Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. МЕСТО МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА В СИСТЕМЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА 11
1.1 . Эволюция развития международного инвестиционного права 11
1.2. Источники международного инвестиционного права 26
1.3. Международное инвестиционное право как подотрасль международного экономического права 30
ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ МНОГОСТОРОННЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ 42
2.1. Появление и развитие многосторонних международных договоров 42
2.2.Инвестиции в многосторонних договорах 49
2.3.Определение инвестора в многосторонних договорах 51
2.3.1. Определение инвестора на основании Теории контроля 54
2.4.Режим иностранных инвестиций в многосторонних договорах 56
2.4.1. Справедливое и равноправное обращение 56
2.4.2. Режим наибольшего благоприятствования (РНБ) и национальный режим (HP) 60
2.4.3. Режим допуска инвестиций 60
2.5.Экспроприация (национализация) в международных договорах 63
2.5.1. Регулирование вопросов компенсации 70
2.6.Разрешение инвестиционных споров в многосторонних договорах 75
2.7.Дополнительные гарантии в многосторонних договорах 79
2.7.1. Суброгация 79
2.7.2. Ключевой персонал 80
2.7.3. Открытость законов 82
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ДВУСТОРОННЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИНОННЫХ ОТНОШЕНИЙ 83
3.1 .Общая характеристика 83
3.2. Содержание двусторонних соглашений 85
3.2.1. Определения 86
3.2.2. Инвестор 87
3.2.3. Капиталовложения 89
3.2.4. Режим иностранных инвестиций в двусторонних соглашениях 92
3.2.5. Экспроприация 97
3.2.6. Разрешение инвестиционных споров в двусторонних соглашениях 100
3.2.7. Суброгация 105
3.2.8. Въезд и пребывание ключевого персонала 106
2.2.9. Открытость и доступность законодательства 107
3.3.Совершенствование Российского Типового соглашения 108
ГЛАВА 4. ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИИ 112
4.1.Этапы развития российского инвестиционного законодательства 112
4.1.1. Развитие инвестиционного законодательства в 1980-90 г.г 115
4.1.2. Развитие'инвестиционного законодательства в 1990-99 г.г 121
4.2.3акон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 126
4.2.1. Общие положения 126
4.2.2. Иностранные инвесторы 141
4.2.3. Правовой реэ/сим деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями 144
4.2.4. Гарантии иностранным инвесторам 151
4.3.Обзор инвестиционного законодательства: изменения, произошедшие с 2000 года. Устранение остающихся барьеров 155
4.3.1. Общий обзор произошедших изменений 755
4.3.2. Административно-право вой режим 757
4.3.3. Налоговый режим 767
4.3.4. Режим корпоративного управления 163
4.3.5. Земля и иностранные инвестиции 166
4.3.6. Правоприменение 168
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 171
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 196
- Эволюция развития международного инвестиционного права
- Появление и развитие многосторонних международных договоров
- Содержание двусторонних соглашений
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Иностранные инвестиции играют большую роль в экономическом развитии любого государства, независимо от уровня его экономического развития — будь то промышленно развитая или наименее развитая страна.
Общий поток прямых иностранных инвестиций превосходит мировой объем товаров и услуг. Благодаря этому в условиях функционирования национального и международного рынков инвестиционная деятельность по производству материальных и духовных благ становится главным видом экономических отношений, в которых инвестиции являются товаром производственного назначения и объектом правового регулирования1.
Выход государств на международный рынок капиталов приводит к необходимости создания наиболее благоприятных условий для осуществления инвестиционной деятельности, создавая определенный правовой режим, определяющий основу деятельности иностранных инвесторов в условиях национальной экономики.
В последние годы развивающиеся страны и страны с переходной экономикой становятся все более привлекательными для иностранных инвесторов. В 90-е годы явным лидером в импорте предпринимательского капитала среди развивающихся стран и стран с переходной экономикой является Китай. Инвестиционная экспансия в Китай и другие страны Юго-Восточной Азии отражает быстрый рост значения Азиатско-Тихоокеанского региона в мировой экономике и торговле. Поэтому растет приток инвестиций в такие азиатские страны, как Индия, Малайзия, Южная Корея, Таиланд, Вьетнам и др.
Россия неотделима от происходящих в мире процессов. Темпы прироста прямых инвестиций в Россию в настоящее время являются одними из самых высоких в мире. В 2007 г. приток прямых иностранных инвестиций в Россию вырос на 70,3% до $48,9 млрд., согласно отчету UNCTAD. Благодаря почти удвоившимся темпам иностранных вложений Россия вышла на 3-е место среди развивающихся стран, после Китая и Гонконга, и заняла 7-е место в мире.2 Несмотря на высокие темпы прироста, Россия еще не реализовала свой потенциал по привлечению иностранных инвестиций и не в полной мере воспользовалась своими сравнительными преимуществами, которые состоят не только в её значительных природных ресурсах, но и относительно низкой заработной плате и в широком внутреннем рынке3.
Основным сдерживающим фактором является отсутствие стабильной правовой базы, регулирующей деятельность отечественного и иностранного капитала. Постоянные изменения в законодательстве, регулирующем внешнеэкономическую деятельность, и многочисленные подзаконные акты в сочетании с правовым нигилизмом в значительной степени затрудняют деятельность иностранных инвесторов на территории России.
Необходимо отметить, что в настоящее время наблюдается тенденция-к унификации норм, регулирующих инвестиционную деятельность и защиту иностранных инвестиций. Большинство государств, включая Россию, стремится привести своё внутреннее законодательство в данной области в соответствие с нормами действующего международного права, а также воздействовать на процесс формирования современного международного права путем участия в международных договорах.
Таким образом, преобладание национально-правового регулирования инвестиционных отношений постепенно сменяется международно-правовым регулированием в виде двусторонних и многосторонних международных договоров.
В этой связи, особую актуальность представляют вопросы анализа международно-правового и внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций, изучения основных категорий, связанных с иностранными инвестициями и разработки конкретных предложений по усовершенствованию международного и внутригосударственного инвестиционного права.
Степень научной разработанности темы исследования. Многие аспекты правового регулирования иностранных инвестиций неоднократно становились объектом изучения со стороны ряда исследователей, как отечественных, так и зарубежных. Это объясняется, прежде всего, комплексностью и актуальностью различных проблем, связанных с правовым регулированием инвестиционных отношений.
Серьезный вклад в разработку данной темы внесли российские юристы-международники, такие как: Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Вознесенская Н.Н., Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Зенкин И.В., Ковалев А.А., Лабин Д.К., Фархутдинов И.З., Шумилов В.М.4.
Из зарубежных ученых необходимо отметить следующих авторов: Карро Д., Жюйар П., Кинсела С, Комекс П., Ноугугу Е., Сорнараджа- Ml, Шварценбергер Дж.5..
Однако следует отметить, что существующие труды в основном касаются анализа отдельно взятых международно-правового (двустороннего и многостороннего) и внутригосударственного регулирования- иностранных инвестиций, либо отдельных аспектов правового регулирования иностранных инвестиций на международном и внутригосударственном уровне. В то же время, в современных условиях становления открытой рыночной ЭКОНОМИКИ И і формирования новой правовой системы Российской Федерации, особую актуальность приобретает именно комплексный анализ международно-правового и внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций, с целью изучения прогресса, достигнутого на международном уровне и его использования в российском законодательстве.
Основная цель настоящей диссертации заключается в исследовании теоретических и практических аспектов международно-правового и внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций и разработки конкретных предложений по усовершенствованию как международного, так и внутригосударственного инвестиционного права.
В этой связи основными задачами являются:
- выявление и анализ проблем становления и развития международного инвестиционного права, определение его места в системе международного права;
- анализ основных положений многосторонних международных договоров, обеспечивающих защиту капиталовложений, и обобщение международной практики;
- анализ основных положений двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений и выявление возможных рекомендаций по улучшению российского Типового соглашения о защите капиталовложений;
- исследование основных этапов развития отечественного инвестиционного законодательства;
- исследование современного российского инвестиционного законодательства и выявление основных проблем;
- разработка предложений по совершенствованию- российского инвестиционного законодательства.
Объектом исследования являются правовые отношения, возникающие в-области регулирования международного и внутригосударственного инвестиционного права.
Предметом исследования является содержание международно-правовых и внутригосударственных норм, регулирующих иностранные инвестиции. В работе были рассмотрены основные категории, связанные с иностранными инвестициями, режимы осуществления инвестиций, гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам.
Методологическую и научную основу диссертации составляют аналитический, логический, историко-правовой и сравнительно-правовой методы исследования с широким использованием материалов по общей теории государства и права, международному праву, международному и отечественному инвестиционному законодательству.
В процессе написания работы были использованы научные результат, опубликованные следующими отечественными и зарубежными учеными: Альтшулер А.Б., Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Вельяминов Г М., Вознесенская Н.Н., Доронина H.F., Семилютина Н.Г., Зенкин И.В., Лабин Д.К., Лукашук И.И., Фархутдинов И.З., Шумилов В.М. Карро Д., Жюйар П., Комекс П., Кинсела С, Ноугугу Е., Сорнараджа М., Шварценбергер Дж.
Поскольку правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации осуществляется на основе норм национального и международного права, в работе были подробно рассмотрены соответствующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений с участием России и многосторонние международные договоры. Кроме того, проведен анализ документов ГА ООН, ЮНКТАД, Всемирного банка и других организаций. Все они в совокупности составили эмпирическую базу исследования.
Научная новизна, исследования, заключается в том, что в работе предпринята попытка комплексного исследования и сравнения различных аспектов правового регулирования иностранных инвестиций на международном и внутригосударственном уровнях.
Также научная новизна данного труда состоит в том, что исследование правового регулирования иностранных инвестиций, в первую очередь, рассматривается в контексте национальных интересов России. Поэтому, по результатам проведенного исследования, автором разработаны конкретные предложения по усовершенствованию в том числе и российского инвестиционного законодательства.
Научная новизна исследования раскрывается в следующих основных положениях, выносимых на защиту:
1. В работе исследована история формирования международно-правового регулирования иностранных инвестиций и выделены основные этапы развития международного инвестиционного права.
2. Автором проанализирован вопрос места международного инвестиционного права в системе международного права и обоснован вывод о выделении международного инвестиционного права в качестве подотрасли международного экономического права;
3. В работе проведено разграничение понятий экспроприация и национализация в международном инвестиционном праве. Национализация представляет собой изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора, вытекающее из законодательного акта и направленное на совокупную собственность (вся частная собственность, вся частная собственность конкретной отрасли и т. д.), которая обычно не индивидуализирована. Национализация направлена на удовлетворение потребности общенационального значения. Экспроприация, в отличие от
национализации, обычно является- результатом административной меры, и направлена она на собственность отдельных (а не всех) лиц.
Кроме того, определена косвенная (ползучая) экспроприация, т.е. иные меры, в результате которых происходит изъятие собственности.
4. Проведенный сравнительный анализ международно-правового регулирования-иностранных инвестиций, позволил выявить недостатки, а также разработать конкретные предложения по усовершенствованию инвестиционного законодательства России:
A. Определение в российском инвестиционном законодательстве иностранных инвестиций как вкладываемых в объект предпринимательской деятельности, т.е. в целях получения прибыли (дохода), приводит к «ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона». Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, земельные участки. В этой связи необходимо расширить- круг объектов, попадающих в сферу действия Закона 1999 года, что позволит избежать возникновения в будущем серьезных правовых коллизий.
B. В соответствии с общепризнанной «теорией контроля», необходимо распространить статус иностранного инвестора, без каких-либо изъятий, на российские организации, в тех случаях, когда иностранная компания приобретает контрольный пакет акций такой компании.
C. Определяя правовой режим иностранного инвестора, необходимо, помимо национального режима (HP), предоставить иностранным инвесторам режим наибольшего благоприятствования (РНБ), который уравнивал бы иностранных инвесторов друг с другом на территории РФ.
D. В Закон 1999 года необходимо внедрить такой важный элемент стабильности инвестиционного режима, как запрещение устанавливать новые изъятия из HP в любое время. Также нужно решить вопрос с установлением льгот и привилегий для иностранных инвесторов. Уравнивание возможностей национального и иностранного инвесторов отвечает условиям равного доступа на рынок, единым условиям конкуренции и т.д.
E. Самой серьезной проработки в Законе 1999 г. требуют положения, гарантирующие инвестору защиту от неблагоприятных изменений законодательства РФ после осуществления им инвестиций. В работе проанализированы и выявлены основные недостатки стабилизационной (дедушкиной) оговорки.
F. В Законе необходимо существенно изменить статьи о предоставленных инвесторам гарантиях (статьи 5-8 и 10-15 и статьи 15-17 Закона 1999 г.). Это особенно важно в отношении разрешения споров по инвестиционным вопросам, прав перевода доходов и прибыли за рубеж, гарантий компенсации при национализации и др.
G. Анализ двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений неизбежно ставит вопрос о внесении изменений в Типовое соглашение 2001 г. В частности, в текст Типового Соглашения необходимо включить статью о ключевом персонале, о доступности законодательства; при описании режима инвестиций имеет смысл распространить предоставление HP или РЫБ не только капиталовложениям инвесторов, но и самим инвесторам.
Н. Для улучшения инвестиционного климата в России, помимо самого Закона об иностранных инвестициях, необходимо также совершенствовать российское законодательство, "косвенно" регулирующее иностранные инвестиции. В работе исследованы наиболее важные, по мнению автора, направления: административно-правовое, налоговое, корпоративное, земельное регулирование, а также правоприменение.
Практическая и теоретическая значимость результатов исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы:
- при разработке международных документов, регулирующих инвестиционные отношения, а также для совершенствования российского инвестиционного законодательства;
- для дальнейших исследований проблем международно-правового регулирования инвестиционных отношений;
- при разработке учебно-методологической литературы по следующим дисциплинам: «Международное экономическое право», «Международное инвестиционное право».
Эволюция развития международного инвестиционного права
Формирование и развитие международно-правового регулирования иностранных инвестиций прошло свой долгий эволюционный путь. В основе зарождения международного инвестиционного права лежит выход национального капитала далеко за пределы территорий его первоначального обитания, что само по себе носит объективный экономический характер. В силу своей сущности любой капитал, достигший, так сказать, критической массы, стремится вырваться на новые, еще не освоенные земли, где есть возможность развернуться для достижения самого высокого оборота и общей эффективности6.
Для того, чтобы понять современное состояние международно-правового регулирования иностранных инвестиций, необходимо изучить историческое развитие данного процесса. В научной литературе выделяются различные периодизации этого явления.
По мнению СИ. Крупко, развитие международного инвестиционного права включает в себя три периода. За основу периодизации автор взял различные подходы к разрешению инвестиционных споров. Первый период определяется временными рамками первой половины XX в. Он характерен тем, что возникновение социалистических государств повлекло проведение сплошной национализации частной собственности. Иностранные инвесторы и их государства инициировали споры, считая акты национализации незаконными и требуя выплаты возмещения. Государства - экспроприаторы, в свою очередь, отказывались выплачивать компенсацию. Второй период характеризуется укреплением экономической независимости стран Азии, Африки и Латинской Америки в 1950-1970 гг., когда были приняты инвестиционные кодексы и законы в государствах - импортерах капитала. Споры имели место как в связи с национализацией капиталовложений, так и в результате одностороннего изменения или прекращения государством инвестиционных соглашений.
Третий период относится к первой половине 80-х гг. На этом этапе тема правового регулирования отношений государства - импортера и иностранного инвестора приобретает новую значимость в связи с открытием восточноевропейского рынка. В соответствии с данным обстоятельством государства - экспортеры капитала начали создавать национальные программы по страхованию инвестиций посредством гарантий для снижения политических рисков7.
Д.К. Лабин классифицирует историю международно-правового регулирования инвестиционных отношений на следующие периоды: колониальный, постколониальный, период рационализации экономического поведения государств и современный .
Похожую позицию занимают французские ученые Д. Карро и П. Жюйар. По их мнению, международное инвестиционное право зашиты инвестиций проходило три этапа. Первый этап — провозглашение развитыми странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций. Второй этап — непризнание (отвод) развивающимися странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций. Третий этап — восстановление развитыми и развивающимися странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций9.
Появление и развитие многосторонних международных договоров
История многосторонних международных договоров, регулирующих иностранные инвестиции, получила свое начало еще в 20-х гг. прошлого столетия. В 1929 г. по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения многосторонней международной конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью, которая, однако, не увенчалась успехом. В целях восстановления разрушенной во время Второй мировой войны экономики многих государств мира и налаживания нарушенных международных экономических связей, особенно в области инвестиционных отношений, в 1944 г. были созданы Международный валютный фонд (МВФ) и Международный банк реконструкции и развития (МБРР), которые были призваны финансировать развитие послевоенной мировой экономики.
По окончании Второй мировой войны были предприняты конкретные шаги в направлении заключения многосторонней конвенции по регулированию частных инвестиций за рубежом. Многие государства, прежде всего США, заинтересованные в развитии внешнеэкономических отношений, выступили с предложением о создании международной организации по торговле. США стали инициатором разработки ряда документов по регулированию внешней торговли и инвестиций, в частности, примерного Устава международной торговой организации (сентябрь 1946 г.) и в приложении к нему - документа под названием "Международное инвестирование и экономическое развитие". Эти документы явились составными частями Устава международной торговой организации. Регулирование иностранных инвестиций предусматривалось положениями нескольких статей Устава. Несмотря на это Устав не был ратифицирован необходимым количеством государств. После Гаванской конференции (ноябрь 1947 г. - март 1948 г.) продолжались попытки создания многосторонней конвенции защиты капиталов за рубежом, оказавшиеся также неудачными55.
В 60-70-е гг. поиском правовых форм регулирования иностранных инвестиций в международном праве занимались МБРР и ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития).
Первым универсальным международным договором, регулирующим иностранные инвестиции и носящим обязательный характер, стала Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств. Данная Конвенция была разработана и подписана под эгидой МБРР - 46 государствами. Учрежденная 18 марта 1965 г., Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. По данным на 9 мая 2007 года Вашингтонскую конвенцию подписали 156 государств, в том числе 144 из них ее ратифицировали56. Россия подписала ее в 1992 г., но не ратифицировала.
Целью Вашингтонской конвенции является урегулирование инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством. Она предусматривает создание Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - Центр). В компетенцию Центра входит рассмотрение связанных с прямыми иностранными инвестициями споров между договаривающимися государствами и лицами других договаривающихся государств. По состоянию на август 2007 Центром рассмотрено 132 дела.57
Содержание двусторонних соглашений
Двусторонние договоры о поощрении и защите капиталовложений начиная с 70-х годов XX века получают широкое распространение в практике урегулирования инвестиционных отношений между развитыми и менее развитыми государствами (Для удобства изложения, далее будем использовать термин "Соглашение"). Соглашения выглядят как взаимные, однако в действительности речь идет о поощрении и защите инвестиций из развитых стран на территории менее развитых стран .
Смысл всего Соглашения, в этом случае, сводится к облечению в некую правовую форму обещаний, принимающего инвестиции государства, предоставить должную защиту иностранному капиталу. Хотя Соглашение, как правило, предусматривает двухстороннее движение инвестиций между заключающими его государствами, на практике, а зачастую и в подтексте положений Соглашения видно, что капитал движется только в одном направлении104.
Вначале Соглашения именовались договорами о защите капиталовложений, но позднее их стали именовать соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Отчасти это было сделано для того, чтобы поставить стороны в равное правовое положение. На, первое место было поставлено именно поощрение инвестиций, а затем уже их защита. По мнению М. осуществление капиталовложений путем создания благоприятного инвестиционного климата".
СССР было заключено 14 Соглашений с 15 государствами (13 двусторонних и 1 трехстороннее - с Бельгией и Люксембургом)10 с такими государствами как: Финляндия, Бельгия, Люксембург, Великобритания, ФРГ, Франция, Нидерланды, Канада, Италия, Австрия, КНР, Испания, Швейцария, Турция, Корея. Соглашение с Турцией так и не вступило в силу. Впоследствии было подготовлено новое российское соглашение с Турцией. На смену союзному соглашению с Италией 1989 года впоследствии пришло российское соглашение 1996 г.
Россия.продолжила практику СССР в рассматриваемой области. Деятельность России в области поощрения и защиты инвестиций началась с подписания двух Соглашений с США107. По состоянию на январь.2008 года подписано 58 двусторонних соглашений о поощрении защиты капиталовложений, из которых действуют и вступили в силу 46 соглашений (6 договоров заключено со странами СНГ: с Таджикистаном, Узбекистаном, Казахстаном, Украиной, Молдовой и Арменией)108.
