
последствии социалистические страны взяли на себя обязательства выплатить компенсации иностранным владельцам национализированной частной собственности по соглашениям единовременной компенсации, сама идея международного минимум-стандарта была полностью отвергнута. Более того, правовая наука социалистических стран придерживалась мнения, что все вопросы, связанные с собственностью иностранных граждан, должны регулироваться исключительно положениями национального законодательства. Советские юристы конца 40-х годов нынешнего столетия считали, что "международное право ни рассматривает природу прав собственности, ни регулирует отношения собственности в рамках государства."3 Далее утверждалось, что отношения государства и иностранной компании не входят в компетенцию международного права. Эта позиция аргументирована тем, что международное право, регулируя в основном отношения между государствами, не может применяться к отношениям между государством и транснациональной компанией в силу отсутствия у последней достаточной международной правосубъектности.
В первые послевоенные годы общее осознание необходимости и возможных выгод от прямых иностранных инвестиций развивалось как на национальном, так и международном уровнях. Появление на международной арене новых независимых государств, сбросивших с себя иго колониализма в середине XX в., а также предпринимаемые попытки этих государств отстоять свою экономическую независимость и провести реструктуризацию внутренней экономической системы привели к тому, что принципы ответственности государства были признаны ими как несправедливые и неравные, по существу
носившие колониальный характер. Применение этих принципов означало, с их точки зрения, увековечение эксплуататорской системы, приносящей выгоды только более сильным в развитии западным странам. Но также необходимо отметить, что отношение к прямым иностранным инвестициям было неоднозначным.
Сразу же после первого энергетического кризиса в 70-ые годы развивающиеся страны поставили на повестку дня Организации Объединенных Наций вопрос о прямых иностранных инвестициях в списке других насущных вопросов развития. Стремясь установить новый международный
экономический порядок взамен старого, развивающиеся страны выдвинули требования структурной перестройки мировой торговой и мировой финансовой систем. Концепция нового международного экономического порядка основывалась на следующей точке зрения: все существующие традиционные международно-правовые нормы были созданы для обслуживания старого экономического порядка, охраняющего незыблемые основы абсолютного либерализма в международных торговых отношениях. Эти требования нашли формальное выражение в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, среди которых выделяются Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (Рез. ГА 3201 (SVI), 1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (Рез. ГА 3281, 1974).
Вторая глава — "Международно-правовые механизмы регулирования инвестиционных отношений на современном этапе" — посвящена научному анализу международно-правовых документов, касающихся регулирования иностранных инвестиций.
Многие многосторонние экономические конвенции, например Статьи соглашения о Международном валютном фонде или Генеральное соглашение о тарифах и торговле (ГАТТ), затрагивают, хотя иногда и косвенно, вопросы регулирования иностранных инвестиций. Другие же относятся к
специфическим сторонам операций с прямыми иностранными инвестициями, наиболее известные из которых были заключены совсем недавно в рамках ГАТТ в ходе Уругвайского раунда Многосторонних торговых переговоров (Mill): Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) и Соглашение по инвестиционным мерам торгового характера (ТРИМ). Причем последний документ рассматривался до последнего времени как единственный правовой инструмент, регулирующий ПИИ. Также были приняты и такие международные соглашения, которые не устанавливали прямого регулирования ПИИ, но способствовали улучшению международно-правового инвестиционного климата, поскольку регламентировали ряд правовых интересов потенциальных инвесторов. Одной из первых попыток такой регламентации стало заключение Вашингтонской Конвенции 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, учредившей Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦРИС) непосредственно для рассмотрения споров по поводу ПИИ. Число подписавших конвенцию государств с каждым годом увеличивается, в связи с чем обращение в Центр для беспристрастного арбитража становится все более популярным. Сеульская Конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) предоставляет инвесторам гарантии безопасности их инвестиций. Цель МАГИ — поощрение иностранного
прямого инвестирования в развивающиеся государства - члены для ускорения их экономического роста. Прежде всего, речь идет об облегчении процесса капиталовложения путем гарантий капиталовложений от рисков переводов валюты, угроз конфискации и военных или гражданских волнений (политических рисков). МАГИ призвано содействовать поддержанию потоков капиталовложений и распространять информацию относительно возможностей инвестирования в развивающихся государствах - членах. Являясь членом группы Международного банка реконструкции и развития (МБРР), МАГИ обладает финансовой независимостью.
Наряду с исследованием международно-правовых документов универсального характера автор диссертационной работы также рассматривает региональные и двухсторонние механизмы регулирования соответствующих правоотношений.
Диссертант счел обоснованным также уделить некоторое внимание и актуальной на современном этапе проблеме экстерриториального действия национального закона в сфере регулирования иностранных инвестиций. По мнению проф. Е.Т. Усенко "вопросы о том, может ли национальный закон действовать вне пределов издавшего его государства ... относится к числу тех теоретических проблем межгосударственных отношений, обоснованное международно-правовое решение которых в условиях "однополярного мира" приобретает еще большую, чем ранее, практическую значимость"4.
Законодательство США устанавливает широкое применение своего экстерриториального законодательства, вплоть до применения санкций по
отношению к иностранным гражданам и юридическим лицам, осуществляющим сделки даже за пределами территориальных границ США. Риск возникновения конфликтных ситуаций между государствами в связи с применением подобного законодательства, естественно, достаточно велик. В настоящее время не утихают "трения" между США и Европейским Союзом по поводу попыток Соединенных Штатов, применяя нормы своего законодательства, наказывать европейские компании, вкладывающие средства в "непослушные" с точки зрения властей США государства, такие как Куба, Иран и Ливия. По мнению многих европейских стран, такие санкции представляют собой незаконные попытки США распространить действие своего национального законодательства за их территориальными пределами, что противоречит международно-правовым нормам.
Здесь опять следует согласиться с проф. Е.Т. Усенко, который высказался о необходимости разработки и принятии конвенции о недопустимости применения силы для обеспечения международно-противоправного экстерриториального действия национальных законов в свете реализации постановления п. 4 ст.2 Устава ООН.5
Третья глава — "Многостороннее соглашение по инвестициям (МСИ) как универсальный международно-правовой механизм регулирования движения капитала". Принятые в последнее время региональные и двусторонние международные соглашения о прямых иностранных инвестициях прибавили сложности в определении международного режима для ПИИ. Существующая в настоящее время запутанная система соглашений и организаций характеризуется противоречивостью, непоследовательностью и пробелами в
компетенции различных международных организации, а также отсутствием международно-правового регулирования отдельных обязательств правительств в рассматриваемой области отношений. Она все еще отражает старое отношение к ПИИ, когда для решения определенных международно-правовых проблем было достаточно лишь рамочного подхода, причем такой подход удовлетворял интересы отдельных стран или отдельной экономической отрасли в определенное время. На современном этапе процесс интеграции мировой экономики идет опережающими темпами. Уже можно говорить о нынешнем состоянии мировой экономики как о единой экономике, о едином рынке. Так или иначе, но структура и основные черты существующей международно-правовой системы для ПИИ не отвечают современным требованиям мировой экономики.
Вопросы, связанные с регулированием режима ПИИ, занимают ключевое положение в повестках дня различных международных, региональных и неправительственных организаций, в том числе Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД), Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и ВТО. Учитывая сложившуюся ситуацию с переговорами по выработке проекта многостороннего соглашения по инвестициям, видимо, головным международным форумом станет ВТО как международная организация наиболее полно представляющая интересы большинства государств в их международно-правовом экономическом сотрудничестве.
Поскольку данная глава является основной и центральной частью диссертационной работы, именно здесь автором приводится теоретическое обоснование необходимости заключения подобного международного
соглашения, рассматриваются социально-правовая и экономическая база и структура соглашения.
Четвертая глава — "Роль России в международно-правовом регулировании инвестиционных отношений" — посвящена рассмотрению вопросов полезности участия Российской Федерации в международно-правовом сотрудничестве государств по выработке универсальных правил регулирования инвестиционных отношений с точки зрения ее национальных интересов. Приток иностранных инвестиций в Россию должен регулироваться, исходя из принятой модели промышленной политики, т.е. эти инвестиции не должны создавать угрозу ее экономической безопасности. Россия еще не миновала период становления новой государственности, и в связи с этим вопросы экономической безопасности для нее являются весьма важными.
Российская Федерация как суверенный субъект международного права и как постоянный член Совета Безопасности должна методом активной дипломатии содействовать созданию справедливого миропорядка на основе равноправия, невмешательства, взаимной выгоды, добросовестного соблюдения международных обязательств. Большое международно-правовое значение в этом смысле имела бы более активная роль России в процессах международного экономического развития, в том числе путем придания более существенного импульса в работе авторитетных межправительственных экономических организаций и присоединения ко вновь создающимся организациям, например ВТО, а также инициативы в ходе подготовки многосторонних международных конвенций в вопросах экономического сотрудничества государств, в частности в работе над созданием Многостороннего соглашения по инвестиция. Тем самым Россия могла бы полномасштабно отстаивать свои национальные
интересы на мировой арене и активно влиять на становление целостной системы международной экономической безопасности в цивилизованных рамках сообщества государств.
В целях более активного привлечения иностранного капитала в российскую экономику необходимо ускорить формирование благоприятного инвестиционного климата, завершить формирование нормативно-правовой базы регулирования инвестиций для обеспечения иностранным инвесторам условий стабильности, недискриминации и гарантий, включая личную безопасность, защиту вкладываемых средств от некоммерческих рисков. В этом концепция инвестиционной политики могла бы опереться на уже существующую правовую базу. В частности, в области совершенствования национального
законодательства наметился существенный прогресс в сторону создания более привлекательного режима для иностранного капитала.
Жизненные интересы России лежат также и в наращивании экспорта как одного из основных факторов развития национальной экономики и продвижения своих национальных интересов во внешнеполитической сфере. При этом экспорт капитала необходимо рассматривать как ключевое направление. Во все времена экспорт капитала считался наиболее выгодным внешнеэкономическим и политическим инструментом. Анализ опыта развитых индустриальных стран показывает, что экспорт капитала находится в центре государственной политики ведущих стран мира, причем контроль над этой сферой никогда не доверяется рыночной стихии. Государственное регулирование инвестиционной деятельности в развитых странах поставлено на службу национальным интересам повышения конкурентоспособности национальных экономик в условиях глобализации мирового хозяйства.
К сожалению, экономические проблемы России в последние годы неблагоприятно отразились на сфере ее внешнеэкономических связях. На сегодня структуру российского экспорта определяет сырьевая направленность. Из России вывозятся ежегодно около 90 млн. тонн нефти и 40 млн. тонн нефтепродуктов. Однако вывоз из России традиционных сырьевых товаров имеет свои пределы. Необходима переориентация российского экспорта и, прежде всего, за счет наукоемких товаров, технологий, услуг и капитала. Продуманная государственная политика регулирования ВЭД могла бы стать одним из главных рычагов превращения внешнеэкономических связей в действенный фактор развития и интеграции страны в мировое хозяйство с максимальным учетом национальных интересов, превращению ее во влиятельного участника мирохозяйственных связей, крупный экономический, научно-технический, финансовый и торговый центр.
Наряду с укреплением в России законодательной и нормативно-правовой основ государственного регулирования ВЭД, включая разработку законодательной базы под те формы внешнеэкономических связей, которые еще не имеют должной правовой регламентации (экспорт капитала, торговля лицензиями и т.д.), необходимо также адоптировать действующее российское законодательство к международно-правовым стандартам, выработанным мировым сообществом для гармонизации регулирования процесса интеграции мирового хозяйства.
Россия должна также стоять в авангарде международно-правовых процессов глобализации мирового хозяйства. Сегодня эпицентр этих процессов находится в самом молодом международном институте — ВТО. Присоединение к этой международно-правовой системе — это присоединение России к
сложившейся в мире развивающейся практике правового и административного регулирования международных экономических отношений. Образно говоря, этот шаг означает присоединение России к действующим правилам движения товаров, капитала и услуг на мировом рынке. Без этого шага успешная реализация прогрессивных экономических реформ вряд ли может быть возможной. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что условия присоединения к ГАТ1ЛВТО — это компромисс, вырабатываемый в ходе переговоров; компромисс, достигаемый как комплекс взаимных уступок и взаимных, часто жестких условий, их обуславливающих. Здесь перед Россией стоит сложная задача — определить национальные экономические интересы и приоритеты, определить пределы уступок и условия, гарантирующие национальную экономическую безопасность, и суметь отстоять их в ходе сложных переговоров, в условиях уже проявившего себя экономического давления западных стран, попыток добиться от России одностороннего открытия рынков, невзаимных уступок, нежелания признать того, что инвестиционный, промышленный и торговый потенциал России обладает сравнительными преимуществами, позволяющими России уже сегодня стать одним из мировых экономических центров.
В заключении в концентрированном виде формулируются некоторые теоретические выводы и практические рекомендации диссертационного исследования.
По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:
1. Многостороннее соглашение по инвестициям (МСИ) как шаг на пути создания международно-правового механизма регулирования режима движения капитала//Государство и право. № 5, 1998. С. 85-92.
2. Некоторые проблемы международно-правового регулирования инвестиций // Государство и право. № 10, 1998. С. 94-101.
Анализ некоторых аспектов международно-правовой практики заключения государствами двухсторонних инвестиционных договоров // Государство и право. № 10, 1999. С. 59 - 69.
Определение иностранных инвестиций
Прямые иностранные инвестиции — перевод имущественных или интеллектуальных ценностей6 из одной страны в другую с целью их использования для получения выгоды при полном или частичном контроле владельцев данных ценностей.7 Это определение отличается от определения портфельных иностранных инвестиций, когда движение денежной массы осуществляется с целью покупки акций какой-нибудь компании на первичном или вторичном рынке ценных бумаг, являющемся иностранным по отношению к инвестору. Отличие заключается в том, что только при портфельных иностранных инвестициях контроль и управление данной компанией отделяется от долевой собственности этой компании, выраженной в акциях. При портфельных иностранных инвестициях инвестору приходится принимать на себя все политические риски, сопряженные с инвестированием. Что же касается прямых иностранных инвестиций, то они имеют все основания предполагать поддержку как национального законодательства принимающей страны, так и отечественную дипломатическую защиту. Почему же разграничение между портфельными и прямыми инвестициями проводится по отношению к рискам? Это легко объяснимо. Когда "портфельный" инвестор чувствует риск для своих вложений, он может быстро отозвать их и перекинуть в другие портфельные инвестиции. Такая возможность отсутствует в случае прямых иностранных инвестиций, которые не могут быть с легкостью отозваны. Портфельные инвестиции не требуют присутствия иностранного инвестора непосредственно в той стране, где он произвел инвестиции, в то время как иностранные прямые инвестиции немыслимы без постоянного присутствия иностранного инвестора и его управленческого состава в принимаемой инвестиции стране. Поэтому защита персонала, а также производственных мощностей и оборудования является жизненно важной для функционирования иностранного капитала. Без такой защиты не было бы вообще никакого движения капитала в мире.
Еще одной отличительной чертой прямых иностранных инвестиций является то, что они широко применяются в практике транснациональных корпораций. В результате суммы, привлекаемые для таких инвестиций, с каждым годом возрастают. Не секрет, что ТНК имеют достаточный экономический вес для давления на правительства своих стран с целью получения гарантий безопасности своих инвестиций. В случае портфельных инвестиций большое число мелких инвесторов не обладает такой силой.
Прямые иностранные инвестиции также отличаются и от движения капитала, выраженного иными формами. Такое движение часто осуществляется в экспортных сделках, когда продавец продает товар иностранному покупателю. Правовое обеспечение экспортной сделки прорабатывается с таким расчетом, чтобы максимально освободить ее от возможных рисков. В сфере гармонизации международных норм, регулирующих такие сделки, уже достигнут определенный прогресс. Успешное подписание Венской конвенции о международной купле-продаже товаров стало возможным во многом благодаря поиску таких подходов, где бы интересы торгующих наций совпадали. В области же регулирования прямых иностранных инвестиций больше противоречий, чем совпадений в интересах. Прямые иностранные инвестиции предполагают более тесное сотрудничество между иностранным инвестором и принимающим государством, чем международные торговые сделки.9 Непосредственное присутствие иностранного инвестора в принимающей инвестиции стране и та важная роль, которую он играет в экономике этой страны, придают инвестициям большее значение, чем просто юридическая сделка. Цель иностранных инвестиций — влиться в национальную экономику страны и способствовать ее развитию. Поэтому они играют важную , экономическую, а порой и политическую роль. В этом заключается главное отличие прямых иностранных инвестиций от внешнеторговой экспортной сделки.
Проблема экстерриториального применения национального закона при регулировании инвестиционных отношений
Отечественное государство не теряет интереса к зарубежным инвестициям своих граждан и юридических лиц и продолжает оказывать им защиту посредством применения принципов ответственности государства и дипломатической защиты. Такое государство обычно старается поощрить своих хозяйствующих субъектов, осуществляющих иностранные инвестиции за рубежом. Инвестиционная активность граждан и юридических лиц за пределами своих национальных границ выгодна отечественному государству. Во-первых, обеспечивается дешевый приток энергоресурсов в промышленность государства, чьи хозяйствующие субъекты контролируют посредством своих инвестиций соответствующие сектора и отрасли народного хозяйства иностранного государства. Во-вторых, валютный приток в виде репатриированной прибыли компаний дает финансовую подпитку экономическому росту государства. В-третьих, посредством иностранных инвестиций обеспечивается политическое влияние в стране, принимающей такие инвестиции. Таким образом, любое государство, заинтересованное в росте благополучия своей нации, всегда будет поощрять экспансию своих компаний за рубежом и оказывать им в этом всяческое содействие.
Поддержка отечественных компаний, размещающих свои инвестиции в иностранном государстве, осуществляется различными средствами.
Национальное правительство, как правило, предлагает отечественным компаниям различные государственные программы страхования их инвестиций от рисков, сопряженных с инвестициями в иностранных государствах. В целях обеспечения надлежащей правовой защиты государства вступают между собой в двухсторонние и многосторонние соглашения о защите и поощрении иностранных инвестиций. Государства, поощряя инвестиции своих компаний за рубежом, часто предоставляют таким компаниям преференциальный налоговый режим.
Взамен государство справедливо ожидает от отечественных компаний действий, не противоречащих национальным интересам "родного государства". Но иногда стратегические планы ТНК расходятся с интересами отечественного государства. В этом случае государство обычно мобилизует всю свою политическую и экономическую мощь с тем, чтобы заставить ТНК действовать в общем русле национальных интересов. Таким образом, внутреннее законодательство государства, чьи компании инвестируют свои средства в другие страны, предоставляет широкие полномочия своему правительству по регулированию деятельности таких компаний.
Указанные полномочия отличаются в разных государствах в зависимости от способности государства подчинить национальные ресурсы своим государственным интересам. В зарубежной научно-правовой литературе встречается мнение, что супердержавой может стать только такое государство, которое сможет эффективно наладить работу экономических ресурсов государства в целях выполнения национальных и военных государственных приоритетов.62
Роль международных организаций
В большинстве международных организаций так или иначе касаются вопросов создания соответствующих режимов регулирования трансграничного движения капитала. Хотя, к сожалению, и это будет рассмотрено ниже, к концу XX века мировое сообщество так и не смогло выработать каких-либо общих подходов к решению этой актуальной международно-правовой, экономической и политической проблемы. Поэтому каждая международная организация или группа государств руководствуется исключительно собственными интересами или интересами большинства своих членов. Одни организации занимают активную позицию в создании международных механизмов и инструментов, регулирующих отношения в данной области, другие ограничиваются лишь общими декларациями и номинальным участием.
В силу определенных причин наиболее активную роль в настоящий момент играют международные финансовые организации, в которых традиционно сильные позиции занимают западные страны. Под эгидой Всемирного банка были выработаны два основных инструмента по регулированию иностранных инвестиций. Первый из них — Международная Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанная в Вашингтоне в 1965 г.167 В рамках Конвенции был создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров. Конвенция установила, что государства не вправе прибегать к использованию механизмов дипломатической защиты, если спор рассматривается по соглашению сторон в арбитраже, кроме случая, когда одно государство не соблюдает или не выполняет вынесенное по спору арбитражное решение.168 Конвенция уполномочивает суд решать спор на основе права, согласованного сторонами. Если стороны не могут прийти к соглашению, то суд руководствуется нормами права одного из государств, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), а также нормами международного права, которые могут быть применены.
Вторым инструментом является Многостороннее соглашение по гарантиям инвестиций. Основная идея разработки данного механизма сводилась к следующему пониманию: если уменьшить риски иностранного инвестора, сопряженные с его капиталовложениями за рубежом, то движение капитала значительно увеличится.170 Более поздние инициативы Всемирного банка связаны с принятием серии методических руководств по иностранным инвестициям. Посредством данных руководств Всемирный банк преследовал цель внести свой вклад в развитие принципов и норм международного права в вопросах регулирования и защиты иностранных инвестиций. Как уже отмечалось, организационная структура Всемирного банка основывается на распределении голосов в зависимости от финансового
