Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Защита иностранных инвестиций и международное право
1 Общие закономерности и развитие международного инвестиционного права на современном этапе
2 Развитие основных режимов осуществления инвестиционной деятельности
3 Развитие ключевых материальных гарантий защиты иностранных инвестиций
Глава II. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
1 Общие вопросы регулирования иностранных инвестиций в ЕС на современном этапе
2 Механизмы защиты иностранных инвестиций, предоставляемые правом ЕС
3 Третий пакет либерализации рынка энергетики и иностранные инвестиции в ЕС
Глава III. Столкновение и взаимодействие международного инвестиционного права и права ЕС в сфере защиты иностранных инвестиций
1 Столкновение правопорядка ЕС и международно- правового регулирования иностранных инвестиций в ЕС
2 Переходный период регулирования иностранных инвестиций в ЕС
3 Будущее регулирования иностранных инвестиций в ЕС 158
Заключение 172
Список литературы
- Развитие основных режимов осуществления инвестиционной деятельности
- Развитие ключевых материальных гарантий защиты иностранных инвестиций
- Механизмы защиты иностранных инвестиций, предоставляемые правом ЕС
- Переходный период регулирования иностранных инвестиций в ЕС
Введение к работе
Актуальность темы исследования
На современном этапе развития мировой экономики иностранные инвестиции значительно опередили торговлю товарами и услугами, выйдя на первое место в большинстве регионов мира. Европейские государства и Европейский Союз в целом (далее также «Союз», «ЕС») занимают среди них первое место по объему как исходящих, так и привлекаемых инвестиций, одно из важнейших мест среди которых занимают инвестиции в топливно-энергетический комплекс.
Основными источниками регулирования иностранных инвестиций на первых этапах становления международного инвестиционного права были общие международно-правовые нормы, а также нормы специальных договоров о торговле и сотрудничестве. Однако с середины 20-ого века, с лавинообразным ростом числа двусторонних инвестиционных договоров, а также числа споров между инвесторами и принимающими инвестиции государствами, правовое регулирование инвестиционных отношений начало кардинально меняться, что в итоге привело к критике существующих механизмов регулирования, в частности отдельных положений международных инвестиционных договоров, самих договоров, системы арбитражного рассмотрения инвестиционных споров.
Параллельно с развитием международного инвестиционного права в 20-ом веке активно развивалось и право ЕС. В условиях масштабного расширения ЕС, полномочий его институтов, сферы компетенции самого Союза, а также в свете названных изменений в международном инвестиционном праве, неизбежным оказался конфликт двух правопорядков, развязку которого мы можем наблюдать сегодня.
В связи с перераспределением полномочий по регулированию иностранных инвестиций в рамках ЕС, политикой формирования единого внутреннего рынка энергетики и отказа в этой связи от предоставления преференций инвесторам, равно как и учитывая изменения, происходящие в последние годы в международном инвестиционном праве, понимание будущего правового регулирования инвестиционных отношений в ЕС чрезвычайно важно для формирования инвестиционной политики как государств-экспортеров инвестиций, так и отдельных инвесторов, и невозможно без детального анализа происходящих изменений и столкновений двух правопорядков.
В связи с этим тема настоящего исследования представляется автору актуальной и заслуживающей разработки.
Цели и задачи диссертационного исследования
Настоящее исследование направлено на изучение и анализ современной практики инвестиционных отношений при осуществлении капиталовложений в энергетический сектор экономики ЕС, для достижения чего предполагается решение следующих задач:
изучение основных источников международного инвестиционного права, применимых к инвестиционным отношениям при реализации иностранных капиталовложений в топливно-энергетический сектор экономики Европейского Союза;
анализ современного состояния международно-правовой защиты, предоставляемой иностранным инвесторам при осуществлении капиталовложений в топливно-энергетический комплекс ЕС, исходя из практики инвестиционных арбитражных трибуналов;
рассмотрение ключевых положений права ЕС, затрагиваемых при осуществлении экономической деятельности на энергетическом рынке ЕС;
изучение и сравнительный анализ положений права ЕС и международного инвестиционного права в вопросах защиты иностранных инвестиций;
определение основных проблем, с которыми могут столкнуться иностранные инвесторы при осуществлении капиталовложений в топливно-энергетический комплекс ЕС, а также вероятных изменений, ожидающих сферу регулирования инвестиционных отношений в этой сфере в ближайшем будущем, а также в среднесрочной и долгосрочной перспективе.
Объект, предмет диссертационного исследования
Объектом настоящего диссертационного исследования являются правоотношения, регулируемые международным инвестиционным правом, а также положениями права ЕС, касающимся вопросов иностранных инвестиций, в том числе в топливно-энергетический сектор экономики государств-членов ЕС.
Предметом исследования являются нормы международного права и права Европейского Союза, касающиеся защиты иностранных инвестиций, реализуемых в сферу энергетики на территории ЕС, в том числе: гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам международным правом и правом ЕС; развитие институтов международного инвестиционного права в практике международных инвестиционных арбитражей; развитие права ЕС в части, касающейся вопросов иностранных инвестиций, в практике институтов ЕС.
Методологическая основа исследования
Методологическую основу исследования составляют устоявшиеся общенаучные способы и методы познания, в частности, логический, функциональный, системный, метод анализа и синтеза, наряду с формально- юридическим и сравнительно-правовым методами, применение которых позволило автору выявить и оценить не только современное состояние регулирования международных инвестиционных отношений, но и возможные его изменения применительно к Европейскому Союзу в будущем. Настоящее исследование базируется также на анализе концептуальных положений теории международного права. Примененные в настоящем исследовании научные методы сочетаются с изложением в ряде случаев аргументов в поддержку определенной точки зрения и для освещения особенностей исследования.
Теоретическая основа исследования и степень научной разработанности
темы
Теоретическую основу исследования составляют труды российских и зарубежных ученых-исследователей международного экономического права (в том числе, международного инвестиционного права, права Европейского Союза).
Среди работ российских ученых, занимающихся исследованиями в области международного экономического и инвестиционного права, можно выделить Богатырева А.Г., Богуславского А.Г., Вельяминова Г.М., Вознесенскую Н.Н., Доронину Н.Г., Лабина Д.К., Лебединец И.Н., Семилютину Н.Г., Трапезникова В.А., Фархутдинова И.З., Шумилова В.М., а также специалистов в области права ЕС - Исполинова А.С., Калиниченко П.А., Кашкина С.Ю., Энтина М.Л., Юмашева Ю.М.
В зарубежной литературе тема иностранных инвестиций анализируется уже не один десяток лет. Среди трудов по этой тематике необходимо отметить работы А. Белоглавека, Р. Долцера, К. Шрейера, М. Сорнараджи, П.Д. Кэмерона, П. Коммё, С. Кинселлы, А. Райниша. К числу работ по вопросам правового регулирования энергетики необходимо выделить исследования К. Джонса, М. Родженкампа, К. Реджвелла, И. Дель Гуайо, А. Роуна.
Нормативно-правовую базу настоящего диссертационного исследования составили двусторонние и многосторонние международные договоры (в том числе, о поощрении и защите капиталовложений), нормативные акты Европейского Союза, а также практика международных арбитражных трибуналов, Суда ЕС и других международных судебных учреждений.
Научная новизна исследования
Настоящее диссертационное исследование представляет собой одно из первых в российской науке комплексных исследований по проблеме международно- правового регулирования иностранных инвестиций в сфере энергетики, направленных на исследование международного права и права ЕС. Новизна работы определяется, прежде всего, ее направленностью на изучение не столько действующих нормативных источников инвестиционного права, сколько на анализ практики международных арбитражных и судебных учреждений, чрезвычайно важной для планирования и защиты интересов иностранных инвесторов. Для понимания действительного состояния правового регулирования международных инвестиционных отношений изучения положений международных инвестиционных договоров не достаточно, поскольку именно в решениях указанных учреждений находят выражение нормы международного инвестиционного права, происходит их развитие и уточнение их содержания.
Такой анализ позволил автору исследовать изменения, происходящие в содержании ключевых концепций и положений международного инвестиционного права в последние десятилетия, несмотря на мало подверженное изменениям содержание основных нормативных источников, а также оценить действительное текущее состояние и перспективы развития правового регулирования инвестиционных отношений применительно к капиталовложениям в энергетику Европейского Союза.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования
На протяжении последних десятилетий Россия является не только импортером капитала из других стран, но и активно выступает в качестве страны происхождения капиталовложений в энергетику других стран, в том числе стран-членов Европейского Союза. Сам Европейский Союз в последние десятилетия является активным импортером иностранных инвестиций на основе более чем 1200 международных инвестиционных договоров его членов с различными государствами.
Для обеспечения и эффективной защиты интересов российских инвесторов за рубежом необходимо четкое понимание современных реалий правового регулирования иностранных инвестиции, которые претерпели значительные изменения в последние годы, в том числе в практике разрешения инвестиционных споров международными арбитражными трибуналами.
В этой связи результаты настоящего диссертационного исследования представляются актуальными как для отдельных инвесторов, так и для Российской Федерации в целом. Результаты настоящего исследования, в частности, могут быть учтены при заключении Российской Федерацией международных инвестиционных договоров (двусторонних и многосторонних), равно как и при заключении отдельными инвесторами инвестиционных контрактов.
Настоящее исследование может также послужить основой для последующей научно-исследовательской работы по вопросам международного инвестиционного права, ответственности государств в международном инвестиционном праве, права Европейского Союза, а также вопросов международно-правового регулирования энергетических отношений.
Выводы и предложения, содержащиеся в настоящем диссертационном исследовании, могут быть использованы в учебных целях при подготовке специальных курсов по международному инвестиционному праву, праву Европейского Союза, по вопросам, связанным с регулированием рынка энергетики и пр.
Основные положения и выводы, выносимые на защиту
-
В настоящее время из трех систем защиты прав иностранных инвесторов, доступных при вложениях в топливно-энергетический комплекс ЕС (а это Договор к Энергетической Хартии, двусторонние межгосударственные инвестиционные договоры и право самого Европейского Союза), механизмы, предлагаемые правом ЕС, являются наиболее стабильными и реализуемыми на практике, хотя и несколько более ограниченными с точки зрения объема прав инвесторов. После вступления в силу Лиссабонского Договора предусмотренные международно-правовой системой гарантии прав иностранных инвесторов в самом Европейском Союзе могут быть эффективно реализованы лишь в той части, в которой они не противоречат праву ЕС, и с учетом правовой позиции Суда ЕС.
-
С учетом современных тенденций развития права и политики ЕС, представляется, что в ближайшие несколько лет двусторонние инвестиционные договоры, заключенные государствами-членами ЕС между собой, либо полностью утратят какую-либо практическую значимость либо будут полностью упразднены. Основную роль в этом процессе сыграют сложности с реализацией их положений, в том числе с исполнением в странах-членах ЕС выносимых инвестиционными арбитражными трибуналами основании решений.
-
Тенденции развития международного инвестиционного права и права ЕС свидетельствуют, что двусторонние инвестиционные договоры государств-членов ЕС с третьими странами будут заменены масштабными и комплексными соглашениями с Европейским Союзом, в которых вопросы защиты прав иностранных инвесторов будут рассмотрены в увязке с другими вопросами, такими как обязанности инвесторов в социальной сфере и в сфере охраны окружающей среды. При этом неизбежной ревизии подвергнутся некоторые привычные положения ныне существующих двусторонних инвестиционных договоров - зонтичные оговорки, косвенная экспроприация, гарантии предоставления справедливого и равноправного режима, режима наибольшего благоприятствования и др. Также можно ожидать изменений в части открытости арбитражной процедуры, максимального сужения свободы усмотрения инвестиционных арбитражей при толковании положений международных инвестиционных договоров с целью создания большей правовой определенности как для инвесторов, так и для принимающих государств.
-
Еще одной тенденцией развития права ЕС, в связи с формированием единого энергетического рынка ЕС, завершение которого планируется в 2014 г., является отказ от преференций, предоставляемых международным инвестиционным правом, как противоречащих принципу недискриминации и ставящих под сомнение эффективность единого рынка. В этой связи спорной применительно к ЕС является дальнейшая судьба Договора к Энергетической Хартии. Многие его положения уже полностью или частично де-факто дезавуированы как передачей полномочий по регулированию прямых иностранных инвестиций на уровень самого ЕС, так и принятием третьего энергетического пакета ЕС. Вместе с тем в настоящее время Договор к Энергетической Хартии под сомнение не ставится, возможно, во многом в связи с его значимостью для Европы. Представляется, что к вопросу о его будущем ЕС может перейти после формирования единой инвестиционной политики и разрешения вопроса о будущих инвестиционных договорах.
-
Учитывая существующее положение дел в сфере регулирования рынка энергетики в ЕС и введение в действие третьего энергетического пакета, представляется, что на определенном этапе Договор к Энергетической Хартии может оказаться единственным международно-правовым инструментом защиты иностранных инвесторов в энергетическом секторе ЕС. В связи с этим прекращение Россией временного применения Договора к Энергетической Хартии ухудшает положение российских инвесторов в ЕС в среднесрочной перспективе, поскольку оставляет их без международно-правовой защиты. В отсутствие другого такого инструмента регулирования, а также учитывая перспективу отказа ЕС от действующих двусторонних договоров, российские инвесторы в Европе могут остаться без международно-правовой защиты своих интересов и будут вынуждены ориентироваться только на право ЕС. Вследствие этого России, вероятно, следует пересмотреть свое отношение к Договору к Энергетической Хартии, учитывая, что инвесторы из применяющих его государств, в отличие от российских инвесторов, находятся в более защищенном положении.
6. Осознавая существующий в настоящее время конфликт правовых режимов, доступных иностранным инвесторам в топливно-энергетический комплекс ЕС для защиты их интересов, нужно, тем не менее, отметить, что в краткосрочном и среднесрочном плане это не должно привести к отказу от использования существующих двусторонних инвестиционных договоров с государствами-членами ЕС ни со стороны России, ни со стороны российских инвесторов. Однако применяя их, необходимо учитывать, что при их реализации инвесторы могут столкнуться с рядом трудностей. Ключевой среди них является потенциальная сложность исполнения решений инвестиционных арбитражей, возможность создания которых предусматривается такими договорами, в государствах-членах ЕС.
Структура диссертационного исследования обусловлена целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения и библиографии.
Развитие основных режимов осуществления инвестиционной деятельности
Основными источниками регулирования любых иностранных инвестиций, в том числе и в сфере энергетики, в настоящее время являются двусторонние инвестиционные договоры (далее также «БИТ»1), первым из которых стал договор о поощрении и защите иностранных инвестиций между Германией и Пакистаном 1959 г. К 1987 г. БИТ было уже 265, в 1994 г. -около 800, в 1999 г. - 1857, в 2007 г. - более 2600, к концу 2011 г. число БИТ достигло 2833 (к ним можно добавить более 300 международных региональных, секторальных соглашений и договоров о свободной торговле и иных международных договоров, содержащих положения о защите инвестиций) . Таким образом, на современном этапе БИТ стали системообразующим и доминирующим фактором в международном инвестиционном праве.
С середины 20-го века расширение географии применения БИТ происходило за счет увеличения числа государств (в основном из числа развивающихся стран и стран с переходной экономикой), заинтересованных в привлечении иностранного капитала и понимавших роль БИТ как средства такого привлечения. Кроме того, в начале 1990-х годов произошел массовый отказ стран Латинской Америки от доктрины Кальво3, в результате чего они также активно включились в процесс заключения инвестиционных договоров.
БИТ предложили инвесторам как материальные гарантии защиты, в том числе благоприятные режимы осуществления инвестиционной деятельности, ограничения экспроприации, так и процессуальные гарантии осуществления их прав - в виде разрешения возникших споров с принимающим государством независимым международным арбитражем. Наличие в значительном числе БИТ так называемой «зонтичной оговорки» позволило инвесторам обжаловать в таком порядке не только нарушения принимающими инвестиции государствами самих БИТ, но и контрактов с конкретными инвесторами, а равно принимаемые государствами-импортерами инвестиций меры общего характера.
Исключительная популярность БИТ была во-многом вызвана как раз наличием в них процессуальных гарантий прав инвесторов. Помимо того, что инвестиционный арбитраж позволял инвесторам уйти из-под национальной юрисдикции (что было особенно важно в случае стран с неустоявшейся судебной системой, вызывавшей серьезные и небезосновательные опасения инвесторов вследствие «несовершенства судебной системы неспособности национальных судов выносить достаточно объективные и законные решения »), к числу плюсов этого механизма относились сравнительно короткие сроки производства5 и окончательность решений.
Значительная часть БИТ предусматривает в качестве одной из альтернатив рассмотрения споров арбитражные трибуналы в рамках Международного центра по разрешению инвестиционных споров6, созданного на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. (далее -Конвенция ИКСИД) . Популярность ИКСИД обусловлена рядом факторов, в том числе удобством инфраструктуры обслуживания арбитражного разбирательства, исключительной эффективностью исполнения вынесенных арбитражными трибуналами решений, расширением юрисдикции арбитражей ratione personae за счет широкого толкования понятия иностранных инвестиций и зонтичных оговорок. ИКСИД, впервые принявший к производству и рассмотревший спор в 1972 г., по состоянию на 30 июня 2012 года зарегистрировал 390 дел, при этом в настоящее время количество споров, основанных на нормах международных инвестиционных договоров (в том числе, Договора к Энергетической Хартии и БИТ), многократно превышает количество споров, в основе которых лежат требования, вытекающие из инвестиционных контрактов , при этом 38% всех зарегистрированных дел касаются проектов в сфере энергетики9.
Вместе с тем, несмотря на количественное доминирование БИТ, в настоящее время можно отметить тенденцию регионализации международно-правового регулирования иностранных инвестиций . Отчасти это связано с провалом попыток разработать комплексное многостороннее соглашение по защите иностранных инвестиций - проект Конвенции о защите иностранной собственности" 1963 г., равно как и проект Многостороннего Соглашения по Инвестициям 1995 г. так и остались проектами. Во многом это объяснялось нежеланием государств связывать себя обязательными стандартами обращения с инвесторами, ограничивая, таким образом, свои полномочия по контролю в экономической сфере, что вылилось в невозможность согласовать единые стандарты. В частности, сложной задачей, поставленной разработчиками Соглашения 1995 года, было урегулировать в одном документе как вопросы защиты инвестиций
Развитие ключевых материальных гарантий защиты иностранных инвестиций
В российской доктрине международного инвестиционного права рассмотрению минимального международного стандарта обращения с иностранными инвесторами уделяется сравнительно мало внимания. Так, в работах Вознесенской Н.Н. , Лебединец И.Н. , Гущина В.В. и Овчинникова
А.А. , Шиловой Н.Л. упоминание минимального международного стандарта отсутствует. Фархутдинов И.З. и Лабин Д.К.41 рассматривают этот стандарт, выделяя несколько его принципов: уважение законов принимающего государства; допустимость национализации при условии соблюдения норм международного права; соблюдение законной процедуры в отношении любых мер, предпринимаемых в отношении иностранного инвестора; и применение местных мер правовой защиты. Как видно из приведенной выше дискуссии о минимальном международном стандарте, не все из указанных четырех принципов можно безоговорочно признать составными частями минимального международного стандарта. В дополнение к этому, к принципам стандарта авторы относят «обязательство предоставить иностранным инвесторам определенный режим, согласно которому государство, гражданами которого являются иностранные
Клувер, 2008 инвесторы, вправе ожидать от государства, принимающего инвестиции, что его гражданам будет предоставлен режим не хуже международного минимального стандарта» . В этом положении минимальный международный стандарт фактически определяется через самого себя. Цитируемые работы подробно не останавливаются на содержании стандарта и вопросах его практического применения при рассмотрении инвестиционных споров. Вместе с тем сам факт освещения существования этой концепции в международном инвестиционном праве выделяет их среди прочих.
С точки зрения международного права обычная норма о минимальном международном стандарте обращения с иностранными инвесторами начала формироваться в период, последовавший за распадом колониальной системы, а сам стандарт своим возникновением обязан практике отношений США со странами Латинской Америки. С волной национализации в этих государствах возник вопрос о том, в чем именно состоит международно-правовая защита иностранных инвестиций и существует ли она как таковая. Истоки формирования минимального международного стандарта лежат в нормах международного права, регулирующих вопросы ответственности государств и, более конкретно, ответственности принимающих государств за несоблюдение обязанности по защите личности находящихся на его территории иностранцев. С течением времени стандарт распространился на
42 Лабин Д.К. Указ. соч. С. 179. защиту не только личности, но и собственности таких иностранных граждан - сначала охватывая только случаи физического лишения права владения материальными активами, затем и случаи ограничения права на нематериальные блага (права по договорам, доли участия в компаниях, интеллектуальную собственность)43. В настоящее время существование минимального международного стандарта можно считать признанным (одним из первых инвестиционных споров, касавшихся минимального стандарта стало дело American Machine Tools ), несмотря на отсутствие согласия относительно его содержания. Представляется, что само это содержание не статично, а развивается с течением времени, как и многие другие концепции международного инвестиционного права. Так, например, это было подтверждено арбитражным трибуналом в решении по делу Merril & Ring Forestry, постановившем, что «...минимальный стандарт обращения с инвесторами закреплен обычным правом и... сегодня является более широким, нежели во времена дела Neer и его последователей»43.
Что же касается конкретного содержания, то в качестве более или менее согласованных элементов минимального международного стандарта, существующих сейчас в качестве обычной нормы международного права, можно назвать запрет на экспроприацию активов иностранного инвестора на дискриминационной основе, не в общественных интересах и без надлежащей компенсации (при этом вопрос о правилах определения ее размера остается открытым - часто воспроизводимая в инвестиционных договорах формула Халла существует наряду с иными формулировками, что свидетельствует об отсутствии в обычном международном инвестиционном праве единой позиции по этому вопросу и, следовательно, соответствующей правовой нормы)4 .
Режим полной защиты и безопасности Еще одним абсолютным режимом, основанным на нормах обычного международного права является режим полной защиты и безопасности ("full protection and security"), закрепляемый, в том числе в упоминавшейся ранее ст. 10 (1) ДЭХ. Как и рассмотренный выше минимальный международный стандарт, режим полной защиты и безопасности недостаточно, по мнению автора, освещен отечественными исследователями международного инвестиционного права. Между тем, с практической точки зрения он представляет значительный интерес, нередко становится предметом рассмотрения при разрешении инвестиционных споров и, в свете его спорного соотношения с минимальным международным стандартом, представляет собой более чем актуальную тему для исследования. Его содержание так же сложно определить, как и содержание минимального международного стандарта, а его выяснение возможно только через анализ решений международных арбитражей. В качестве рабочего определения
Механизмы защиты иностранных инвестиций, предоставляемые правом ЕС
Как и другие государства, европейские страны заинтересованы во привносимом иностранными инвестициями вкладе в их экономику. Это и повышение конкурентоспособности предприятий на мировом рынке, и повышении занятости, в том числе и в стране принадлежности компании, и обмен технологиями, и пр. Именно поэтому Европейские страны, являются в совокупности одним из крупнейших импортеров и экспортеров инвестиций . Говоря о сфере энертегики, следует отметить, что около половины (а к 2030 году этот показатель может возрасти до 70%) всей потребляемой энергии Европа импортирует; при этом Россия является поставщиком около 44% ввозимого в страны ЕС газа э .
Понимая значимость регулирования инвестиционных отношений, ЕС активно занимается нормотворческой деятельностью в этой сфере, как на международном уровне (через международные инвестиционные договоры), так и в рамках права Союза, регламентирующего как вопросы инвестиций вообще, так и вложений в отдельные отрасли экономики, в том числе -топливно-энергетический комплекс.
Европейские государства заключают БИТ с 1959 года (как отмечалось выше, первым современным БИТ является соглашение, заключенное между Германией и Пакистаном) и в настоящий момент занимают первое место в мире по их числу - с около 1200 БИТ страны ЕС являются участниками около половины всех договоров такого рода в мире155. Европе отводится и первое место по объему инвестиций: по состоянию на середину 2000-ых годов она была источником 46% мировых исходящих инвестиций и реципиентом 24%15 .
Еще до вступления в силу Лиссабонского договора ЕС вел активную деятельность в сфере регулирования иностранных инвестиций. Свидетельством этого являются и заключение Союзом международных договоров, касающихся, в том числе, вопросов инвестирования (например, ДЭХ, стороной которого наряду с государствами-членами является и сам ЕС), и участие Комиссии ЕС в инвестиционных спорах «новых» членов ЕС, и требования к «старым» членам ЕС пересмотреть действующие БИТ. ЕС также предпринимал попытки установить правила инвестиционной деятельности на своей территории, предложив минимальную платформу инвестирования
Такая деятельная позиция имела место даже несмотря на то, что до вступления в силу в декабре 2009 года Лиссабонского договора158 компетенция ЕС по регулированию иностранных инвестиций была далеко не бесспорной. До этого момента соответствующие полномочия были разделены между ЕС и государствами-членами, а единая торговая политика, входившая в компетенцию ЕС, ограничивалась внешней торговлей и не включала вопросы иностранных инвестиций159.
Несмотря на это, ЕС предпринимал активные попытки по оказанию влияния на развитие правового регулирования инвестиционных отношений. И если третьи страны могли до определенной степени не обращать внимания на правовую неопределенность в этой сфере внутри ЕС, то государствам-членам ЕС приходилось с ней считаться. Так, некоторые из «новых» членов ЕС в рамках подготовки к вступлению в Союз вынуждены были пересматривать ранее заключенные ими БИТ и приводить их в соответствие с позицией Комиссии ЕС, о чем будет говориться ниже.
Лиссабонским договором были внесены изменения в том числе в положения, регламентрирующие распределение компетенции между Союзом и государствами-членами, в результате чего с 01.12.2009 общая торговая политика ЕС, подпадающая под исключительную компетенцию Союза, включает прямые иностранные инвестиции (ст. 207 Договора о Функционировании ЕС (далее - «ДФЕС»)). Таким образом, с момента его вступления в силу в соответствии с п.1 ст. 2 ДФЕС государства-члены ЕС полномочиями в этой сфере более не обладают, а действие уже заключенных международных договоров по соответствующим вопросам, по сути, должно быть прекращено в соответствии со ст. 351(2) ДФЕС, предусматривающей обязанность государств-членов ЕС устранить несоответствия, существующие между учредительными договорами ЕС и иными международными договорами, заключенными соответствующими государствами.
Несмотря на спорный характер и бурные дискуссии, предшествовавшие внесенным Лиссабонским договором изменениям, можно сказать, что его новеллы в целом явились логичным результатом развития права Союза в отношении регулирования иностранных инвестиций, призванными разрешать различные спорные до этого момента вопросы.
Переходный период регулирования иностранных инвестиций в ЕС
Впервые вопросы соответствия международных инвестиционных договоров праву ЕС возникли с первым его расширением на центральную и восточную Европу. В 2003 г. в рамках подготовки к вступлению в ЕС появился меморандум ЕС, восьми присоединявшихся к ЕС восточноевропейских государств и США о взаимопонимании в отношении инвестиций , отметивший необходимость внесения изменений в заключенные ими БИТ в связи с их противоречиями праву ЕС. В 2009 г. Чехия по рекомендации Комиссии ЕС расторгла БИТ с Данией, Италией, Мальтой и Словенией.
По мнению Комиссии, целый ряд положений ныне действующих БИТ стран-членов ЕС прямо противоречит нормам права ЕС, касающимся, в том числе, движения капиталов и платежей, запрета дискриминации, компетенции Суда ЕС по толкованию права Союза, что должно привести к прекращению их применения или, как минимум, к инициированию соответствующими государствами-членами ЕС переговоров по внесению необходимых изменений в них, несмотря на то, что такие действия могут войти в противоречие как с инвестиционными контрактами с конкретными инвесторами, так и с положениями самих БИТ.
Вопросы о судьбе международных соглашений государств-членов ЕС (любых, а не только регулирующих вопросы инвестирования), заключенных ими с третьими странами до вступления в ЕС, были тогда подняты не впервые. Еще в 70-ые годы 20 века в практике Суда ЕС был сформулирован т.н. «effect-based» подход, основанный на фактическом противоречии уже существующих норм двух правопорядков (международного и европейского) в результате (т.е. являясь эффектом) заключения государством-членом ЕС международного соглашения, полностью или частично противоречащего обязательствам, вытекающим для данного государства из права ЕС . С тех пор и до недавнего времени Суд ЕС исходил из того, что государства-члены ЕС могут признаваться нарушившими свои обязательства по праву ЕС в тех случаях, когда положения международных договоров, заключаемых ими с третьими странами, входят в противоречие с и «могут затрагивать» уже существующие правовые нормы ЕС . Несмотря на обтекаемость формулировки «могут затрагивать» и оставленный ею простор для толкования, проистекающее из нее общее правило все же предусматривало, что для признания того или иного международного договора несоответствующим праву ЕС требовалось фактическое несоответствие содержащихся в нем норм существующим нормам права ЕС. В случае возникновения такого рода фактических несоответствий государства должны приложить все усилия для их устранения. Вместе с тем на действительность спорных международных договоров в целом такое противоречие не влияло.
Однако с делами Commission v Republic of Austria , Commission v Kingdom of Sweden253, Commission v Republic of Finland254 EC перешел от концепции effect-based к концепции гипотетического несоответствия {«hypothetical incompatibility»)25 , максимально расширив рамки понятия несоответствия праву ЕС БИТ с третьими странами до любых случаев такого противоречия, в том числе потенциального, еще не существующего в момент рассмотрения дела.
Все три указанных выше дела были инициированы Комиссией ЕС, которая посчитала нарушением права ЕС неприведение в соответствие с правом ЕС действующих БИТ, заключенных указанными государствами с третьими странами еще до вступления в ЕС, состоявшегося в 1995 г. Фактического противоречия с уже существующими в ЕС правовыми нормами они не имели. Тем не менее, Комиссия ЕС пришла к выводу, что праву ЕС не соответствуют положения БИТ, касающиеся свободы передвижения капитала, - в каждом содержалось правило о свободе перевода связанных с инвестициями платежей, без каких-либо задержек и в свободно конвертируемой валюте236. При этом указанное несоответствие устанавливалось Комиссией в увязке с полномочиями Совета ЕС, которому согласно статьям 57(2), 59 и 60 (1) Договора о ЕС (теперь ст. 64(2), 66 и 75(1) ДФЕС соответственно) предоставлено право вводить ограничения на передвижение капиталов в третьи страны или из них, т.е. в том числе и на платежи, связанные с инвестициями. На момент рассмотрения дел такого рода ограничения Советом ЕС ни по одному из приведенных выше оснований в отношении стран, с которыми государства-ответчики заключили БИТ до вступления в ЕС, не вводились.
Рассмотрев дело, Суд ЕС вынес решение в пользу Комиссии, несмотря на лишь гипотетический характер противоречий БИТ праву ЕС. Не убедило Суд ЕС ни существование международно-правовых механизмов приведения рассматриваемых БИТ в соответствие с соответствующими решениями, которые могут быть использованы Советом ЕС (в т.ч. переговоры об изменении текста БИТ, приостановление его действия или даже денонсация), ни значительное число БИТ, в которые, в результате удовлетворения Судом ЕС иска Комиссии, необходимо вносить изменения, поскольку положение договоров о свободе перевода платежей, связанных с инвестициями, включается в подавляющее большинство БИТ. В том числе по этой причине в процесс рассмотрения данных дел вступили и прямо не затронутые требованиями Комиссии ЕС государства-члены, поддержавшие позицию стран-ответчиков, - Германия, Литва и Венгрия.
В решении Суд ЕС указал, что рассматриваемые БИТ не содержат положений, позволяющих ЕС налагать ограничения на передвижение капитала, связанного с инвестициями , и, таким образом, не обеспечивают достаточно эффективного исполнения принятых Советом ЕС решений. Суд далее поддержал точку зрения Комиссии ЕС, постановив, что: «... для обеспечения эффективности этих положений (положений статей 57(2), 59 и 60(1) Договора о ЕС - прим. авт.) должна существовать возможность незамедлительного применения мер, ограничивающих передвижение капитала, в случае утверждения таковых Советом... Соответственно указанные выше полномочия Совета ЕС выявляют несоответствие указанных международных соглашений, которые не содержат положений, позволяющих государствам-членам осуществлять свои права и исполнять обязанности в соответствии с правом Союза...»"
