Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретические основы доказывания в состязательном уголовном суде
1.1. Доказательственное право и цель доказывания в состязательном уголовном суде 12
1.2. Сущность судебных доказательств и доказывания 45
1.3. Регламентация представления сторонами доказательств в судебном следствии 80
Глава 2. Процессуальная регламентация и тактика судебных действий 107
2.1. Общие положения тактики судебных действий 107
2.2. Процессуальные и тактические аспекты проведения прямого допроса 132
2.3. Процессуальные и тактические аспекты проведения перекрестного допроса 163
Заключение 186
Библиографический список 189
Приложение 1 ..205
- Доказательственное право и цель доказывания в состязательном уголовном суде
- Сущность судебных доказательств и доказывания
- Общие положения тактики судебных действий
- Процессуальные и тактические аспекты проведения прямого допроса
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Затянувшийся переходный период к состязательному правосудию завершился принятием нового УШС РФ ('^Российская газета" 22 декабря 2001 г.). Этот юридический факт обусловил иную реальность в сфере уголовного судопроизводства. Законодатель в целом отказался от: 1) нормативного (формального) требования о полноте, всесторонности и объективности предварительного расследования; 2) концепции "объективной истины"; 3) широкого использования механизмов возвращения уголовных дел на дополнительное расследование.
Изменения уголовно-процессуального законодательства настолько существенны, что можно говорить о появлении признаков новой идеологии в судопроизводстве и научной доктрины в уголовном процессе. Появление таких новелл, как "представление доказательств сторонами", "обязанность суда обеспечить условия для состязания сторон", "равенство сторон" позволяет совершенно иначе поставить вопрос о роли и значении тактики представления доказательств вообще и речевого фактора в судебном доказывании в частности.
В связи с этим следует пересмотреть некоторые постулаты теории доказательств и доказывания, освободиться от господствовавших на протяжении десятилетий отдельных догм. По сути нужно решать проблему формирования новой теории доказательств - теории судебных доказательств - и общей методики доказывания. Теперь именно в суде реально разрешается уголовное дело на основе доказательственных фактов, представленных сторонами. Суд в классическом состязательном процессе, как правило, не доказывает, но создает условия для состязания сторон, для представления ими доказательств. Посредством доказательств стороны убеждают суд. Суд оценивает доказательства, представленные сторонами, по своему внутреннему убеждению. Это внутреннее убеждение распространяется в целом на систему представляемых доказательств, так и на оценку конкретных доказательств с точки
4 зрения их допустимости, относимости, достоверности и достаточности. Поэтому уголовно-процессуальные и тактические проблемы доказывания требуют теоретического осмысления и разработки прикладных аспектов.
Степень научной разработанности проблемы. Как известно, советская теория доказательств оправдывала парадигму инквизиционно-следственного письменного процесса. Представлялось вполне естественным, что судебное следствие - судоговорение - есть логическое продолжение предварительного расследования. Соответственно, принципиального разли-чия между судебным доказыванием и доказыванием на досудебной подготовке не проводилась. Характерно, что даже авторы, избравшие психолингвистический подход к исследованию доказывания, основной упор делали на исследование фактора речи в рамках предварительного следствия1.
Что же касается криминалистической литературы, посвященной проблемам теории доказательств, то техники доказывания разрабатывались, как правило, применительно к условиям предварительного расследования". Собственно к проблемам судебного доказывания обращалось не так уж много советских авторов3.
Совсем редки работы, которые затрагивают проблемы судебного доказывания именно в тактическом, "речевом" разрезе .
См. например: Леонтьев А.А., Шахнарович A.M., Батов В.И. Речь в криминалистике и судебной психологии. - М., 1977- С. 40 - 45.
" Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е изд. неправ, и доп. - М., 1973; Каз Ц.М. Проблемы доказывания по уголовным делам. - Владивосток, 1984; Белкин А.Р. Теория доказывания. - М., 1999; и др. Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. - М., 1960; Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. - М., 1964; он же: Тактика и этика судебного допроса. - М., 1969; Эйсман А.А. Логика доказывания. - М., 1971; Веретехин Е.Г. Пробелы предварительного расследования и их восполнение в суде 1 инстанции. — Казань. 1988; Егоров К.С. Проблемы криминалистического обеспечения судебного следствия: Дисс... канд. юрид. наук. - М., 1994; и др.
4 См., например: Александров А.С., Круглов И.В. Система формальных доказательств: исторический аспект // Современные проблемы уголовного судопроизводства России: Сб. науч. статей. - Н. Новгород, 1999. - С. 86 - 94.
5 Пожалуй, исключением являются коллективное практическое руково-
дство зрелых адвокатов-профессионалов и монография В.В. Мельника .
В гораздо большей степени проблематика судебного доказывания освещалась в дореволюционной литературе3.
Необходимо отметить чрезвычайно важный вклад в понимание языковой сущности русского права и судебной речи, который внесли лингвисты .
В современных публикациях, скорее всего, удачны попытки А.С, Александрова применить знания лингвистики, семиологии и философии языка для объяснения природы уголовного судопроизводства и судебного доказывания5. Однако автор, на наш взгляд, весьма односторонне воспринимает методологическую проблему инвариантности структуры доказательственной базы и ее последующих психолингвистических преобразований.
Таким образом, несмотря на определенный теоретический задел и наличие эмпирического материала, проблемы судебного доказательства и доказывания должного освещения не получили. Особенно это относится к тактическим аспектам представления доказательств.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является реальность, которая создается в ходе представления и использования доказательств в состязательном судоговорении.
Предметом исследования являются отдельные закономерности, связанные с тактикой подготовки, демонстрацией доказательств, интерпретацией
Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой.-М., 1998.
Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном суде. ~ М., 2000.
Гаррис Р. Школа адвокатуры. - СПб., 1911; Владимиров Л.Е. Advocatus miles. Пособие для уголовной защиты. - СПб., 1911. Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. - СПб., 1913; Кони А.Ф. Уголовный процесс? нравственные начала. - М., 2000; Спасович В.Д. О теории су-дебно-уголовных доказательств. - М., 2001; и др.
4 Голуб И.В., Розенталь Д.Э. Секреты хорошей речи. - М., 1993; Ива-
кина Н.Н. Культура судебной речи. - М., 1995; и др.
5 Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства - Н. Новгород 2001.
речей сторон. При этом упор сделан на разработку научно-практических средств, предназначенных для субъектов со стороны обвинения.
Цель и задачи исследования. Конечной целью работы является процессуальная характеристика тактических основ судебного доказывания, которая соответствовали бы новому уголовно-процессуальному законодательству и практике судоговорения в условиях состязательности.
Основная гипотеза исследования, выдвинутая в соответствии с его целью, состоит в предположении о том, что "тактика судоговорения" может быть реализована в рамках состязательного уголовного процесса с неизбежной коррекцией представлений в теории и практике судебного доказывания. Эта гипотеза исследования обусловила решение следующих задач:
провести анализ норм УПК РФ, регулирующих судебное следствие, а также то, что можно именовать доказательственным правом;
провести корректировку основных положений теории доказательств и доказывания;
3) обобщить типичные тактические схемы представления доказа
тельств, главным образом, стороной обвинения;
4) разработать отдельные тактические приемы и рекомендации, кото
рые позволяют формировать судейское убеждение в ходе производства от
дельных судебных действий (прямого, дополнительного и перекрестного до
проса и пр.).
Теоретическая, методологическая и эмпирическая база исследования. Методологическая база диссертационного исследования представлена общенаучным методом диалектического материализма и частными методами научного познания: индуктивным, дедуктивным, анализа, синтеза, историческим, социологическим, сравнительным и другими методами.
Так или иначе, автор смотрел на методологию исследования сквозь собственные убеждения, ведомственные установки и научные тенденции, выраженные в трудах известных "старых" процессуалистов: Л.Е. Владимирова, Р. Гарриеа, А.Ф, Кони, П. Сергеича, В.Д. Спасовича, а также предста-
7 вителей современной науки: А.С. Александрова, В.Д. Арсеньева, О.Я. Баева,
Б.А. Банина, В.И. Баскова, Б.Т. Безлепкина, А.Р. Белкина, A.M. Баранова, А.Д. Бойкова, Н.А. Громова, В.Е. Гущева, А.А. Давлетова, В.В. Зажицкого, О.А. Зайцева, 3.3. Зинатуллина, К.С. Егорова, М.К. Каминского, Л.М. Кар-неевой, Н.Н. Ковтуна, Л.Д. Кокорева, В.Я. Колдина, A.M. Ларина, А.Ф. Лу-бина, А.Г. Маркушина, Е.Б. Мизулиной, Ю.К. Орлова, С.А. Пашина, П.Ф. Пашкевича, И.Л. Петрухина, М.П. Полякова, В.М. Савицкого, СП. Серебро-вой, А.В. Смирнова, М.С. Строговича, Э.С. Тенчова, В.Т. Томина, А.И. Тру-сова, B.C. Устинова, Ф.Н. Фаткуллина, С.А. Шейфера, М.Л. Якуба и др.
Диссертационный материал излагается путем восхождения от абстрактного к конкретному: от общих положений теории доказательств к положениям методики доказывания, а затем - к тактике представления доказательств.
Автор в ряде случаев отказался от ссылок, несущественных для хода рассуждений, оставаясь в надежде, что это не будет воспринято как неуважение к другим исследователям. Ссылки на более ранние работы по уголовному процессу и криминалистике объясняются стремлением автора цитировать, по возможности, оригинальные публикации, а не их переложение.
Эмпирическую базу составили результаты анкетирования адвокатов (100 человек) и прокуроров (49 человек) в трех регионах России: Санкт-Петербурге, Нижнем Новгороде и Ростове-на-Дону, участвовавших в качестве сторон при судебном разбирательств уголовных дел, а также мнения экспертов, в качестве которых выступали судьи (20 человек). Кроме того, изучалась судебная практика (надзорные производства) Верховного суда РФ.
Научная новизна исследования определяется тем, что с новых мировоззренческих и правовых позиций состязательности уголовного судопроизводства предпринята попытка рассмотреть процессуальную и тактическую природу судебного доказывания. При этом - как исходные предпосылки -существенным образом уточнены основные категории и понятия теории доказательств и методики доказывания (понятия досудебного и судебного дока-
8 зательства, цели доказывания и др.), а также определены судебные доказательства и доказывание как речевой процесс, имеющий не только логическую, но и другие тактические составляющие (психологические, эмоциональные, подсознательные). Речь идет о проблеме обоснования дискурсивного характера судейского убеждения как результате состязательного судоговорения.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы:
Произошло смешение инквизиционных и состязательных начал в континентальном - российском - уголовном процессе, поэтому: 1) нужно различать нормы доказательственного права, которые регламентируют досудебное производство; 2) выделять нормативные положения, которые регламентируют доказывание на стадии судебного разбирательства.
Нормы доказательственного права, как минимум, должны регламентировать цели доказывания:
для сторон на стадии досудебного разбирательства; 1) формирование доказательственной базы особым процессуальным образом (создавать частные доказательственные системы); 2) установление доказательственных фактов;
для сторон в судебном разбирательстве: 1) представление суду доказательственных фактов; 2) "убеждения" суда в существовании данных фактов;
для суда: 1) правовой контроль суда за действиями сторон; 2) оценка представленных и не представленных доказательственных фактов; 3) принятие обоснованного уголовно-процессуального решения.
Судебное доказывание - это уголовно-процессуальный механизм преобразования следа-отражения в один из аргументов, совокупность которых устанавливает доказательственный факт как одно из оснований принятия судебного решения.
Принцип равноправия сторон распространяется только на правомерное поведение. Неправомерное поведение одной из сторон не создает осно-
9 вания для такого же поведения и для другой стороны. Недостаточный правовой контроль суда за законностью собирания и представления досудебных доказательств влечет: 1) ходатайства стороны о признании недопустимости доказательства; 2) обжалования судебного решения, если недопустимое до-ь казательство было положено в его обоснование.
Дача показаний в свободной форме, т. е. не в форме ответов на поставленные вопросы, может считаться одним способов представления доказательства, выбор которого определяется по усмотрению стороны исходя из тактических соображений.
По причине того, что в законе нет разделения, какие доказательства собираются стороной защиты, а какие - стороной обвинения, не должны возникать основания для "двойного стандарта" по собиранию, представлению и оценке обвинительных и оправдательных доказательств.
Тактика судебного следствия, по нашему мнению, может относиться к действиям, направленным на: а) собирание доказательств; б) интерпретацию (обработку) доказательств; в) представление этих доказательств; г) их использование.
Суть тактического приема - в возможности выбора эффективного поведения применительно к наличным условиям производства судебного действия: уголовно-процессуальная регламентация не меняет сути тактического приема, если была и остается свобода выбора средства, как результат оценки сложившихся условий "до" и в ходе судебного действия.
Суд не продолжает исследование доказательств, начатое предварительным расследованием, а проводит его полностью и до конца, отнюдь не исходя из того, что те или иные факты уже установлены в предыдущей стадии.
Тактику досудебного формирования и представления доказательственной базы в суде можно назвать искусством маневра информационными, организационными и техническими ресурсами.
Переоценка речевых проявлений закономерно ведет к недооценке
10 иных тактических средств доказывания в состязательном уголовном процессе; в этом контексте психолингвистические ресурсы тактики представления доказательств являются лишь одним, безусловно важным, аспектом общей тактики производства отдельных судебных действий.
Истолкование смысла текста закона никогда не может рассматриваться как окончательное, единственно правильное; применяемые аргументы могут характеризоваться не как правильные или неправильные, но как сильные или слабые.
Тактика судебного допроса складываются из различных тактических приемов речевого и психологического воздействия, логико-семантических и грамматических форм вопросов и приемов их постановки, а также включает в себя изучение дела, личности свидетеля, подготовки его к допросу и самоподготовки допрашивающего, изучение личности судей (присяжных) и процессуальных противников.
Досудебная "подготовка свидетеля" к прямому и перекрестному судебным допросам - это не подстрекательство к даче ложных показаний, не "дрессировка"; это - тактическое средство представления его показаний, снижение вероятности изменения или отказа свидетеля от своих показаний, данных на предварительном расследовании; это - необходимая часть подготовки к формированию судебного доказательственного факта.
Важным является соблюдение тактического правила: при допросе "своих" свидетелей необходимо всегда сохранять последовательность времени, хронологический порядок; другое правило состоит в следующем: нельзя возвращаться к одному и тому же факту посредством различным образом сформулированных вопросов.
Добротное изучение уголовного дела должно дать ключ к выработке тактики допроса: обвинитель должен знать, какие противоречивые моменты есть в нем, где может завязаться дискуссия, в чем заключаются сильные стороны обвинения; какие части дела защиты могут быть опровергнуты (отрицаться); какие слабые места у защиты; перекрестный допрос лежит в осно-
вании судебного следствия как лучшее средство деконструкции доказательственных фактов; предварительная оценка рисков входит в тактику перекрестного допроса.
Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется разработанной процессуальной и тактической характеристикой судебного следствия, уточненным категориальным аппаратом, что выступает как теоретико-методологической основа для продолжения и практической организации продуктивных разработок в сфере научного курса уголовного процесса вообще и теории доказательств в особенности.
Практическая значимость диссертации. Содержание материалов диссертационного исследования может быть использовано в качестве научно-методической основы для разработки учебных пособий и рекомендаций, а для подготовки и переподготовки кадров научных и образовательных учреждений системы МВД России, ФСБ, прокуратуры, налоговой полиции.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации опубликованы автором в пяти научных статьях, учебном пособии и прошли апробацию в ходе выступлений на межвузовских конференциях (1999 - 2001 гг.) и на кафедре уголовного процесса Нижегородской академии МВД РФ.
Сформулированные в работе рекомендации и предложения по совершенствованию деятельности государственных обвинителей в суде нашли применение в практике деятельности ГСУ ГУВД и прокуратуры Нижегородской области.
Материалы диссертационного исследования используются в учебном процессе Нижегородской академии МВД РФ при подготовке лекций, письменных консультаций, а также при проведении семинарских и практических занятий по уголовному процессу, прокурорскому надзору и спецкурсу "Судебные доказательства и доказывание".
Доказательственное право и цель доказывания в состязательном уголовном суде
Как известно, к числу основных категорий теории доказательств в уголовном процессе традиционно относятся: 1) доказательственное право; 2) цель доказывания; 3) доказательства и доказывание; 4) классификация доказательств; 5) предмет доказывания; 6) пределы доказывания1.
Данные категории до некоторых пор вполне удовлетворительно сочетались между собой. Этому есть объяснение: все они являлись научным отражением одной и той же идеологии и логики следственного (розыскного, инквизиционного) типа процесса. Выглядело довольно разумным, что доказательства, собранные, например, следователем чуть ли не автоматически превращались в судебные доказательства. Традиционно представлялось, что судебное разбирательство есть закономерное развитие и финал стадии предварительного расследования. Во всяком случае, доказательственное право считается единым как для досудебных стадий, так и для стадии судебного разбирательства. Более того, по развернутым утверждениям некоторых процессуалистов, уже на досудебных стадиях устанавливается "объективная истина"".
Между тем нормативное введение принципа состязательности в уголовный процесс заложило основы нового доказательственного права.
Действительно, ст. 15 УПК РФ "Состязательность сторон" порывает с многолетней теорией и практикой по формуле: "Тот прав, у кого больше прав". На всех стадиях - это принципиально - уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон (п. 1 ст. 15 УПК РФ); функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо (п. 2); суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты; суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их "процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (п. 3); стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (п. 4 ст. 15 УПК РФ).
В зависимости от тех или иных пристрастий ряды ученых-процессуалистов и правоприменителей решительным образом раскололись. Одна группа авторов категорически высказывается за новый порядок судопроизводства, вплоть до ликвидации досудебных стадий, поскольку там нет и не может быть места состязательности1. Других весьлма пугают современные тенденции рационализации судебного судопроизводства. В частности, "традиционалисты" выступают против новых положений доказательственного права. Г. А. Печников, например, усматривает в этом возрождение идеализма и позитивизма в уголовном процессе ("при чистом знамени правовой науки")2. Третья группа призывает идти еще дальше - в направлении такого порядка судопроизводства, который можно называть "дискуреивно-состязательным"\
Диссертант не склонен разделять крайние точки зрения, полагая, что спор выходит далеко за границы теоретических дискуссий. Иначе говоря, под угрозу поставлены реальные конституционные права и свободы граждан, объективно вовлеченных в орбиту действующего судопроизводства. С одной стороны, понятно стремление многих юристов воплотить в систему российского уголовного процесса "общепризнанные" международно-правовые гарантии личности. С другой стороны, мало кто задается вопросом, как после такого внедрения сделать уголовный процесс действительно эффективным?
В.Ф. Попов прав, когда отмечает, что "международно-правовые гарантии личности не являются сбалансированным комплексом, который при его внедрении, во-первых, автоматически сбалансирует гарантии всех участников уголовного процесса, а, во-вторых, позволит достигать цели уголовного процесса. Так называемые, международно-правовые гарантии личности априори не являются составной и органической частью системы любого национального уголовного процесса, в том числе и российского. Потому речь должна идти не только о том, что заимствовать, но и как внедрить, не разрушая того, что можно назвать национальными достижениями теории и практики"1.
Словом, ситуация в уголовно-процессуальной науке такова, что вполне целесообразно ставить научную и практическую проблему осмысления движущих начал и возможных исходов "нового" уголовного процесса вообще, судебного разбирательства и судебного следствия, в частности. В диссертационном исследовании нами такая проблема ставится и мы пытается ее решить посильным образом. Общая позиция автора сводится к тому, что в целом следует одобрить новый уголовно-процессуальный закон (УПК РФ), поскольку в этом законе наблюдается определенная преемственность российскому Уставу уголовного судопроизводства (1864 г.) и общим принципам континентального права.
Законодательство под влиянием временных "ослеплений " может, конечно, отступать назад и возвращаться к устарелым и отжившим учреждениям. Но главное - не посягать на коренные начала правосудия - гласность, устноеть, непосредственность, состязательность и свободную оценку доказательств. "Эти приобретения человечества куплены слишком дорогою ценой многовековых страданий и заблуждений, чтобы с ними можно было легко и надолго расстать-ся"1.
Первым шагом на этом пути - согласовать в рамках одной концепции категорию новое "доказательственное право" и, соответственно, новую "цель доказывания".
Доказательственное право представляет собой органическую часть уголовно-процессуального права, которая также состоит из норм, закрепляющих статус доказательств и их источников, определяющих предмет и процесс доказывания, субъектов и порядок их деятельности в связи с доказыванием.
Справедливы утверждения процессуалистов о том, что "судебное следствие является центральной стадией уголовного процесса, а ее ядром выступает уголовно-процессуальное доказывание" . Потому можно смело утверждать, что доказательственное право составляет ядро уголовно-процессуального права, хотя оно может быть выделено из всей системы российского уголовного процесса достаточно условно.
Полагаем, доказательственное право как часть общей системы уголовно-процессуального права формировалось одновременно с целым. И. Фихте писал: "Система - органическое целое, в котором не может существовать ни одна часть, если не существуют все остальные". Система появляется не элементно (частями), а вся целиком, в любой период ее существования .
Сущность судебных доказательств и доказывания
Существуют некоторые основания утверждать, что методологический уровень современного исследования феномена "доказательства в уголовном процессе", по тем или иным причинам оказался недостаточно высоким1.
Классики пореформенного русского уголовного процесса о понятии доказательств высказывались весьма лаконично. "Доказательствами, - писал М.В. Духовский, - может быть все, что способно содействовать к разъяснению уголовного преступления, невиновности или степени виновности обвиняемого"2. Доказательство, по мнению Ю. Глазера, означает "совокупность оснований убеждения в действительности или недействительности обстоятельства, подлежащего судебному удостоверению по данному делу" . Л.Е. Владимиров считал, что учение о доказательствах должно стоять на первом плане в науке уголовного процесса. В целом он также относился к определению доказательства как факту: "Уголовным доказательством называется всякий факт, имеющий назначением вызвать в судье убеждение в существовании или не существовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет судебного исследования"4.
По сути повторил Л.Е. Владимирова и СИ. Викторский: "Под уголовно-судебными доказательствами мы разумеем здесь вместе с другими криминалиственно самому факту" . Наиболее типично среди постсоветских определений доказательств такое: "Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке органы дознания, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела" .
В определениях иностранных авторов на первый план выходит целевой аспект доказательств. Скажем, П. Мэрфи полагает, что доказательства могут быть определены как "любые материалы, которые направлены на то, чтобы убедить суд в правдивости или вероятности некоторых фактов, представленных перед судом". Другой автор, Н. Уилкинс, считает, что "доказательство факта -это то, во что намереваются заставить поверить" Понятно, одно: в одной группе определений - дореволюционных и иностранных авторов - упор делается на средства убеждения суда в состязательном процессе, в другой группе - советских и постсоветских авторов - на законный порядок формирования доказательств. Предполагается, что если такой порядок действительно был законным, то установление предмета доказывания будет гарантировано.
Современные российские определения - скорее всего, являются отражением следственного или смешанного типа судопроизводства. Ясно и другое: дореволюционные и "иностранные" определения даны применительно к не доказательствам вообще, а именно к судебным доказательствам. В "советских" определениях доказательств не делается различий между досудебными и судебными доказательствами. Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ "доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно-процессуальным кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела".
Как видно из приведенной -нормы-дефиниции, трактовка уголовно-процессуального законодательства по существу не изменилась.
Доказательство в самом общем смысле есть прием, к которому прибегают с той целью, чтобы убедить в правильности тезиса, достоверности познания или - в том случае, если данное положение оспаривается, - еще раз его дополнить и подтвердить1.
Главное, по нашему мнению, состоит в том, что понятие "доказательство" относится к числу оценочных. Иными словами, то, что для следователя является доказательством, таковым не является для защитника и, возможно, и для суда. Доказательство - это предположение стороны обвинения или защиты о том, что суд согласится с этим предположением. Стороны в уголовном процессе оперируют досудебными - и только досудебными - доказательствами. Они будут досудебными до того момента, пока суд не огласит свое решение, обоснованием которого уже будут именоваться доказательствами судебными. В связи со сказанным становится ясно, что судебное доказательство и доказательство на предварительном расследовании - это нечто разное, или, может быть, одно и тоже, но находящееся в разных состояниях.
Для досудебных доказательств основной формой "жизни" является письмо, т. е. письменная речь. "Озвучивание" досудебных доказательств в стадии судебного разбирательства - это легальное речевое средство их представления в целях воздействия на внутреннее убеждение судьи относительно правдоподобия утверждений стороны. Представление досудебных доказательств происходит за счет речевого конструирования своей позиции по делу и деконструкции позиции противной стороны1. При этом слово не "отвязывается" от объекта. Эта связь и соответствие (совпадение) между словом и тем, что стоит за ним, должны быть сохранены. Более того, связь слова с объектом является основной и определяющей для его значения. Разумеется, такая связь не непосредственная, а опосредованная - через обобщенное семантическое содержание слова -через понятие и образ. Это всегда значащий образ, структура, строение которого определено существенными для его значения отношениями.
Речь только там, где есть семантика, значение. Чем больше семантики, тем больше речь является речью. Лишь в мистифицированном представлении "объективного идеализма" слово и объект вовсе распадаются, и слово, понятие противопоставляется действительности как независимая сущность. Отношение слова как обозначающего к обозначаемому им объекту - это познавательное отношение. В словах содержится извлеченная сущность объекта.
Общие положения тактики судебных действий
Вряд ли кто сомневается в том, что криминалистическая тактика "вышла" из теории военного искусства. Легендарная энциклопедия "Britannica" называет имя первого автора, который написал трактат о взаимосвязи различных факторов, влияющих на выбор решений в ходе сражения. Это -Сунь-цзы, китайский теоретик и полководец YI - Y вв. до н. э.
История донесла славу и другого древнего автора сочинения о военном искусстве: боевой подготовке, организации войск, вооружении, боевых порядках и т. д. Вегеций (Flavius Vegetius Renatus) Флавий Ренат (кон. IY -нач. Y вв.) - римский военный теоретик и историк. Вегеций - патриций, реформатор и римский военный эксперт - написал, возможно, наиболее влиятельный военный трактат. Он оставался в течение столетий военной библией Европы. Тактика Вегеция основывалась на факторах: 1) постоянная тренировка; 2) серьезная дисциплина; 3) использование ресурсов и запасов; 4) разведка; 5) использование конкретной обстановки.
Тактика - противоположность "капризной игре".
Арабский перевод "Taktike theoria" Византийского императора Лео VI (886 - 912 гг.) был сделан приблизительно в 1350 г. "Тактика - искусство войны". Автор отмечал: "Стратегия - искусство генерала, тактика - мастерство солдата .
По данным А. Лыкошина в России были опубликованы несколько оригинальных работ по тактике военного дела. К числу наиболее известных работ относятся сочинения Михайлова "Опыты полевого воинского искусства" (1794 г.), "Тактические правила или наставление к воинским эволюциям" (1797 г.); Бестужева "Общий опыт тактики" (1807 г.) и др.!
"Тактика (греч. taktika - искусство построения войск, от tasso - строю, выстраиваю) - составная часть военного искусства, включающая теорию и практику подготовки и ведения боя соединениями, частями (кораблями) и подразделениями различных видов вооруженных сил, родов войск (сил флота) и специальных войск на суше, в воздухе и на море. Это - совокупность средств и приемов для достижения намеченной цели"".
Существуют особые "единицы анализа" тактических схем поведения в противоборстве: "постепенное отсекание нежелательных элементов", "ликвидация по одному", "булавочные уколы", "обливание грязью", "перемалывание живой силы" и т. д,"
Криминалистическая тактика как учение о способах и наиболее эффективных приемах производства отдельных следственных действий является содержанием раздела криминалистической науки4.
В криминалистической литературе до настоящего времени отсутствует единое определение криминалистической тактики, однако употребление термина Тактика" применительно к деятельности по расследованию преступлений никем не оспаривается. Известно, что тактика в ее общем, родовом понятии означает теорию и практику подготовки и проведения какого-либо действия, операции или комбинации, направленной на кого-то или на что-то. Любой субъект, который хотел бы быть тактиком, выстраивает свою линию поведения, сообразуя с объемом информации, которой он располагает, а также в соответствии со своими субъективными свойствами и объективными факторами, характеризующими данный процесс.
В большинстве работ, особенно вышедших до 80-х гг., употребляется термин "следственная тактика". Этот же термин используют авторы даже тех работ, которые увидели свет не так давно . Безусловно, тактические рекомендации криминалистики в первую очередь адресованы следователю. Но тактика, как форма практической деятельности, свойственна и другим участникам уголовного процесса - прокурору, судье, защитнику.
А.Н. Васильев никогда не признавал возможностей криминалистики вообще и криминалистической тактики для судебного следствия. Его главный аргумент: "Разработка особой тактики судебного следствия и использования научно-технических средств в судебном разбирательстве потребовали бы специальных знаний как условия исполнения судебных обязанностей"".
В.И. Комиссаров смягчил позицию А.Н. Васильева: "Не следует исключать появления судебной тактики, но только в будущем""5. Впоследствии Н.П. Яблоков четко сформулировал: "Ждут своего решения проблемы тактики судебного следствия" . В.Е. Коновалова считает, что "тактика - это система научных положений по планированию и организации предварительного и судебного следствия" . О.Я. Баев к этому вполне основательно добавляет: "а также по оценке информации в процессе доказывания на предварительном и судебном следствии"".
Л.Е. Ароцкер, пожалуй, был первым, кто сформулировал определение тактики судебного следствия: -Система, основанных на уголовно-процессуальном законе приемов и методов планомерной подготовки и проведения судебного следствия и отдельных судебных действий, обеспечивающих установление истины по делу" .
Процессуальные и тактические аспекты проведения прямого допроса
Поскольку искусство судебного допроса поставляет основную часть судебных фактов, постольку техникам судебного допроса уделялось большое внимание еще с античных времен . Допросами, как известно, обосновывается представление вещественных доказательств, производство опознания, освидетельствования и других судебных действий. С полным основанием можно сказать, что именно прямые и перекрестные допросы во многом определяют решение суда по делу . Речь свидетеля, потерпевшего, подсудимого образует аргументацию доказательственных фактов.
Опытный судебный деятель, верный традициям лучших времен Судебной реформы, П.С, Пороховщиков отмечал: "Живая основа процесса заключается в показаниях свидетелей и экспертов; в их словах загадка и разгадка дела. Поэтому наиглавнейшая, почти единственная заслуга сторон в ведении судебного следствия состоит в умении вести допрос". Автор с большим сожалением пишет далее: "Повторяю, в нашем суде его (допроса - А.С.) нет, и никто не заботится о его развитии"".
По мере возможности в нашем диссертационном исследовании мы ставили проблему выяснения причин, по которым, во-первых, большая половина вопросов защиты к свидетелям и подсудимому являются праздными, а изрядная часть - глупыми . Во-вторых, тот, кто спрашивает зачастую получает неблагоприятные ответы (невольным образом ухудшает положение участников "своей" стороны). В-третьих, сами вопросы "программируют" тот или иной ответ. Таковыми причинами, по результатам наших анкетных опросов адвокатов, являются: 1) более половины (60%) адвокатов не осознают или не верят в состязательный характер своей деятельности в судебном следствии; 2) расчет адвокатов делается не на достоверные доказательства, а на сомнительные (37%) и на заведомо ложные (26%); 3) сокрытие обвинительных доказательств (21 %); 4) дискредитация органов предварительного расследования (34%) .
В итоге получается довольно мрачная картина: адвокаты не верят в правосудие и пытаются выработать тип "настойчивого защитника" quand meme et malgre tout2. Можно предположить, что такой тип существует и в среде государственных обвинителей . В большинстве случаев в уголовном процессе "такие типы" приносят зло обеим сторонам. Применение "честных" тактических приемов - не имеет ничего общего с нечестными уловками на суде. "Быть искренним или, по крайней мере, искренне проникнуться своей задачей - лучшее средство обеспечить внимание присяжных . По-видимому, для культивирования почвы для нравственного судебного состязания, в котором взаимно создаются и разрушаются аргументы-доказательства, в котором устанавливаются новые (и не всегда "ожиданные") точки зрения на закон и личность подсудимого, нужны и время, и люди1.
"Допрос свидетеля, - позже подчеркивал П. Сергеич, - составляет са-мую важную часть процесса и самую трудную из обязанностей сторон .
Доказательственная сила и убедительность судебных показаний в значительной мере зависит от тактических аспектов прямого допроса. Причем, если, например, неуверенность допрашиваемого на прямом допросе есть помеха, то эта же неуверенность является преимуществом для допроса перекрестного . Сила убеждения, и даже, если угодно, внушения, сказанного тем или иным участником судоговорения, зависит не только от значения сообщаемого им, но и лингвопсихических составляющих показания.
На речевую природу представления доказательств ранее незаслуженно мало обращали внимание . Следует, на наш взгляд, восполнить этот пробел. Однако нужны специальные оговорки.
Во-первых, мы разделяем отношение английского юриста XIX века Р Гарриса к тому, что называется "красноречие": "Остерегайтесь говорить красно" (перевод П. Сергеича - А.С.). Высокий слог - это большая ошибка. "Истерические писания дамской литературы" - вот что такое высокий слог в суде. Аффектация есть признак слабости даже в сильных умах. Следует избегать того, что принято называть красноречием. Не в каждом процессе решаются судьбы империи"1.
Во-вторых, если мы говорим о речевом аспекте судебного допроса, то это не значит, что остальные аспекты - информационные, организационные и технические - малозначительны. Сила тактического приема - в его комплексности. С этими оговорками можно выделить реально достижимые цели судебного допроса: 1) получение желательных и настолько убедительных показаний, что они не вызывают разумных сомнений у суда; 2) получение показаний, которые служат основанием для порождения недоверия к показаниям участника противной стороны. Форма и тактические приемы судебного допроса от следственного отличается: 1) специфическими процедурными условиями получения показаний; 2) обстановкой судебного следствия (показания даются гласно, открыто в судебной аудитории, возможно, в присутствии знакомых, родственников допрашиваемого; 3) сознанием допрашиваемого, который понимает, что его речь в суде воспринимается непосредственно, любые изменения, оговорки воспринимаются слушателями, фиксируются в протоколе судебного заседания).
