Участие защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования Ямбаева Динара Мансуровна

Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат - бесплатно, доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Ямбаева Динара Мансуровна. Участие защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.09 / Ямбаева Динара Мансуровна; [Место защиты: Владимир. юрид. ин-т Федер. службы исполнения наказаний]. - Саратов, 2008. - 195 с. : ил. РГБ ОД, 61:08-12/526

Содержание к диссертации

Глава 1. Процессуальные и гносеологические проблемы участия защитника в собирании доказательств

1.1. Развитие представлений о роли защитника в собирании
доказательств 12

1.2. Правовая природа процессуальных противоречий получения защит
ником сведений, имеющих значение для уголовного дела 46

1.3. Уголовно-процессуальная сущность влияния защитника на формиро
вание усмотрения следователя 81

Глава 2. Процессуальные средства влияния защитника на формирование усмотрении следователя при собирании доказательств

Понятие, сущность и правовая регламентация заявления защитником ходатайств 93
Правовая природа и процессуальная регламентация представления защитником предметов и документов, имеющих значение для дела 118

Заключение 141

Список использованной литературы 158

Приложения 177

Введение к работе

Актуальность темы исследования. В настоящее время крайне обострилась и стала одной из самых актуальных проблема соблюдения прав граждан. Защитники призваны оказывать юридическую помощь подозреваемым и обвиняемым при производстве по уголовному делу, реализуя тем самым одно из важнейших конституционных прав граждан Российской Федерации - право подозреваемого, обвиняемого на защиту. Участвуя в качестве защитников по уголовным делам на стадии предварительного расследования, они используют весь арсенал предоставленных им законом средств и способов защиты для отстаивания прав и законных интересов защищаемых ими лиц. Специфика выполнения защитниками их профессиональных полномочий определена особой направленностью деятельности адвокатов - исключительно на защиту, поэтому деятельность защитника будет эффективна в том случае, если он не только требует соблюдения законности от органов предварительного расследования, но и сам соблюдает процессуальные нормы, использует разработанные наукой и продиктованные практикой приемы защиты. Важным фактором повышения эффективности работы защитников является совершенствование законодательства, как в регламентации процессуальных прав, так и обязанностей защитника.

Важная роль в процессе собирания доказательств отводится стороне защиты. От того, насколько активно защитник использует предоставленные ему законом средства и способы защиты, зависит объем оправдательных доказательств, находящихся в уголовном деле. Поэтому можно сказать, что досудебная стадия (а именно этап собирания доказательств) является непосредственно определяющей по отношению к стадии судебного разбирательства, поскольку суд оценивает те доказательства, которые были собраны и представлены сторонами на стадии досудебного производства.

Степень научной разработанности темы. К вопросам деятельности защитника в уголовном процессе, повышения ее эффективности в разное время обращались многие ученые, в том числе: М. С. Строгович, Ю. И. Стецовский, И. Л. Петрухин, С. А. Шейфер, Н. Н. Полянский, Б. Т. Безлспкин, И. М. Гуткин,

4 С. Д. Игнатов, Е. А. Шеин, Т. Д. Арабули, В. В. Яссельская, А. П. Лобанов, Ф. Г. Шахкелдов, Т. Г. Алиев, Н. А. Громов, Л. В. Макаров, А. Д. Героев, А. В. Курдова, Г. И. Алейников, А. И. Мещерин, С. Д. Шестакова, И. Е. Милова, О. В. Батурина, 10. Ы. Великосельский, А.Г. Волкова, Д. Н. Игдыров, В. А. Калюжная и др.

Особенности деятельности защитника, участвующего в собирании доказательств в аспекте противоречий, возникающих между сторонами обвинения и защиты, затрагивались в работах Ю. В. Францифорова.

Способы собирания защитником сведений стали предметом исследований В. Г. Семенова, А. В. Агутина, Ю. С. Кручинина, В. В. Паршуткина и др.

Возможность применения усмотрения в правоприменительной деятельности обсуждалась в трудах В. Н. Дубовицкого, Б. М. Лазарева, К. И. Комиса-рова, В. Ф. Бохана, А. П. Коренева, Ю. П. Соловья, А. Б. Ярославского, А. А. Огилеца, П. Г. Марфицина, П. Е. Кондратова, А. Барака и др.

Ходатайства как средства участия защитника в собирании доказательств анализировали в своих работах А. Г. Алексеев, Т. В. Варфоломеева, А. Г. То-рянников, Е. А. Шеин, М. И. Розенберг, Е. А. Рудацкая и др.

Правовая природа представления предметов и документов исследовалась В. А. Пономаренковым, В. Т. Томиным, В. Д. Арсеньевым, Ю. К. Орловым, Р. Г-В. Локком, А. М. Лариным, В.И. Федоровым, Д. И. Бедняковым, 3. В. Макаровой, Н. И. Кашгаусом, Р.Д. Рахуновым, В. Г. Стряпуннным, Б. В. Фуфыги-иым и др.

Вместе с тем, подвергая глубокому анализу процессуальные аспекты деятельности защитника по участию его в процессе доказывания, ученые недостаточно внимания уделили таким направлениям его деятельности как участие защитника в процессе собирания доказательств, и его влияние на формирование усмотрения следователя. Недостаточно изучены способы влияния защитника на формирование усмотрения следователя, такие как заявление защитником ходатайств и представление им предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела. Объяснить это можно тем, что доступ к активному участию в

5 данном процессе защитники получили сравнительно недавно, опыт данной деятельности еще не подвергся глубокому научному анализу и обобщению.

Вышеперечисленные объективные обстоятельства определили актуальность диссертационного исследования и обусловили его научную востребованность.

Целью исследования является постановка и решение процессуальных задач участия защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования и влияние его деятельности на формирование усмоіренпя следователя при принятии процессуальных решений, а также формулирование комплекса предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуальною законодательства, практики его применения.

Для достижения поставленной цели в ходе исследования определены следующие задачи:

проведение анализа развития представлений о роли защитника в собирании доказательств;

исследование правовой природы процессуальных противоречий получения защитником сведений, имеющих значение для уголовного дела;

рассмотрение сущности влияния защитника на формирование усмотрения следователя при собирании доказательств;

определение понятия, сущности и правовой регламентации заявления защитником ходатайств;

исследование правовой природы и процессуальной регламентации представления защитником предметов и документов, имеющих значение для дела.

Объектом диссертационного исследования являются уголовно-процессуальные отношения, возникающие в ходе участия защитника в процессе собирания доказательств на стадии предварительного расследования.

Предмет исследования составляют нормы права, регулирующие деятельность защитника, участвующего в собирании доказательств на стадии предварительного расследования.

Теоретическую основу диссертации составили работы дореволюционных, советских и современных авторов, исследовавших деятельность защитника в уголовном судопроизводстве.

Методологическую основу исследования составили положения общей теории познания общественно-правовых явлений и общенаучные методы. В процессе исследования применялись следующие общенаучные методы: истори-ко-правовой (историческое развитие представлений о роли защитника на стадии предварительного расследования); сравнительно-правовой (сравнительный анализ мнений ученых, норм права, категорий и определений); логико-юридический (формулирование выводов с позиции логических законов); анализ и синтез (разработка различных классификаций, рассмотрение типичных ситуаций участия защитника в досудебном производстве); индукция и дедукция (формулирование выводов); аналогия (определение сходства осуществления защиты в ходе досудебного производства в разных странах); статистический (использование статистических данных); социологический (анкетирование среди адвокатов и следователей); моделирования (разработка практических рекомендаций для усовершенствования деятельности защитника на стадии досудебного производства) и другие методы научного познания.

Эмпирическую базу исследования составили Конституция Российской Федерации, современное и ранее действовавшее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. Проанализированы федеральные конституционные законы, федеральные законы, постановления Конституционного Суда РФ, разъяснения Пленумов Верховного Суда СССР, РСФСР и Российской Федерации. Для обоснования выводов, обеспечения должной репрезентативности результатов исследования автором изучены и обобщены материалы порядка 200 уголовных дел, рассмотренных судами Самарской, Ульяновской, Пензенской областей, на предварительном расследовании которых принимали участие адвокаты. В диссертационном исследовании были использованы материалы опубликованной следственной и судебной практики, статистические данные. По специально составленным анкетам, в которых содержа-

7 лись вопросы, на исследуемую тему были опрошены свыше 150 адвокатов и 100 работников органов предварительного расследования. Все это обеспечивает достоверность выводов и положений диссертационного исследования.

Научная новизна исследования заключается в том, что диссертантом в свете положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации осуществлено комплексное исследование института участия защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования, возможности оказания им влияния на усмотрение следователя при принятии процессуальных решений, а также необходимости возложения на защитника обязанности обеспечения проверяемости представляемых им предметов и документов.

В ходе исследования сформулированы соответствующие критерию научной новизны следующие положения диссертации:

определены этапы развития уголовно-процессуальных норм, регламентирующих участие защитника в собирании доказательств;

выявлены основные противоречия уголовно-процессуальных норм участия защитника в собирании доказательств, предложены пути их устранения;

уточнены определения понятий «представление предметов и документов», «заявление ходатайств», «субъект собирания доказательств», а также раскрыта сущность и структура средств участия защитника в собирании доказательств;

выявлены основные составные части внутренней структуры исследуемого института и обоснована целесообразность использования в его рамках определенных понятий;

разработаны предложения по оптимизации и совершенствованию правового регулирования представления защитником предметов и документов, а также заявления им ходатайств;

предложено процессуальное закрепление дополнительных способов получения защитником сведений, таких как привлечение частного детектива для сбора дополнительных сведений, использование услуг специалиста, заявление

8 защитником ходатайства в органы предварительного расследования и суд о производстве процессуальных действий.

Проведенное исследование выявило такие характерные особенности, которые позволяют говорить о необходимости совершенствования уголовно-процессуального закона, регламентирующего вопросы участия защитника в собирании доказательств. Сформулированы предложения по внесению изменений в действующие уголовно-правовые нормы, регламентирующие деятельность защитника по участию в собирании доказательств.

Положения, выносимые на защиту, могут составить основу для последующего научного осмысления проблемы участия защитника в собирании доказательств в уголовном судопроизводстве.

Основные положения, выносимые на защиту:

Деятельность защитника, осуществляемую в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК нельзя понимать как собирание доказательств, поскольку защип ник не является субъектом доказывания, следовательно, он не вправе собирать доказательства как таковые, ввиду невозможности придания полученным сведениям надлежащей процессуальной формы. Защитник может лишь участвовать в собирании доказательств, представляя полученные им сведения лицу, производящему расследование уголовного дела.
Указанные в ч. 3 ст. 86 УПК опрос, истребование справок, характеристик, иных документов, а гакже получение защитником предметов, документов или иных сведений являются лишь способом получения защитником сведений, которые могут стать доказательствами после того, как они будут введены в процессуальную сферу субъектом доказывания (дознавателем, следователем, судом).
Основными средствами участия защитника в собирании доказательств являются представление предметов и документов, заявление ходатайств о производстве тех или иных процессуальных действий дознавателем, следователем, судом, направленных на получение доказательств, а также их проверку и оценку.

Активная деятельность защитника, участвующего в собирании доказательств путем заявления ходатайств, представления предметов и документов, оказывает существенное влияние на усмотрение следователя при определении необходимости проведения следственных действий, истребования дополнительных документов и при принятии процессуальных решений по уголовному делу.
Считаем целесообразным, внести изменения в ч. 3 ст. 86 УПК, а также дополнить ее частью 4, для устранения противоречий норм действующего законодательства. Для этого в ч. 3 необходимо указать дополнительные способы получения защитником сведений, такие как заключение договора с частным детективом о сборе сведений, использование услуг специалиста, заявление ходатайств органам предварительного расследования, суду о проведении процессуальных действий, в целях получения необходимых стороне защиты сведений. В ч. 4 ст. 86 указать, что полученные предметы и документы защитник имеет право представить органам предварительного расследования или суду па любой стадии процесса и заявить ходатайство о приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств.
Защитник, представляя предметы и документы, обязан обеспечить проверяемость представляемых им материалов путем указания в заявляемом им ходатайстве на источник, способ получения данных предметов и документов, а также обоснования необходимости их приобщения к материалам уголовного дела.
Представление предметов и документов - это самостоятельное процессуальное действие, которое нуждается в четком правовом регулировании, что должно найти отражение в Уголовно-процессуальном кодексе РФ. Под представлением необходимо понимать добровольную и инициативную передачу защитником и иными участниками уголовного судопроизводства предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, дознавателю, следователю, суду.

8. Процессуальное оформление передачи защитником и иными участниками уголовного судопроизводства представленного предмета и документа на досудебных стадиях уголовного процесса должно производиться протоколом принятия представленных предметов и документов. В данном протоколе кроме сведений, общих для всех протоколов следственных действий, должны найти отражение: заявление о добровольной передаче объектов следователю; факт добровольности ті инициативности представления предметов и документов и обстоятельства их принятия; происхождение представляемого защитником объекта, а также ходатайство защитника, передающего объект о приобщении представленных материалов к делу.

Обоснованность и достоверность результатов исследования предложений и рекомендаций, сформулированных в диссертации, обеспечиваются использованием апробированного юридической наукой методологического инструментария, логической непротиворечивостью структурных элементов работы, использованием значительного количества источников и объемом собранных эмпирических материалов, гарантирующих его репрезентативность.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Теоретические выводы, сформулированные в диссертации, вносят определенный вклад в развитие уголовно-процессуальной науки, в частности, по вопросам процессуальной регламентации участия защитника в собирании доказательств, получения им сведений, имеющих значение для дела и вовлечения полученной им информации в материалы уголовного дела. В данном исследовании впервые были рассмотрены такие вопросы, как заявление защитником ходатайств и представление им предметов и документов как средства влияния защитника на формирование усмотрения следователя.

Рассматриваемые в диссертационном исследовании вопросы могут составить основу для дальнейшего изучения проблем участия защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования. Теоретические выводы и практические рекомендации могут быть использованы в практической деятельности защитников на предварительном расследовании и в учебном про-

цессе при проведении лекционных и семинарских занятий по уголовно-процессуальному праву, специальных курсов, при подготовке учебно-методических пособий, научных работ по данной теме.

Предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства могут быть использованы законодателем при обсуждении и внесении соответствующих изменений в УПК РФ.

Апробация результатов исследования. Результаты исследования докладывались диссертантом и были одобрены на заседаниях кафедры уголовно-процессуального права и организации расследования преступлений Саратовского юридического института МВД России, кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского юридического института ФСИН России, а также трех Всероссийских научно-практических конференциях, которые проходили в Самарском юридическом институте ФСИН России и нашли отражение в опубликованных статьях.

Структура работы. Диссертация включает в себя введение, две главы, состоящие из пяти параграфов, заключение, приложения и библиографический список.

13 ных статусов участников уголовного судопроизводства со стороны защиты и обвинения.

Состязательная форма характеризуется равенством процессуальных статусов органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого) как на судебном, так и на досудебном этапах уголовного процесса. Ближе всего к состязательному типу подходит современный англо-американский процесс.

Как отмечают авторы, состязательная форма процесса является наиболее прогрессивной и справедливой. Особенности ее заключаются в разделении функций обвинения, защиты и разрешения дела по существу, равные права сторон, оценка доказательств на основе фактических данных и внутреннего убеждения, независимость суда .

Противоречия между сторонами обвинения и защиты, возникающие в состязательном процессе, имеют конструктивный характер и служат источником

пог»пт1 run пілАтталолгопт ттг\и гглгттаттт Л.1 ҐЛҐьгГТЖ І^Г\ЛТПО^ТОГТТ_1ІОП гК<"»*лл.со ЛГГ"/^ ГГГ\ПТ_Т ҐЛГ^ґЛ ПГ\Г\ —

13 ных статусов участников уголовного судопроизводства со стороны защиты и обвинения.

Противоречия между сторонами обвинения и защиты, возникающие в состязательном процессе, имеют конструктивный характер и служат источником развития процессуальной деятельности. Состязательная форма уголовного процесса предполагает спор, состязание равных сторон, где беспристрастный суд выступает в качестве арбитра.

Противоположный состязательному, розыскной тип, характеризуется неравенством процессуальных статусов органов уголовного преследования и обвиняемого на досудебном и судебном этапах уголовного судопроизводства. Говорить о данном типе процесса необходимо в прошлом, поскольку уже в 19 веке он прекратил своё существование поч ги повсеместно.

Главная характеристика и отличие обвинительной формы уголовного судопроизводства заключается в наличии неограниченных прав и возможностей по собиранию необходимых сведений у стороны обвинения и отсутствие либо существенное ограничение таковых у стороны защиты. Обвиняемый превращался в объект розыскной деятельности.

Смешанный тип процесса сочетает черты состязательного и розыскного. Появился он благодаря французскому уставу 1808 года и в дальнейшем был заимствован странами Континентальной Европы. Для данного типа характерны

См.: Францифоров Ю. В. Противоречия уголовного процесса. М. 2006. С.50.

14 равенство процессуальных статусов органов уголовного преследования и обвиняемого на судебном этапе и их неравенство на досудебном этапе уголовного процесса. На стадии предварительного расследования собирание доказательств осуществляется исключительно органами уголовного преследования. Защитник собирать доказательства самостоятельно не может: он либо лишен этой возможности, либо его участие ограничено законом.

Современное российское уголовно-процессуальное законодательство провозгласило состязательную форму уголовного судопроизводства, однако исследователи отмечают, что отечественное предварительное расследование, построено не по состязательному типу и сохраняет черты розыскного процесса, поэтому при современной организации предварительного расследования трудно говорить о его состязательных началах⁴.

Несмотря на провозглашенный в ст. 123 Конституции Российской Федерации принцип состязательного судопроизводства, существующий в настоящее время в России тип уголовного судопроизводства, большинством ученых характеризуется как смешанный, при этом многие из них признают важность и необходимость стремления к состязательному построению уголовного судопроизводства.

В связи с этим в науке уголовно-процессуального права, в последнее время, широко обсуждается вопрос о возможностях участия обвиняемого и его защитника в доказывании в уголовном процессе и в частности в собирании доказательств⁵.

Актуальность исследования развития представлений о роли защитника в собирании доказательств обусловлена необходимостью выявления в процессе развития российского законодательства как положительных моментов, которые следует развивать и внедрять в действующее законодательство, так и негатив-

См.: Алиев Т. Т., Громов Н. А., Зейналова Л. М.. Лукичев Н. А. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве. М., 2003. С.39.; Кобликов А. С. Принципы уголовного процесса. М., 1995. С. 39.

' См.: Алиев Т. Т., Межуева Е. А., Пономаренков В. А., Громов Н. А. Понятие и структура уголовно-процессуального доказывания // Следователь. 2003, № 2. С. 12.

17 вовали обширные дискуссии, в том числе и по рассматриваемому вопросу. При разработке Устава, в одном из предложенных проектов вопрос о допуске защитника на предварительное следствие решался положительно. В проекте отмечалось, что следователи не могут быть одновременно обвинителями, защитниками обвиняемых и одновременно беспристрастными судьями, исследователями и изыскателями всех доказательств и улик вины и невиновности ⁵. Статья 259 проекта давала защитнику право присутствовать абсолютно при всех следственных действиях. Во время проведения следственного действия защитник имел возможность активно участвовать, защищая интересы своего подзащитного, обращать внимание следователя на все обстоятельства, которые могли служить к оправданию обвиняемого, и через следователя задавать вопросы свидетелям. В проекте Устава предусматривалась норма согласно которой, перед началом расследования обвиняемому сообщалось, что он имеет право на защитника. Однако при этом проект не позволял обвиняемому и защитнику встречаться до первого допроса. В объяснительной записке к проекту отмечалось, что расширение прав стороны защиты является необходимым противовесом допущения прокуратуры к участию в следственных действиях, иначе следователь может погрешить односторонностью и оставить без внимания интересы обвиняемого¹⁶. Составители данного проекта Устава уголовного судопроизводства в составе 26 лучших процессуалистов и практиков единогласно высказались за допущение защи гника на стадию предварительного расследования, разногласия между ними были по поводу необходимости принятия мер для преду-

преждения со стороны защиты злоупотреблений .

Очевидно, ученые так и не нашли компромисс по данному вопросу, поскольку рассмотренный проект Устава так и не был принят по мотивам невозможности постановки защитника в надлежащие границы . Государственный

¹⁵ См.: Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии // Законность. 1992. № 3. С. 60.

¹⁶ См.: Участие защиты в предварительном следствии // Юридическая газета. 1894. №62.

¹ См.: Джаншиев Г. О защите на предварительном следствии // Русские ведомости. 1894. №17.

¹⁸ См.: Алиев Т. Т„ Громов Н. А.. Макаров Л. В. Уголовно-процессуальное доказывание (участие обвиняемого и защитника). М., 2002. С. 55.

защиту на стадии предварительного расследования обвиняемый был существенно ограничен.

Дальнейшие попытки сторонников внедрения состязательности в уголовное судопроизводство также не привели к желаемому результату. В период царствования Николая Первого, министром юстиции Д. В. Дашковым был предложен «Проект инструкции для следователей» (далее Проект), который после обсуждения во Втором отделении Собственной Его Величества канцелярии был внесен на рассмотрение Государственного Совета, но затем был отклонен. Этот проект предусматривал некоторые улучшения в плане организации защиты. Духовенство, крестьяне, купцы получали своих депутатов как постоянно

г*\гт<=>г"тт>\гіг\тіплті ттиr'TUTVT ^ттл прп\;тяти л,тг»гтгтт ттлА^гчоатт- пппортгрцтга ттг\ппггатл_

преждения со стороны защиты злоупотреблений .

¹⁵ См.: Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии // Законность. 1992. № 3. С. 60.

¹⁶ См.: Участие защиты в предварительном следствии // Юридическая газета. 1894. №62.

¹ См.: Джаншиев Г. О защите на предварительном следствии // Русские ведомости. 1894. №17.

18 Совет отказал в праве допуска защитника на предварительное расследование мотивировав это тем, что в случае принятия проекта защита будет иметь возможность воспрепятствовать успеху законных действий обвинительной власти разглашая те сведения, которые ей могут стать известными¹⁹. Так, некоторые авторы считали, что «нельзя не опасаться, что защитник сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления»²⁰.

Принятый Устав уголовного судопроизводства закрепил следующее положение: на судебного следователя возлагалась обязанность обнаруживать все обстоятельства дела, как оправдывающие, так и обличающие обвиняемого (Ст.

265)" . Все следственные действия следователь проводил самостоятельно и защитник к участию в собирании доказательств по Уставу 1864 не допускался, в уголовный процесс он вступал после окончания предварительного расследования. Однако часто во время предварительного расследования перед обвиняемым возникали сложные и запутанные юридические вопросы, которые он самостоятельно не мог ни понять ни разрешить, поэтому сложившейся судебной практикой в исключительных случаях допускалось официальное участие защитника и до окончания предварительного расследования (например, в поддержке жалоб). Суд признавал отношения между обвиняемым и защитником в данных случаях законными"^-.

Устав закрепил розыскной тип построения уголовного судопроизводства, но при этом все же создал ряд гарантий для охранения на предварительном расследовании интересов стороны защиты (статьи 316, 358, 455, 468 Устава). Так, обвиняемый имел возможность присутствовать при всех следственных действиях и лишь в случае необходимости следователь допрашивал свидетелей

¹⁹ См.: Юридическая хроника // Журнал гражданского и уголовного права. 1876. кн. 1. С.
248-260.

²⁰ Гессен И. В. Судебная реформа. 1905. СПб., С. 125.

^¹ См.: Устав уголовного судопроизводства. Систематический комментарий. Вътп.1. М., 1914.; Сергиевский В. Допрос свидетелей в присутствии обвиняемого // Юридическая газета. 1852. №13. "² См.: Духовский М. В. Русский уголовный процесс. М., 1910. С. 274.

19 в отсутствие обвиняемого, при этом протоколы данных следственных действий должны были быть прочитаны обвиняемому, при этом он мог просить задать дополнительные вопросы свидетелям. По аналогии с ныне действующим положением, Устав предусматривал процедуру предъявления обвиняемому обвинения, при этом следователь был обязан разъяснить сущносіь предъявляемого обвинения, после чего следовал обязательный допрос²³. Кроме того, защита наделялась правом представления доказательств. Устав обязывал следователя проверять представленные стороной защиты обстоятельства, если они могли оказать влияние на разрешение дела. Обвиняемый обладал возможностью обжаловать все действия судебного следователя, которые немедленно передавались в суд, где и рассматривались. Однако исследователи отмечали, что право это обвиняемым использовалось редко, поскольку «здесь требуется известная смелость, умение и даже знание в некоторой степени законов»" , которые обвиняемый зачастую не знал.

По мнению составителей Устава уголовного судопроизводства, было «преждевременно и небезопасно для'правосудия вооружить лицо, навлекшее на себя подозрение, достаточное для привлечения в качестве обвиняемого, содействием опытного советчика. При слабости нашего розыска и проистекающей оттуда необходимости собирания доказательств самим следователем защитник будет иметь полную возможность по всякому недостаточно расследованному делу направить следствие в сторону, ничего общего с истиной не имеющую, причем следователь при тех неблагоприятных условиях, которыми обставлено производство предварительного расследования в громадном большинстве случаев, окажется бессильным противодействовать такому приему защиты»"³.

После принятия Устава уголовного судопроизводства учеными высказывались различные мнения о нем. Основная критика положений Устава была основана на том, что законодатель отказался от состязательной формы уголовно-

" См.: Случевский В. Указ. соч. С. 522.

' Карюков П. Защита на предварительном следствии // Юридический вестник, 1880. № 12.

С. 580.

~⁵ Духовский М. В. Русский уголовный процесс. М., 1910. С. 275.

20 го судопроизводства в пользу розыскной, что выразилось в полном отстранении защитника от участия в процессе доказывания на стадии предварительного .расследования"⁶. Ученые пытались доказать, что неправильным является положение, при котором на следователя возлагается обязанность выполнять одновременно две взаимоисключающие функции: обвинение и защиту. Даже если предположить, что судебный следователь будет независимым как предусматривалось Уставом, это не гарантировало бы беспристрастия и полноты материала, который он обязан собирать. Один человек не может быть одновременно и за-щитником и обвинителем" , выполняя роль двуликого Януса"'. При этом отмечалось, что следователь находится в зависимом от прокурора состоянии, и, следовательно, будет исследовать только ту часть обвинения, которая касается обвинительных доказательств, таким образом, уже с первых шагов уголовного процесса равноправность сторон будет нарушаться² . Признавая лицо обвиняемым, судебный следователь уже составляет себе представление о нем как о преступнике, и, скорее всего его уже не изменит, поэтому ему трудно встать па место защитника. При этом невозможно заставить обвиняемого верить защитнику в лице следователя³⁰.

Возможность допуска защиты на предварительное расследование в научных кругах обсуждалась весьма бурно. Высказывались предложения о предоставлении защитнику возможности отстаивать права подзащитного не только в суде, но и на досудебной стадии, поскольку защитник, обладающий соответствующими знаниями и опытом, может гораздо лучше собрать оправдательные доказательства и разъяснить их суть обвиняемому . Многие авторы считали

"⁶ См.: Алиев Т. Т, Громов Н. А., Макаров Л. В. Уголовно-процессуальное доказывание (участие обвиняемого и защитника). М., 2002. С. 57.

См.: Елистратов А. Идея государственного учреждения уголовной защиты. Казань, 1903. С. 37.

² См.: Томашинский Г. Реформа предварительного следствия // Журнал гражданского и уголовного права 1881. ~ См.: Участие адвокатуры в предварительном следствии // Голос. 1880. № 252.

См.: Щегловитов И. Разногласия научной литературы о реформе предварительного следствия // Право. 1902. № 48. С. 450.

" См.: Александров П. Защита на предварительном следствии // Журнал министерства юстиции, 1863. ноябрь. С. 234-235.

21 целесообразным наделить защитника правом участвовать в производимых по уголовному делу наиболее важных следственных действиях, например в допросах свидетелей, осмотрах места происшествия, экспертизах, поскольку в дальнейшем могли возникнуть пробелы, невосполнимые по объективным причинам. Отказ следователя должен быть только в исключительных случаях и быть мотивированным³².

И. Щегловитов предлагал наделить защитника правом проводить собст-венное расследование, обращаясь в случае необходимости к помощи полиции .

После принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 года вопрос
об участии защитника на предварительном расследовании поднимался неодно
кратно в Министерстве юстиции, где создавались различные комиссии (в 1880,
1894 годах), перед которыми ставился вопрос о реформе предварительного рас
следования. ' г

Признавая положительный опыт Англии, и других европейских стран, члены одной из созданных в то время комиссии так и не решились расширить права защитника, опасаясь противодействия с их стороны. На состоявшемся в 1902 году в Петербурге международном конгрессе криминалистов вновь был поставлен вопрос о защитнике и объеме его прав. Российские ученые предлагали перенять опыт бельгийского законодательства, согласно которому судья единолично и бесконтрольно собирает доказательства, а когда нужно будет проверить и оценить доказательства при помощи экспертов или свидетельских показаний под присягой или составлять акты, которые будут фигурировать в деле, тогда процедура должна быть состязательной³⁴.

Противниками преобразований высказывались опасения, смысл которых сводился к тому, что защитник будет фальсифицировать доказательства, препятствовать собиранию обличительных доказательств, либо скрывать следы

^J" См.: По поводу формальной защиты на предварительном следствии // Судебная газета. 1899. № 39; Слизберг Г. Защитник на предварительном следствии. М., 1902.

См.: Щегловитов И. Разногласия научной литературы о реформе предварительного следствия // Право. 1902. № 48. С. 2322, 2327.

См.: Международный конгресс криминалистов // Новое время. 1902. № 9522. С. 3.

преступления . Высказывались также мнения, что расширение прав защитников приведет к ущемлению, ограничению в правах органов предварительного расследования, затяжке предварительного расследования и увеличению труда следователя (ведь на общение с защитником необходимо тратитьвремя)^j6.

Развернувшаяся среди ученых дискуссия привела к тому, что итогом конгресса было принятие резолюции, которая указывала на необходимость внедрения состязательных начал на досудебную стадию, однако попытки преобразовать предварительное расследование в то время так и не увенчались успехом, недоверие к защитникам было слишком велико.

В последующие годы положение защитника на предварительном расследовании в лучшую сторону не изменилось. Так, в 1917 году Декретом № 1 Совета Народных Комиссаров институты присяжной и частной адвокатуры были упразднены, в роли защитников могли выступать лица, обладающие гражданскими правами. Ограничение в праве на защиту объяснялось резким обострением классовой борьбы³⁷. В. А. Познанский отмечал: «Требование быстроты и жесткости применения репрессий в отношении классовых врагов и дезорганизаторов социалистического строительства в этот период не давало возмож-

т о

ности провести до конца в жизнь право обвиняемого на защиту» ^е.

Следующий Декрет № 2 от 15 февраля 1918 года предусматривал возможность ограничения участия защитника на предварительном расследовании

39 п.

в целях «раскрытия истины» . Защитник в некоторых случаях мог представлять доказательства в досудебной стадии, он мог даже делать замечания по проводимому следственному действию, однако в действовавшем тогда законодательстве существовала оговорка, что защитником мог быть лишь член колле-

⁵ См.: Скляр А. Защита на предварительном следствии // Судебная газета. 1902. № 46. С. 3-4. ³⁶ См.: Там же. С. 3-4.

³⁷См.: Саркисянц Г. П. Защита на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Ташкент. 1964. СП.

Познанский В. А. К вопросу об участии защитника в стадии предварительного следствия, Ученые записки Харьковского юридического института, вып.2. Харьков, 1940. С. 122. ³⁹ Декреты Советской власти. Т. 1. М.. 1957. С. 125.

23 гин правозаступыиков, существующей при революционном трибунале⁴⁰. Положением о народном суде, утвержденным ВЦИК 30 ноября 1918 года в ст. 34 предусматривалась возможность участия защитника в стадии предварительного следствия с ограничением этого права в целях раскрытия истины. Вместе с тем, Положение предусматривало возможность обжалования решения об ограничении участия защитника в стадии предварительного расследования. В ст.38 говорилось, что «постановление следственной комиссии может быть обжаловано в двухнедельный срок в народный суд»⁴¹.

Положение о революционных трибуналах 1919 года разрешало защитнику заявить необходимые ходатайства и жалобы по завершении расследования, за 24 часа до направлення дела в трибунал \ А в положении о судебных следователях в это же время содержалась норма, допускающая на досудебную стадию защитников из военнослужащих, родственников обвиняемого или коллегии защитников. Сторона защиты могла представлять оправдательные доказательства, которые военный следователь проверял, если считал их значимыми для дела. Ограничение участия защитника на стадии предварительного расследования в целях раскрытия истины все еще сохранялось .

Положение защитника на досудебной стадии ненадолго, но улучшилось с принятием Уголовно-процессуального кодекса Российской Советской Федеративной Социалистической Республики (далее УПК РСФСР) 1922 г.¹⁴ Следователь не мог отказагь в допросе свидетеля или эксперта по ходатайству сюроны

См.: О революционном Трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, излагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний: инструкция Революционному Трибуналу от 19 декабря 1917 г.// Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правителька РСФСР. М., 1917, № 12. С. 179-181. Ст. 170.

⁴¹ О народном суде РСФСР (Положение): декрет ВЦИК Советов от 30 ноября 1918 г.// Собрание узаконении и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства РСФСР. М., 1918. № 85. С. 1067-1076. Ст. 889.

" См.: О революционных трибуналах (Положение): декрет ВЦИК Совеюв // Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства РСФСР. М.. 1919. № 13. С. 155-158. Ст. 132.

^J См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. Сборник документов. М., 1995. С. 104-111.

См.: Алиев Т. Г. Громов Н. А.. Макаров Л. В. Уголовно-процессуальное доказывание (участие обвиняемого и защитника). М., 2002. С. 58.

24 защиты, а также в собирании других доказательств, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствует сторона защиты, могут иметь значение для дела (ст. 112)⁴³. В последующем УПК РСФСР 1923 г. данная норма сохранилась. Однако в 1934 году УПК РСФСР был дополнен главой 33, в которой по делам, связанным с террористическими актами против работников Советской власти срок предварительного расследования сокращался до 10 дней, обвинение предъявлялось в 24 часа, защитник при этом отсутствовал¹'. В последующие годы положения, аналогичные данной главе, распросхранились и в других нормативно-правовых актах .

После принятия в 1936 году Конституции Союза Советских Социалистических Республик, придававшей принципу обеспечения обвиняемому права на защиту конституционное значение, в советской юридической литературе начинает усиленно обсуждаться вопрос о дальнейшем расширении демократического принципа права обвиняемого на защиту, о процессуальных формах участия адвоката в предварительном расследовании дела. Обсуждение этого вопроса на специальной сессии Всесоюзного института юридических наук в 1938 году показало, что большинство ученых и практиков выступали за допущение защиты

(О

на стадию предварительного расследования . Так в проекте УПК в 1938 г. предусматривалась возможность участия адвоката на стадии предварительного расследования с момента предъявления обвинения. Однако вскоре началась Великая Отечественная война, и решение этого вопроса было отложено.

После окончания войны, в юридической литературе и центральной печати вновь развернулась дискуссия по вопросу о допущении защитника на стадию предварительного расследования. Приводились следующие аргументы:

* См.: Положение об адвокатуре // Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства РСФСР. М., 1922. № 36. С. 575-576. Ст. 4255. ⁴ См.: О дополнении Уголовно-процессуального кодекса РСФСР главой XXXI11: постановление ВЦИК И СНК РСФСР от 10 декабря 1934 г. // Собрание узаконений и распоряжений Рабочее-Крестьянского Правительства РСФСР. М.. 1935. № 2. С. 10. Ст. 8.

См.: О внесении изменений в действующие уголовно-процессуальные кодексы союзных республик: постановление ЦИК от 14 сентября 1937 // Собрание законов и распоряжений Ра-бочее-Крестьянскою Правительства СССР. М., 1937. № 61. С. 557. Ст. 266. ⁴⁸ См.: Полянский II. Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М.. 1960. С. 137.

25 «... данная мера будет содействовать улучшению качества следствия, даст возможность добросовестному следователю заблаговременно устранить допущенные ошибки, обеспечит действительную полноту и объективность следствия»⁴⁹. Большинство советских процессуалистов склонялись к тому, что допустить защитника на стадию предварительного расследования необходимо, однако ученых волновал вопрос: не приведет ли введение состязательности к существенному изменению самой структуры уголовного процесса. Авторы ссылались на профессора Н. Н. Полянского, который в свое время писал: «Участие защиты в той или другой процессуальной стадии, конечно, может быть трактуемо как элемент состязательности, но элемент состязательности не есть еще состязательность. Мы не должны ставить перед собой такой проблемы как построение состязательного предварительного следствия. Для нас процессуальные принципы имеют значение не сами по себе, а с точки зрения той цели, какой они служат, для юриста они имеют инструментальное значение»""¹⁰. Он предлагал искать такие процессуальные формы допущения защитника к участию в стадии предварительного расследования, которые соответствовали бы существующей структуре предварительного расследования. Сходную позицию занимал и В. А. Познанский, который писал: «Введение состязательного начала в стадии предварительного расследования означало бы превращение прокурора в обвинителя, состязающегося с обвиняемым перед следователем. Это означало бы лишение прокурора руководства предварительным расследованием и было бы несовместимо с основными положениями советского уголовного процесса. Поэтому допущение защитника в стадию предварительного расследования не может и не должно повлечь за собой перестройку этой стадии процесса на началах состязательности»³¹. Таким образом, по мысли этих ученых, допущение защитника в

Социалистическая законность, 1946. № 7-8. С. 8.

Полянский Н. Н. К вопросу о состязательности в стадии предварительного расследования дела // Социалистическая законность. 1938. № 3. С. 72.

Познанский В. А. К вопросу об участии защитника в стадии предварительного следствия. Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 2. Харьков, 1940. С. 126.

26 стадию предварительного расследования дела, не должно было превращать эту стадию процесса в состязание процессуально равноправных сторон⁵".

По данному вопросу имелась и другая позиция. Так, А. А. Любавин охарактеризовал значение участия защитника в стадии предварительного расследования следующим образом: «... При участии защиты, как органы уголовного преследования, так и суд будут иметь перед собой в конечном итоге более объективную картину преступления, чем они имеют сейчас в начале судебного заседания. Эта картина может просматриваться не при свете одного, хотя и мощного прожектора, а при двустороннем освещении, которое способно раскрыть рельеф и не даст возможности скрыть в тени отдельных выпуклых вершин обвинительных улик, быть может, не менее важные, но плохо заметные при однобоком освещении обвинительного уклона оправдательные доказательства»^".

В вопросе о моменте, с которого защитник вправе участвовать в стадии досудебного производства ученые также не приходили к единому мнению. Одни считали целесообразным участие защитника после предварительного расследования и предъявления всех следственных материалов обвиняемому. Другие - с момента привлечения лица в качестве обвиняемого. Третьи с момента возбуждения уголовного дела и производства таких следственных действий, которые по своим специфическим особенностям не смогут быть повторены или воспроизведены на последующих стадиях уголовного процесса (осмотр трупа или не сохраняемых вещественных доказательств).

Профессор Н. Н. Полянский предлагал допустить защитника на стадию предварительного расследования с момента предъявления следственных материалов обвиняемому, причем защитник должен был располагать, по его мнению, теми же правами, которые предоставлены обвиняемому, т.е. осмотреть все производство по делу и заявить ходатайство в дополнение расследования. «Причем в отдельных случаях нельзя ограничиться допущением защитника

" См.: Саркисянц Г. П. Защита на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Ташкент, 1964. С. 15.

⁵'' Любавин А. А. К вопросу об участии защиты в предварительном следствии. Ученые записки Томского государственного университета. Вып. 33. Томск. 1957. С. 133.

27 только в момент, когда орган расследования считает его оконченным, в стадии предварительного расследования нередко совершаются такие действия, направленные на закрепление доказательств, которые в стадии судебного следствия не могут быть повторены... совершение следственных действий при таких условиях требует величайшей осмотрительности и предусмотрительности, так как имевшие при них место ошибки и упущения уже не могут быть исправлены или восполнены. Допущение в этих случаях защиты должно быть обязательным»⁵⁴.

Предложение, допустить защитника к производству с момента возбуждения уголовного дела⁵⁵, было раскритиковано, как не вытекающее из практических потребностей социалистического правосудия. Аргумент приводился следующий: «... до тех пор, пока в процессе нет обвиняемого, не может быть и защиты, так как защищать еще некого. Поскольку до предъявления обвинения 'нет функции уголовного преследования, никому не нужна и функция защиты. В этой стадии процесса не может быть и обвинительного уклона, потому что органы расследования заинтересованы прежде всего во всестороннем изучении и расследовании фактов»³⁶. Некоторые авторы считали, что допущение защитника к участию уже в момент возбуждения уголовного дела создаст совершенно ненормальное положение, когда еще при отсутствии обвиняемого, которого при определенных условиях вообще может не оказаться, уже имеется лицо, осуществляющее его защиту⁵⁷.

Многие советские процессуалисты настаивали на необходимости допу-

щения защитника с момента привлечения лица в качестве обвиняемого '. Одним из них был М. С. Строгович, который утверждал, что только участие адво-

^э' Полянский Н. Н. К вопросу о состязательности в стадии предварительного расследования дела // Социалистическая законность. 1938. № 3. С. 73.

"Саркисянц Г. П. Защита на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Ташкент. 1964. С. 16.

⁵⁶ Любавин А. А. К вопросу об участии защиты в предварительном следствии. Ученые за
писки Томского государственного университета. Вып. 33. Томск, 1957. С. 135.

⁵⁷ См.: Саркисянц Г. П. Защита на предварительном следствии в советском уголовном про
цессе. Ташкент, 1964. С. 17.

" См. Перлов И. Д. К разработке Основ уголовного судопроизводства СССР и союзных республик // Социалистическая законность, 1957. №5. С.9.; Анашкин Г. 3. Некоторые вопросы кодификации уголовно-процессуального законодательства РСФСР // Советская юстиция. 1957. №2. С. 36.

28 ката с момента привлечения лица в качестве обвиняемого будет последовательно и эффективно решать вопрос о реальной защите обвиняемого в стадии предварительного расследования³ .

Различные точки зрения по рассматриваемому вопросу получили отражение в ряде проектов уголовно-процессуальных кодексов прежних лет. Проект УПК СССР 1939 г. допускал участие защиты с момента предъявления обвинения, а проект УПК 1946 г. - лишь с момента окорічання предварительного расследования и предъявления всех следственных материалов обвиняемому.

Основы уголовного судопроизводства Союза Советских Социалистических Республик (далее Основы), утвержденные в декабре 1958 г., и уголовно-процессуальные кодексы союзных республик законодательно уївердили и регламентировали институт участия защитника в стадии предварительного расследования. Статья 12 Основ предусматривала обеспечение обвиняемому права на защиту в соответствии со ст. 111 Конституции СССР. В целях осуществления защиты на суде, а также для оказания иной юридической помощи гражданам, предприятиям, организациям, учреждениям, на основании данных Основ и Положений об адвокатуре действовали коллегии адвокатов, которые являлись добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. Общее руководство адвокатурой осуществляло министерство юстиции (ст. 13 Основ)⁶⁰.

Принятый 27 октября 1960 года УПК РСФСР, воплотил многие черты розыскного процесса, о чем свидетельствовало отсутствие разделения функции между обвинением и судом. Право обвиняемого на защиту на предварительном расследовании было ограничено. Защитник, в первоначальной редакции ст.47 УПК РСФСР, допускался к участию в деле только после окончания расследования⁶¹. В 1972 году в УПК были внесены изменения, согласно которым по постановлению прокурора защитник мог быть допущен к участию в деле с мо-

См.: Строгович М. С. Природа уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939.; Он же. Курс советского процесса. М., 1958. С. 346-348.

⁶⁰ См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. С. 12.

⁶¹ См.: Лупинская П. А. Уголовно-процессуальное право РФ. М., 2003. С. 29.

29 мента предъявления обвинения. На практике такие случаи имели место крайне редко. Например, в Куйбышевской области не было установлено ни одного случая участия защитника на предварительном расследовании с момента предъявления обвинения по постановлению прокурора'". Инициатива о допуске защитника к участию в деле в данном случае могла исходить от прокурора, следователя, лица, привлекаемого к уголовной ответственности, адвоката. Последние, могли обратиться к прокурору с ходатайством, в случае, когда обвинение являлось сложным, когда подозреваемый был малограмотный, страдал каким-либо заболеванием и т.п. Таким образом, вопрос о допуске защитника с момента предъявления обвинения решался прокурором.

По делам о преступлениях несовершеннолетних, а также лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могли сами осуществлять свое право на защиту, защитник допускался к участию в деле с момента предъявления обвинения. По делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, а также лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания могла быть назначена смертная казнь, участие защитника являлось обязательным с момента объявления обвиняемому об окончании расследования и предьявления обвиняемому для ознакомления всего производства по делу (ст.22 Основ; ст.ст. 47, 49 УПК РСФСР). Защитником обвиняемого допускались адвокаты, представители профсоюзов и других общественных организаций, близкие родственники, законные представители обвиняемого, другие лица, которым обвиняемый доверял защиту своих прав и законных интересов⁶⁴.

В юридической литературе вопросам участия защитника на предварительном расследовании уделялось большое внимание, поскольку, по мнению ученых, право обвиняемого на защиту с введением участия защитника на предам.: Либус И.Охрана прав личности в уголовном процессе. Ташкент, 1975. С. 72. " См.: Шнмановский В. В. Обеспечение права обвиняемого на защиту - важная гарантия соблюдения законности при расследовании преступлении. Сборник: Проблемы повышения эффективности предварительного следствия. Л., 1976.

⁶⁴ См.: Калюжная В. А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Краснодар. 1998. С. 21.

варительном расследовании получило более полное и широкое осуществление. По мнению 3. В. Макаровой, допуск защитника к участию в деле на предварительном расследовании является серьезной процессуальной гарантией прав обвиняемого и способствует повышению качества и эффективности следствия. Участие защитника на предварительном расследовании создает дополнительную гарантию против проявления обвинительного уклона со стороны отдельных следователей и позволяет полнее, всесторонне и объективнее установить и исследовать все обстоятельства дела, все доказательства по делу .

В соответствии с законодательством СССР и РСФСР (Конституцией РСФСР ст. 173, Законом СССР об адвокатуре ст.7, Положением РСФСР об адвокатуре ст. 16, УПК РСФСР ст.51) защитник был обязан точно и неуклонно соблюдать в своей деятельности требования действующего законодательства, использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь.

Основы уголовного судопроизводства и УПК РСФСР предоставили защитнику следующие права: иметь свидание с обвиняемым, знакомиться со всеми материалами дела и выписывать из него необходимые сведения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, участвовать в судебном разбирательстве, заявлять отводы, приносить жалобы на действия и решения следователя, прокурора и суда. С разрешения следователя защитник мог участвовать при допросах обвиняемого и производстве иных следственных действий, выполняемых по ходатайствам обвиняемого или защитника. В случае допущения защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, он мог присутствовать при предъявлении обвинения и допросах обвиняемого и с разрешения следователя задавать ему вопросы, присутствовать при производстве других следственных действий и задавать с разрешения следователя необходимые с его точки зрения вопросы свидетелю, потерпевшему и эксперту, делать пись-

¹ См.: Макарова 3. В. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии. Куйбышев. 1978. С. 4.

31 менные замечания в протоколе следственного действия, в котором он принимал участие. Адвокат наделялся правом заявления ходатайств о производстве следственных действий, имеющих значение для дела, выяснение которых способствует выявлению обстоятельств, смягчающих ответственность обвиняемого или оправдывающих его. Ходатайства приобщались к делу, вопрос об удовлетворении ходатайства находился на усмотрении следователя.

Некоторые авторы отмечали в своих работах, что на практике защитники редко пользовались своим правом на представление доказательств по делу, не говоря уже о самостоятельном собирании доказательств ⁶. Часто защитник отказывался на стадии предварительного расследования от ходатайств о восполнении пробелов расследования до судебного заседания, в то время когда, по мнению автора, «обязанностью адвоката является немедленное доведение до сведения следователя, прокурора об обстоятельствах, говорящих в пользу обвиняемого, о нарушениях его прав с целью своевременного устранения этих нарушений» . Пассивность защитников оправдывалась господствовавшей в то время аксиомой: доказательства собирает следователь. Защитник же мог затребовать у соответствующих инстанций лишь всякого рода справки, характеристики, копии, выписки и прочие документы, получение которых не требует специального процессуального оформления и которые могут быть всегда проверены, а в случае необходимости возобновлены, заменены, восстановлены. Все необходимые документы защитник запрашивал через юридическую консультацию (ст. 26 Положения об адвокатуре РСФСР).

Несмотря на это, некоторые авторы отмечали право защитника самостоятельно разыскивать и собирать информацию, оправдывающую обвиняемого и смягчающую его вину. Защитник, по их мнению, был вправе принимать меры по установлению очевидцев и других лиц и сообщении о них следователю и суду для их допроса в качестве свидетелей, запрашивать у компетентных лиц

См.: Саркисянц Г. П. Защита на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Ташкент. 1964. С. 45.

Калюжная В. А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Краснодар. 1998. С. 23.

32 или научных учреждений заключения по специальным вопросам, осматривать места происшествия с представлением следователю и суду фотоснимков, схем и планов⁶⁸.

Основы законодательства о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1958 года просуществовали до принятия новых в ноябре 1989 года Основ законодательства СССР и союзных республик о судоустройстве, которые были введены в действие 1 декабря 1989 года'⁹, и предусматривали в судопроизводстве по уголовным делам обеспечение подозреваемому, обвиняемому и подсудимому права на защиту. «Это право обеспечивается им путем участия защитника с момента задержания, ареста или предъявления обвинения» (ст. 14). Порядок оказания юридической помощи, права и обязанности адвокатов, определялись Положением об адвокатуре в РСФСР принятым в 1980 году.

Сразу же после принятия Основ законодательства СССР и союзных республик о судоустройстве 1989 г. были приняты изменения в союзные Основы уголовного судопроизводства, расширяющие процессуальные права защитни-ка . В соответствии с измененными Основами уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик Верховный Совет РФ утвердил Закон РФ от 23 мая 1992 года «О внесении изменений и дополнений в уголовно-процессуальный кодекс РСФСР»⁷¹, предусматривающий допуск защитника «к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна в течение 24 часов с момента задержания или заклю-

См.: Стряиунин В. Г.. Хайфец С. А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу. В кн. Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967.

См.: Ведомости съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1989. № 23. ст. 441.

⁷ См.: Ведомости съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 16. ст. 272. ⁷¹ Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 25. ст. 1389.

33 чения под стражу, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечивают ему защитника через юридическую консультацию. По делам, по которым дознание или предварительное следствие не производилось, защитник допускается с момента принятия дела судом к своему производству...» (ст.47 УПК РСФСР). Изменились и правила обязательного участия защитника: обязательным признавалось участие защитника в случаях защиты несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могли сами осуществлять свое право на защиту, лиц, не владеющих языком на котором ведется судопроизводство, - с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, а в случае, когда лицу, обвиняемому в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, - с момента предъявления обвинения.

Новую редакцию получила и ст. 51 УПК, расширяющая процессуальные права защитника, а именно: с момента допуска к участию в деле защитник имел право на свидание с подозреваемым наедине без ограничения их количества и продолжительности, участвовать в допросе подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с его участием, знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого или его защитника, с документами, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому, с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании предварительного расследования - со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, участвовать при рассмот-

34 рении судьей жалоб, использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

Анализируя нормы УПК РСФСР, в частности ст. 70 «Собирание доказательств», можно говорить о том, что в то время защитнику позволялось лишь представлять доказательства, в отличие от органов предварительного расследования и суда. Роль защитника при этом сводилась к заявлению ходатайств о производстве тех или иных следственных действий, либо о приобщении к делу документов или предметов. Следователь, после соответствующей проверки отказывал либо удовлетворял ходатайство. Любые данные, полученные по делу, становились доказательствами только после процессуальных действий следователя. Таким образом, органы уголовного процесса собирали доказательства, а иные участники, в частности защитник, им содействовали⁷².

В конце 20 века все большее внимание в науке стали уделять демократи-ческим принципам уголовного судопроизводства . Этими вопросами в частности занималась группа независимых экспертов под руководством Б. А. Золотухина, результатом деятельности которой явилось принятие Верховным Советом РСФСР постановления от 24 октября 1991 года «О Концепции судебной ре-

формы в РСФСР» . Принятая Концепция судебной реформы, признала необходимым создание демократического правового государства - организацию судопроизводства на принципах состязательности, равноправия сторон, презумпции невиновности подсудимого, создание независимой адвокатуры, отвечающей современному уровню общественного развития, защиту и неуклонное соблюдение основных прав и свобод человека, конституционных прав граждан в судопроизводстве.

В проектах Федерального закона об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ данной проблеме было уделено значительное внимание. Предлагались различные варианты решения проблемы расширения прав защитника в процес-

~ См.: Давлетов А. Право защитника собирать доказательства. // Российская юстиция. № 7. 2003.

См.: Героев А. Д. Участие адвоката-защитника в доказывании на предварительном следствии. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М, 2004. С. 34. ⁷⁴ Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991. № 44. Ст. 1435.

35 се доказывания. Так, в опубликованном проекте⁷⁵ содержалось положение (п. 1.1. ст. 13), согласно которому адвокат имеет право «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе у граждан с их согласия, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из государственных и иных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждении и организаций любых форм собственности, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы пли их копии». В январе 1995 года Президентом РФ был направлен в Государственную Думу проект Феде-

рального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ» , в котором к вышеизложенному положению было присоединено предложенрге наделить защитника правом «осуществлять частные расследовательские меры», а в п. 4 ст. 13 говорилось, что адвокат имеет право запрашивать с согласия клиента мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний, в п. 6 этой же статьи предусматривалось право адвоката применять технические средства (компьютеры, видео-, звукозаписывающую аппаратуру, множительную и другую технику) при оказании юридической помощи в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства.

Некоторые процессуалисты предлагали закрепить в УПК РФ главу под названием «Проведение частного расследования», где сосредоточить нормы регламентирующие «каждый способ обнаружения защитником интересующей его информации по делу и ее источников». «При соблюдении этих условий -считает автор - проблема обеспечения достоверности результатов деятельности

зайди і ника будет решена» .

Большинство ученых-процессуалистов выступают против этого, указывая, что конструкция частных следственных действий является искусственной, нежизненной, всіупает в явное противоречие с установившимися основами до-

⁷³ См.: Российская газета. 1994. 23 ноября.

Российская газета № 11-323 от 13 января 1995 г.

Яссельская В. В. Деятельность адвоката-защншика по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 119.

36 казывания в отечественном уголовном процессе . Не случайно за всю многовековую историю уголовного судопроизводства ни один законодатель в мире так и не пошел на учреждение двойного расследования уголовных дел на основа-нии одного и того же закона государства . Приводятся и другие аргументы против идеи «частных адвокатских расследований» - весьма проблематично будет выглядеть осуществление адвокатского расследования по групповым делам, где имеется несколько обвиняемых и у каждого свой защитник. Возможна ситуация, когда их действия, в силу несогласованности, могут повлечь не только пользу, а вред для подзащитных⁸⁰.

Более десяти лет назад И. Л. Петрухиным на конференции, посвященной проблемам реформы уголовно-процессуального законодательства была предложена на рассмотрение концепция, имеющая исторические корни, суть которой заключалась в том, чтобы закрепить в законе норму, согласно которой, в случаях, когда защитник нуждается в производстве следственного действия в целях собирания доказательств, ему следует обратиться к судье, который был бы уполномочен давать разрешение на производство такого действия, а производил бы его соответствующий орган расследования. При этом защитник должен иметь право участвовать в данном следственном действии и получать копию протокола, которую он мог бы использовать в суде в качестве доказательства⁸¹. Основной смысл в данной идее заключается в том, что ходатайство стороны защиты о производстве следственного действия разрешаются судебной властью. И. Л. Петрухин предлагал ввести такую процессуальную фигуру как судебный следователь, который был бы лишен обвинительной функций и про-

См.: Шейфер С. А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ // Государство и право. 1995. № 10. С. 6.

⁷⁹ См.: Героев А. Д. Участие адвоката-защитника в доказывании на предварительном следст
вии. Днсс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 2004. С. 81.

⁸⁰ См.: Милова И. Е.Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предвари
тельном следствии. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Самара, 1998. С. 117.

^S1 См.: Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства. Материалы научно-практической конференции. М. 1995. С. 45.

37 водил расследование объективно, всестороннее и полно ~. При этом необходимо отметить, что аналогичная норма уже существовала в уголовном судопроизводстве Российской Империи. Данные предложения в настоящее время поддерживают и другие авторы, так, С. Д. Шестакова предлагает лишить сторону обвинения права самостоятельно собирать доказательства и предоставить это право независимому третьему лицу - судебному следователю' .

Идея расширения прав защитника в процессе доказывания оставила свой след и в законодательных материалах, связанных с подготовкой Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее УПК РФ). Однако ни в Модельном УПК для государств участников СЫГ (принят 17 февраля 1996 года на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств -участников СНГ) , ни в подготовленном в Институте государства и права Академии наук СССР Теоретической модели УПК⁸³ идея предоставления защитнику права собирания доказательств еще не предусматривалась. Эта идея в наиболее радикальном виде была выражена в проекте УПК РФ разработанном в Государственном правовом управлении при Президенте РФ, в ч. 4 ст. 61 которого предусматривалось, что в качестве доказательств по уголовному делу могут ис-пользоваї ься протоколы «частных следственных дейсівий» в виде частного осмотра, частного освидетельствования, частного предъявления для опознания, частной выемки, частного обыска, частного следственного эксперимента рі часі ной проверки показаний на хместе .

В Проекте УПК РФ, подготовленном Министерством Юстиции РФ, в ч. 3 ст. 76 предусматривалось, что защитник, допущенный в установленном УПК порядке к участию в деле, вправе представлять и собирать сведения, необходи-

⁸~ См.: Новый УПК России в действии. Материалы круглого стола. 13 ноября 2003. М.. 2004. С. 9.

См.: Шестакова С. Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе. Ав-тореф. канд. юрид. наук. СПб. 1998. С. 18.

См. Приложение к информационному бюллетеню Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ. Минск. 1996. № 10.

⁵ См.: Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР п РСФСР. Теоретическая модель. М., 1990. ⁸⁶ См.: Проект УПК РФ. Общая часть. // Российская юстиция. 1994. № 9.

38 мые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных учреждений, организаций, предприятий, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической вопросов, требующих специальных познаний; прибегать к услугам частных детективных предприятий для получения относящихся к делу сведений, в порядке, определяемом законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ».

В действующем УПК РФ право защитника участвовать в собирании доказательств по уголовному делу нашло закрепление в ст. 86.

Так, в ч. 3 данной статьи указано, что защитник вправе собирать доказательства путем:

получения предметов, документов и иных сведений;
опроса лиц с их согласия;
истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы и их копии.

Дополнительно к данным способам в п. 3 ч. 1 ст. 53 указывается право защитника привлекать специалиста для содействия в поиске предметов и документов, которые впоследствии защитник вправе представить органам предварительного расследования.

В Федеральном законе «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» от 31 мая 2002 года, который начал действовать одновременно с УПК РФ, полномочия адвоката указаны в ст. 6, где сказано, что защитник вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запро-

39 шенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством РФ;
привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом гайну;
совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В настоящее время актуальным и наиболее дискуссионным в науке уголовно-процессуального права стал вопрос: что имел в ввиду законодатель, перечислив в ч. 3 ст. 86 УПК способы собирания доказательств. Ошибся ли законодатель, формулируя уголовно-процессуальную норму, или же сделал это преднамеренно. Противоречия уголовно-процессуального регулирования данного вопроса породили различные мнения ученых.

Так, ряд авторов полагает, что формула «защитник собирает доказательства» означает, что способы, указанные в ч. 3 ст. 86 УПК означают формы собирания защитником доказательств, а полученный результат является ни чем иным как доказательством, подлежащим приобщению к материалам уголовного дела. Основной аргумент данных авторов заключается в законодательной формулировке ч. 3 ст. 86 УПК. Сторонники данной позиции предлагают лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т. д. Одна из точек

40 зрения, в соответствии с которой предметы и документы, представленные защитой, с самого начала признаются законодателем доказательствами, поддерживается А. В. Смирновым. Он считает, что не случайно в ч. 3 ст. 86 УГТК РФ говорится о собирании не предметов и документов, которые могут стать доказательствами лишь после удовлетворения ходатайства об их приобщении к делу, а именно доказательств. Принцип состязательности и равноправия сторон позволяет утверждать, что сведения, собранные защитником, сразу должны становится доказательствами, также как и сведения, собираемые его процессуальными противниками - следователем, органом дознания, дознавателем и су-

дом . Данный автор полагает, что письменные объяснения, полученные в результате опроса, также могут быть представлены следователю, дознаваїелю и в суд в качестве иных документов, что не исключает допрос этих лиц как свидетелей. Другие доказательства (предметы и документы), полученные защитником и представленные им для рассмотрения в судебном разбирательстве, по смыслу закона также должны быть приобщены следователем к материалам дела и направлены в суд наряду с доказательствами обвинения. Из анализа ч. 2 ст. 159, ч. 4 ст. 217, п. 6 ч. 1 ст. 220, ч. 4 ст. 271, ст. 284, ч. 7 ст. 234, ч. 1 ст. 271 УПК, А. В. Смирнов приходит к выводу, что «... предметы и документы, представленные защитой, с самого начала признаются законом доказательствами и подлежат приобщению к материалам уголовного дела»¹ .

В соответствии с другой точкой зрения, защитник не собирает доказательства, а лишь представляет лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, предметы н документы, ходатайствуя о приобщении их к делу^м;. Так, Ю. К. Якнмович и Т. Д. Пан полагают, что нельзя назвать собиранием доказательств деятельность защитника, указанную в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, для того чтобы сведения, полученные защитником стали действительно доказательствами,

См.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к УПК РФ. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. доп. и перераб. СПб., 2004. С. 245. ^ь8 Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Указ. соч. С. 245.

См.: Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // Уголовный процесс. 2007. № 4. С. 80; Быков В. М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. № 9.

41 следователь по ходатайству защитника должен допросить ранее опрошенных защитником лиц в качестве свидетелей, приобщить к делу представленные защитником документы или предметы. В случае отказа следователя в уДОВЛеТВО-рении ходатайства защитника эти сведения доказательствами так и не станут . Указанные авторы отмечают, что любые сведения становятся доказательствами лишь после приобщения к делу источника, в котором они содержатся, а приобщает к делу доказательства дознаватель, следователь после оценки их относи-мости.

Б. Т. Безлепкин также считает, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ заслуживает критического комментария, потому что она не согласуется с основными положениями доказательственного права и теории судебных доказательств. Он полагает, что ни предмет, ни документ не может считаться доказательством до тех пор, пока он не принят дознавателем, следователем или судом, в производстве которых находится конкретное уголовное дело, и не оценен с точки зрения от-носнмости и допустимости. Поэтому, защитник может собирать не доказательства, а лишь предметы, документы и сведения, а также ходатайствовать перед дознавателем, следователем и судом, об использовании их в процессе доказы-

вания, но и только .

О. В. Вишневская в своем исследовании выявляет определенную несогласованность норм, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и ч. ч. 1,3 ст. 86 УПК РФ и на вопросы: что собирает защитник и является ли он субъектом уголовно-процессуального доказывания, указанный автор отвечает, что защитник собирает предметы, документы и сведения, которые только после их введения в процесс путем передачи дознавателю, следователю или суду (которые обязаны их принять), придания им процессуальной формы (которую необходимо разработать) приобретают статус доказательств⁹².

См.: Якимович 10. К., Пан Т. Д. Предварительное следствие по УПК РФ. Томск, 2002. С. 22.

⁹¹ См.: Безлепкин Б. Т. Справочник адвоката по уголовному процессу. М, 2004. С. 92.

⁹² См.: Вишневская О. В. Указ. соч. С. 76.

Ю. В. Кореневский и Г. П. Падва считают, что получаемая защитником на основании ч. 3 ст. 86 УПК РФ значимая для дела информация еще не служит доказательством, чтобы приобрести статус доказательства, собранные сведения должны быть облечены в определенную процессуальную форму одного из видов доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК: опрошенное защитником лицо должно быть допрошено лицом, производящим расследование, и доказательствам будут признаны его показання; полученный, а затем представленный адвокатом предмет или документ в установленном законом порядке признає і ся соответственно вещественным доказательством или иным документом и приобщается к делу⁹³. Собранные стороной защиты материалы становятся процессуально значимыми лишь после субъективного усмотрения следователя о приобщении их к материалам уголовного дела.⁹⁴

Позиция данных авторов представляется нам наиболее правильной в отличие от первой, поскольку изменения, внесенные в действующий УПК РФ относительно вопроса собирания доказательств не коснулись устоявшегося в науке уголовно-процессуального права правила: доказательства в ходе уголовного судопроизводства в настоящее время собирает дознаватель, следователь и суд путем производства следственных и иных процессуальных действий (ч. 1 ст. 86 УПК). В соответствии с действующим законодательством (с г. 85 УПК РФ) доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Защитник, как и остальные участники уголовного судопроизводства, не относящиеся к органам предварительного расследования и суду, не являются субъектами собирания доказаіельств, как и не являются субъектми процесса доказывания.

Распространенным и общепризнанным в пауке уголовно-процессуального права является следующее определение процесса доказывания: доказывание это осуществляемая в процессуальных формах деятельность органов предварительного расследования, прокурора и суда с участием других субъектов про-

См.: Кореневский Ю. В., Падва Г. П. Указ.соч. С. 76.

См.: Полунин С. А. Правовое регулирование процесса доказывания: Учебное пособие. Саратов, 2003. С. 56.

43 цессуальной деятельности по собиранию, проверке и оценке фактических данных, необходимых для установления истины по уголовному делу и решения задач уголовного судопроизводства ^э. Таким образом, субъектами доказывания, исходя из данного определения, выступают только органы предварительного расследования, прокурор и суд, а остальные участники процесса лишь принимают в нем участие, они не собирают доказательства, а обнаруживают, получают предметы и документы, которые могут иметь доказательственное значение по уголовному делу.

Только после того, как данные лица представят обнаруженные документы и предметы органам предварительного расследования возникнут уголовно-процессуальные правоотношения, обязывающие государственный орган рассмотреть ходатайство о приобщении данных материалов к уголовному делу. Данные предметы и документы приобретут статус доказательства, только после того, как следователь проверит и оценит их и придет к убеждению, что они соответствуют предъявляемым законом к доказательствам требованиям: допустимости, относимости, достоверности и достаточности.

Подтверждением данной позиции служит п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, в котором законодатель указывает, что защитник все же собирает предметы и документы, а не доказательства. Данная норма, на наш взгляд, отличается большей точностью и более соответствует общепринятому в теории уголовного процесса правилу о праве придания предметам и документам статуса доказательства лишь органами предварительного расследования и судом.

В настоящее время практически всеми исследователями вопроса собирания доказательств в уголовном процессе поддерживается тезис: готовых доказательств в природе не существует и существовать не может. Они появляются, т.е. формируются, в процессе познавательно-удостоверительной деятельности определенных субъектов доказывания, наделенных для этого соответствую-

⁵ См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 298; Ларин А. М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. С. 3-5; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 296.

44 щими правомочиями (в том числе правом преодолевать противодействие лиц, препятствующих получению доказательств)^9б.

Этап собирания доказательств состоит из ряда операций, осуществляемых субъектом доказывания и урегулированных УПК: отыскание следов, содержащих необходимую информацию, восприятие и преобразование ее в сознании познающего субъекта, а затем придание ей надлежащей процессуальной формы. Только пройдя все эти операции, информация станет доказательством. Так, предмет, несущий на себе информацию, становится вещественным доказательством, только когда в протоколе зафиксированы его признаки (форма, размер, изменения и т.п.) и обстоятельства его обнаружения, имеющие значение для дела. Таким образом, обязательным и неотделимым от деятельности по собиранию доказательств является закрепление (фиксация) полученной информации, придание ей надлежащей процессуальной формы. Еще М. С. Строговин утверждал: «Пока доказательство не рассмотрено и не закреплено процессуально, нельзя утверждать, что доказательство действительно обнаружено, т.к. еще неизвестно, что именно обнаружено и является ли действительно доказательством то, что обнаружено»⁹⁷. Исходя из этих положений обнаруженные защитником предметы и документы не могут считаться доказательствами, поскольку решение о приобщении их к делу принимает следователь, а не защитник, так как в момент фактического получения предмета невозможно без его исследования процессуальными средствами выявить свойства, присущие доказательству. Истребованные защитником справки, характеристики, иные документы по своему содержанию и происхождению могут соответствовать требованиям ст. 84 УПК, но они станут иными документами только после того, как следователь признает их относимыми и допустимыми и удовлетворит ходатайство о приобщении их к делу.

Таким образом, деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК нельзя понимать как собирание доказательств, посколь-

⁹' См.: Шейфер С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному

делу // Государство и право. 2006. № 7. С. 59-65.

⁹⁷ Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М.. 1968. С. 302.

45 ку в ней отсутствует один из важных признаков этого этапа доказывания - преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы. Защитник не имеет права проводить следственные действия, поэтому не может формировать доказательства, это делают лишь органы предварительного расследования и суд. Защитник может лишь представлять полученную им информацию управомоченным органам государства. Способами, закрепленными в ч. 3 ст. 86 защитник получает сведения, па основе которых им мо-

r ~ 98

гут быть заявлены соответствующие ходатайства" .

Дополнительными аргументами в пользу того, что доказательства формируют органы предварительного расследования и суд являются следующие положения УПК.

Во-первых, бремя доказывания в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК возложено на орган предварительного расследования, который, осуществляя функцию уголовного преследования, должен обосновать, аргументировать свой вывод о виновности обвиняемого. На защитника нельзя возлагать обязанность осуществлять доказывание по уголовному делу, иное противоречило бы презумпции невиновности. У защитника есть право заявлять ходатайства о дополнении доказательственной базы (о проведении следственных действий, путем предоставления предметов и документов) либо о ее ограничении (путем заявления ходатайств об исключении недопустимых на его взгляд доказательств).

Во-вторых, полученные защитником предметы и документы изначально не могут обладать свойством допустимости. Допустимым доказательство будет только в том случае, если оно было получено из надлежащего источника, была соблюдена предусмотренная УПК процедура получения доказательства и доказательству была придана надлежащая процессуальная форма. Отсутствие в УПК процедуры получения защитником сведений, а также способов ее фиксации говорит о невозможности обеспечения защитником свойства допустимости

См.: Михайловская И. Б. Процесс доказывания и его элементы // В кн.: Уголовно-процессуальное право РФ. Учебник. 2-е изд. под ред. И. Л. Петрухина. М., 2005. С. 215-216.

46 полученных им сведений, а, следовательно, и об отсутствии доказательства как

такового .

Однако сказанное не умаляет важность и необходимость участия защитника в собирании доказательств по уголовному делу, поскольку вовремя заявленное защитником ходатайство о дополнении доказательственной базы либо представление им определенных сведений органу предварительного расследования может оказать существенное влияние на усмотрение следователя при принятии им процессуального решения влияющего на судьбу уголовного дела. Не являясь субъектом собирания доказательств, защитник при возникновении такого желания с его стороны вправе быть его активным участником. Количество оправдательных доказательств в уголовном деле, направляемом в суд, зависит в немалой степени и от активности защитника, который вправе использовать все предоставленные ему законом возможности с целью оказания влияния на усмотрение следователя осуществляющего производство по делу.

1.2. Правовая природа процессуальных противоречий получения защитником сведений, имеющих значение для уголовного дела

Рассматривая исторический аспект участия защитника в собирании доказательств, мы затронули проблему важности и необходимости стремления к построению состязательного судопроизводства и в особенности распространения состязательности на стадию предварительного расследования. С одной стороны может казаться, что состязательный уголовный процесс в условиях современной российской действительности невозможен, ввиду наличия сущностных процессуальных противоречий между сторонами обвинения и защиты по поводу неравных возможностей сторон по участию в процессе доказывания на досудебной стадии процесса. С другой стороны нельзя не признать, что противо-

См.: Шейфер С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу // Государство и право, 2006. № 7. С. 59-65.

47 речие есть объективный и закономерный процесс, «принцип развития которого неотделим от его разрешения, поскольку объективной основой противоречивости выступает человеческая деятельность во всех ее проявлениях; основанием внутренней противоречивости деятельности выступает конфликтное взаимодействие субъектов»¹ ^с. Поэтому можно заключить, что противоречия, которые возникают между сторонами обвинения и защиты в состязательном процессе служат неким стимулом совершенствования самого процесса¹⁰¹. Они внутренне необходимы, поскольку противоречия порождают спор, проблему между сторонами, а следовательно обуславливают уголовно-процессуальную деятельность, для существования которой необходим толчок в виде противоречия между стороной обвинения и защиты. Сами противоречия вызваны естественными различиями интересов сторон в уголовном судопроизводстве: сторона защиты призвана защищать, а сторона обвинения осуществлять функцию уголовного преследования, основная цель которой изобличить виновного в совершении преступления, поэтому решение проблемы равенства сторон заключается в предоставлении им прав в соответствии с требованиями, не противоречащими уголовно-процессуальным нормам и положениям действующего законодательства в целях эффективного осуществления сторонами своих процессуальных функций.

Правильным представляется мнение Ю. В. Францифорова, который считает: «Равенство сторон предполагает взаимное равенство их прав и обязанностей по отношению к нормам права, которые предоставляют сторонам процессуальные возможности, способствующие реализации свободы того, на чьей стороне справедливость, кто действительно прав при предъявлении своих материально-правовых требований. Поэтому равенство сторон в состязательном уголовном процессе, к которому стремится наше государство, позволяет получить как обвинению, так и защите достаточные средства для ведения процессу-

^и См.: Курбатов В. PL Наука логики. М.. 1972. Т. 3. С. 213-214. ¹ См.: Францдфоров Ю. В. Указ. соч. С.50.

48 ального спора, при котором каждой стороне предоставлена потенциальная возможность для отстаивания своей правоты и установления справедливости¹⁰²».

Действующее уголовно-процессуальное законодательство предоставляет защитнику ряд процессуальных прав, с помощью которых он реально может осуществить свою деятельность. Реализуя данные права, защитник получает необходимые сведения, с помощью которых может повлиять на усмотрение следователя.

В ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодатель указал: защитник вправе собирать доказательства путем:

получения предметов, документов и иных сведений;
опроса лиц с их согласия;
истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы и их копии.

В науке сложился неоднозначный подход к данной уголовно-процессуальной норме. Исследователями отмечается ее незавершенность и системная противоречивость. Указав способы «собирания» защитником так называемых «доказательств», законодатель не конкретизировал их, не указал процессуальный порядок проведения названных действий. Данное обстоятельство говорит о том, что деятельность защитника направленная на собирание сведений в пользу своего подзащитного находится за рамками процессуальной деятельности, что еще раз подтверждает, что сами доказательства защитник не собирает, он лишь участвует в данном процессе, предоставляя органам предварительного расследования и суду информацию для вовлечения ее в уголовный процесс после придания ей надлежащей процессуальной формы.

Таким образом, в данном параграфе мы будем говорить не о способах собирания защитником доказательств (как это указано в ч. 3 ст. 86 УПК), а о способах участия защитника в данном процессе.

- См.: Там же. С.50.

Одним из способов участия защитника в собирании доказательств согласно ч. 3 ст. 86 УПК названо его право на получение предметов, документов и иных сведений.

Предметы и документы могут оказаться объектом внимания защитника в том случае, если они имеют отношение к уголовному делу, указывают на обстоятельства, подлежащие доказыванию в пользу стороны защиты. Содержание искомых предметов, документов может быть различно, в них может содержаться информация, положительно характеризующая обвиняемого, указание на дефекты его психического или физического развития, либо сведения, указывающие на недостоверность показании потерпевшего, свидетеля, указывающие на обстоятельства против него (справка о заболевании свидетеля, о наличии у него судимости за дачу заведомо ложных показаний и т.п.).

Мы не согласны с мнением Р. Г-В Локка, который утверждает, что неуполномоченные участники процесса, в том числе и защитник вправе собирать только письменные документы путем подачи запросов и заявления ходатайств, а также представлять документы, предметы, по стечению обстоятельств, в силу случайно сложившейся ситуации оказавшиеся в их распоряжении. Автор считает, что специальные действия указанных субъектов, направленные на обнаружение, изъятие и получение предметов и документов являются незаконными и полученный в результате таких действий объект должен быть признан недо-пустимым доказательством . Данное мнение вступает в противоречие с положением ч. 3 ст. 86 УПК, в котором перечисляются способы получения защитником предметов и документов, что говорит о поощрении законодателем активной деятельности адвокатов.

Приведем пример. П. обвинялся органами предварительного расследования по ст. 161 УК РФ. Из материалов уголовного дела следовало, что П. примерно в 18.30 совершил нападение на г-ку В. и похитил у нее сотовый телефон. Обвиняемый вину свою не признавал, настаивал на том, что в данный период

См.: Локк Р. Г-В. Истребование, использование и представление письменных документов и носителей информации в ином виде как способ получения доказательств в УПК РФ. Авто-реф. канд. юрид. наук. Саратов. 2006. С. 5.

50 времени он находился один дома вместе со своей трехлетней дочерью. Органы предварительного расследования настаивали на отсутствии у обвиняемого алиби на момент совершения преступления, однако в своих показаниях П. указывал, что примерно в данный промежуток времени в его квартиру в домофон позвонила женщина, назвала его по имени и попросила открыть дверь. Кто именно звонил, обвиняемый не знал. П. предположил, что звонившей могла быть одна из соседок по площадке. Органы предварительного расследования оставили данный момент без внимания. Усилиями адвоката свидетель, подтвердивший алиби обвиняемого был найден. Уголовное дело было прекращено¹⁰'¹.

Предметы и документы, имеющие значение для дела могут быть переданы защитнику участниками процесса или другими лицами, обнаружены им лично либо с помощью частного детектива или специалиста, документы могут быть изготовлены самим защитником. Однако, как мы уже упомянули, установленного законом порядка получения предметов или документов не существует: ни в УПК, ни в законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» об этом не упоминается.

Предметы или документы могут быть предоставлены защитнику как добровольно, гак и на основании запроса направляемого адвокатом в соответствующие учреждения или организации.

В настоящее время имеются противоречия в уголовно-процессуальном регулировании такого распространенного способа получения защитником информации как запрос, поскольку он регламентирован в законе настолько обще, что нередко защитник встречается с трудностями его практической реализации. Документы, которые запрашиваются защитником, могут не только характеризовать личность и состояние здоровья обвиняемого, но и иметь непосредственное отношение к существу предъявленного обвинения (копии квитанций, договоров, приказов, инструкций, справки о наличии этих документов в делах организаций и т.д.).

Архив Промышленного районного суда г. Самары. Уголовное дело № 200500165.

51 Однако как показывают результаты наших исследований, так и результаты исследований других авторов¹⁰³, большинство опрошенных адвокатов говорят о том, что организации не всегда отвечают на запросы, направляемые защитниками, и лишь немногие получают на них ответы: в 60% случаях организации игнорируют запросы защитника. Одной из причин этого является то, что запросы для некоторых учреждений не обязательны, поскольку существует запрет на разглашение этих сведений. Например, очень часто защитникам отказывают отвечать на запрос об отсутствии прежней судимости его подзащитного, мотивируя это тем, что такие сведения по запросу защитника сообщаться не могут, а выдаются только судебно-следствснным органам¹⁰⁶. Именно в данном случае, на наш взгляд, нет необходимости держать в строжайшей і айне то, что гласно, публично объявлено в судебном заседании при оглашении приговора. Однако некоторые авторы, углубляясь в данную проблему, предлагают устранить любые ограничения в получении какой-либо информации для защитников, поскольку подобное недоверие к защитникам, по их мнению, необоснованно, защитники должны иметь право не только запрашивать различные документы из учреждений и организаций, но и должны иметь доступ к подобной информации, необходимой для защиты клиента, поскольку нормами между на-родного законодательства такое право защитника предусмотрено .В п. 21 Основных принципов, касающихся роли юристов указано, что компетентные органы обязаны обеспечивать юристам достаточно заблаговременный досіуп к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем, чтобы юристы имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам. Такой доступ должен

См.: Яссельская В. В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрпд. наук. Томск. 1999. С. 102.

¹⁰ См.: Лобанов А. П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М. 1994. С. 69. ¹⁰⁷ См.: Квартин Ю. О гарантиях прав адвокатов // Социалистическая законность. 1989. № 9.

52 обеспечиваться, в случае появления в этом необходимости . Однако в данном случае возникает проблема обеспечения сохранения в тайне информации, ставшей известной защитнику. На наш взгляд, предоставление защитнику право доступа абсолютно к любым сведениям недопустимо. Поэтому мы согласны с мнением ученых, которые предлагают, в целях устранения сущее гвующего противоречия регулирования данного вопроса предусмотреть в законе перечень сведений, не подлежащих представлению защитнику¹⁰⁹.

Поскольку получение документов из многих органов (например, из Бюро технической инвентаризации) по запросу защитника платные, поэтому в литературе встречаются предложения освободить его от таких выплат в связи с осуществлением защиты по уголовному делу¹¹⁰. На наш взгляд, в этом нет необходимости, поскольку данные выплаты относятся к «иным расходам, понесенным в ходе производства по уголовному делу» (п. 9 ч. 2 ст. І31 УПК) и являются процессуальными издержками, которые возмещаются в установленном в законодательстве порядке за счет средств федерального бюджета лрібо средств участников уголовного судопроизводства.

Другой причиной игнорирования организациями и учреждениями запросов защитников, являлось отсутствие до недавнего времени законом установленных сроков, в течение которых должен быть получен ответ. Данное обстоятельство позволяло многим организациям не отвечать па запрос защитника, ссылаясь при этом на то, что обязательному исполнению подлежат только запросы, посылаемые органами предварительного расследования. Поэтому некоторые авторы предлагали ввести в УПК норму, согласно которой государственный орган, орган местного самоуправления, получившее запрос защитника по поводу предметов, документов, сведений и иной информации, необходимой для

См.: Основные принципы, касающиеся роли юристов: приняты Восьмьш Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. Гавана. 27 августа - 7 сентября 1990 г. // Права человека и судопроизводство: собрание международных документов. Варшава. С. 161.

См.: Шахкелдов Ф. Г. Учасше защитника в доказывании на предварительном следствии. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 2001. С. 85. ¹¹⁰ См.: Там же. С. 85.

53 оказания юридической помощи, обязано ее предоставить в течение десяти суток, за исключением случаев, когда запрашиваемые предметы, документы, сведения или иная информация относится к государственной, служебной, профессиональной, коммерческой или банковской тайне¹¹¹.

Однако данное противоречие было устранено изменениями, внесенными в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» ФЗ № 163 от 20.12.2004, где говорится о том, что органы государственной власти, органы местного самоуправления обязаны выдать адвокату запрашиваемые им документы или заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката (п. 1 ч. 3 ст. 6). Таким образом, законодатель определил обязанность указанных органов ответить на запрос, посылаемый защитником, тем самым обеспечил защитнику реально воспользоваться предоставленным ему правом.

По мнению некоторых авторов, дополнительной гарантией своевременного представления необходимой для защиты информации является установление ответственности должностных лиц за неудовлетворение требований защитников предоставить соответствующие документы. В литературе встречаются предложения установить в законе штраф с лиц, виновных в не предоставлении запрашиваемых материалов до 10 минимальных размеров оплаты труда, а также предусмотреть право защитника затребовать в бесспорном порядке через суд те документы, которые ему не были предоставлены добровольно¹¹², в гаком случае, по мнению автора, защитники будут быстрее получать необходимую информацию.

Получать информацию, защитник может, путем ознакомления с местом происшествия. Защитник вправе выехать на место происшествия и осмотреть его, если он не участвовал в производстве осмотра проводимого следователем, либо если, по его мнению, осмотр следователем был проведен поверхностно.

См.: Алиев Т. Т., Громов Ы. А , Макаров Л. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2002. С. 83. ¹¹² См.: Барщевский М. Ю. Адвокатская фирма (бюро) в системе адвокатуры. М.. 1995. С. 49.

54 Если доступ к данному месту происшествия ограничен, защитнику необходимо получить согласие следователя.

Иногда подобная деятельность защитника влияет на судьбу уголовного дела. Приведем пример. Ы. обвинялся органами предварительного расследования в убийстве своего друга. Вину свою Н. не признал. Сторона защиты настаивала на причинении потерпевшему смерти в результате необходимой обороны, однако помилю показаний обвиняемого, других оправдательных доказательств в деле не было. Органами предварительного расследования был произведен осмотр места происшествия. Однако защитник решил самостоятельно ознакомиться с местом происшествия, и в результате обнаружил видеокамеру, расположенную на лестничной клетке. Видеокамера принадлежала соседу потерпевшего, который установил ее, опасаясь квартирной кражи. Сообщив об обнаруженной видеокамере, органам предварительного расследования, защитник тем самым способствовал обнаружению важного оправдательного доказательства. Видеозапись запечатлела события происшедшего, из которых явствовало, что в действительности смерть была причинена в результате необходимой обороны. Дело было прекращено ввиду отсутствия состава преступления, чему в немалой степени способствовали активные действия защитника \

Защитник имеет возможность знакомиться с местностью, а с согласия граждан обследовать помещения, с целью обнаружения сведений указывающих на невиновность его подзащитного. В том случае, если доступ к месту, которое защитник считает необходимым обследовать ограничен (например, место происшествия опечатано), защитнику необходимо получить согласие дознавателя, следователя в производстве которых находится уголовное дело.

Однако в данном случае, не следует отождествлять осмотр как следственное действие, который вправе проводить только следователь и обследование местности защитником, который процессуальными нормами не регламентируется и потому процессуальным действием не является.

Архив Ленинского районного суда г. Самары. Уголовное дело № 1-104/06.

Так, отдельные авторы считают необходимым участие в ходе обследования, проводимого защитником понятых, которые своим присутствием удостоверяли бы правильность проводимых защитником действий, а в необходимых случаях - специалиста для оказания помощи при обнаружении и фиксации информации . Однако в УПК указано, что правом привлечения понятых обладают лишь органы предварительного расследования (ст. 60), поэтому к обследованию местности (помещения и др.), проводимому защитником, на наш взгляд, следует привлекать не понятых, а простых граждан, не заишересованных в исходе дела, и которые в последующем смогут подтвердить факт обнаружения защитником определенной информации. Данной позиции придерживаются большинство опрошенных нами адвокатов (98%).

Результаты опроса показали, что, как правило, в ходе обследования защитники изготавливают фотоснимки (в 30% случаях), видеозаписи (в 20% случаях), схемы, планы (65% случаях). В юридической лшературе существуют различные точки зрения относительно того, что должен делать защитник с данными материалами. Так, некоторые авторы предполагают, что изготовленные защитником планы, схемы могут служить наглядным убедительными аргумен-іами в его ходатайствах о выполнении дополнительных следственных действий. Однако, если для изготовления этих материалов приглашается фотограф или техник, удостоверенный таким лицом план, схема обладают необходимыми признаками документа, а само это лицо в случае необходимости может быть допрошено в качестве свидетеля¹¹⁵. Другая позиция представлена авторами, которые считают, что изготовленные защитником планы, схемы, фотоснимки не могу г быть непосредственно приобщены к делу в качестве доказательств, поскольку они получены не процессуальным путем¹¹⁶. В литературе описан инте-

¹¹ См.: Яссельская В. В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Томск. 1999. С. 142.

³ См.: Стецрвский Ю. И. Ларин А. М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 315.

56 ресный случай вынесения судом частного определения в адрес адвоката, сфотографировавшего место происшествия и представившего фотографии в суд в качестве доказательств. Вышестоящая судебная инстанция отменила данное определение и указала, что ходатайство адвоката о приобщении к делу упомянутых фотоснимков, не должно рассматриваться как осуществление действий, входящих в компетенцию следователя¹¹⁷. Применение фотосъемки позволяет не только сохранить внешний вид различных объектов фиксации, но и выявить ряд признаков, плохо различимых при визуальном изучении.

Уже в 80-х годах XX века в литературе высказывались мысли, в соответствии с которыми, защитник может заявить ходатайство о приобщении фотографий, планов, схем и т.д. изготовленных им лично, а следователь и суд обязаны приобщить их к делу в качестве доказательств¹¹⁸. Данная позиция представляется не совсем верной. Защитник вправе заявлять подобные ходатайства, однако обязать следователя приобщить данные материалы к уголовному делу он не вправе, поскольку сам следователь отвечает за достоверность материалов находящихся в уголовном деле и приобщает таковые только после тщательной проверки и оценки представленных фотографий, планов, схем. Однако в случае отклонения заявленного ходатайства следователем защитник вправе заявить аналогичное ходатайство в ходе судебного разбирательства, либо обжаловать отклонение прокурору или в суд.

В литературе встречаются предложения наделить защитника правом проведения эксперимента, а также отождествления личности,¹¹⁹ в целях компенсирования неравных возможностей сторон обвинения и защиты по участию в процессе доказывания на досудебной стадии процесса. При этом предлагается предусмотреть в законе правила их проведения, которые почти с точностью ко-

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 555.

] j о

См.: Макарова 3. В. Обязанности адвоката защитника по доказыванию // Проблемы укрепления социалистической законности и правопорядка. Куйбышев, 1982. С. 115.

См.: Яссельская В. В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Томск. 1999.С. 143-144.

57 пируют аналогичные действия, проводимые стороной обвинения. На наш взгляд, в этом нет необходимости, поскольку в литературе уже неоднократно обсуждалась возможность наделения защитника правом производства действий аналогичных действиям следователя, но значительной поддержки, как среди ученых, так и среди практиков она не получила. Большинство опрошенных нами адвокатов также не поддерживают данное предложение (80%). В случае его принятия противоречия в уголовно-процессуальных отношениях между участниками уголовного судопроизводства приобреіут иной характер, более конфликтный. При возникновении необходимости проведення определенных следственных или процессуальных действий, которые защитник производить не вправе, и которые будут способствовать получению оправдательных доказательств защитнику следует обратиться с соответствующим ходатайством к следователю или суду.

При представлении защитником полученного им предмета органам предварительного расследования или суду, у последних закономерно возникают вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях был получен защитником данный предмет, поскольку ответы на эти вопросы имеют значение для оценки представленного предмета на соответствие его свойствам доказательства: допустимость, относимость и достоверность. Отсюда возникает вопрос, вправе ли защитник получать предметы и документы, в конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе назвать нежелательно или вовсе недопустимо, например, когда передача такого предмета обусловлена необходимостью сохранения в тайне сведений о его прежнем владельце. Аналогичный вопрос поднимался в научной литературе относительно предметов, представленных органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, где также весьма распространены принципы конфиденциальности. Противоречия уголовно-процессуального регулирования данного вопроса обусловлены господствующим в уголовном процессе принципом: доказательство, источник которого неизвестен, не может быть использовано в процессе доказывания (в ст. 75 показания свидетеля, кото-

58 рый не может указать источник своей осведомленности признаются недопустимым доказательством). Но вместе с тем, в литературе отмечаются случаи, когда по признакам, вытекающим непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, кто его представил для приобщения к уголовному делу¹²⁰. Необходимость конфиденциального представления предмета и документа может сложиться и в случае представления фотографических снимков, фонограмм, видеокассет, отображающих фрагменты преступного действия и т.д. как защитником, так и оперативным сотрудником. Относительно этой точки зрения в литературе развернулась острая дискуссия¹²¹.

Так, например, если к органам предварительного расследования попадает видеокассета с записью хода совершения преступления, но источник получения этого доказательства не известен. Обстоятельства, запечатленные на этой видеокассете, имеют важное значение для уголовного дела и указывают на непричастность обвиняемого к совершению преступления. Прежде чем исключить данную видеокассету из числа возможных оправдательных доказательств как недопустимое следует подвергнуть ее экспертному исследованию на предмет ответа на вопрос, не является ли изображение результатом фотомонтажа и после получения заключения эксперта решить вопрос о приобщении к материалам уголовного дела данную видеокассету в качестве вещественного доказательства. Таким образом, получается, что, несмотря на то, что источник получения данной видеокассеты нам неизвестен, несмотря на действующее правило о допустимости доказательства, видеокассета после проведения соответствующей

~ См.: Героев А. Д. Участие адвоката-защитника в доказывании на предварительном следствии. Дисс. на сонск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.. 2004. С. 81.

^1_ См.: Шейфер С. А. Доказательственные аспекты Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Государство и право. 1994. № 1; Земскова А. В. Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. Волгоград. 2000. С. 91.

59 проверки будет признана доказательством и использована в процессе доказывания.

В другом случае, если у защитника появляется возможность получения предмета, который впоследствии может стать важным оправдательным доказательством, под условием неразглашения источника его получения. Вправе ли защитник не воспользоваться этой возможностью? В данном случае можно сравнить действия защитника и оперативного сотрудника¹"". В соответствии со ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определенные сведения ставшие известными оперативным сотрудникам при проведении оперативно-розыскной деятельности составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В отношении защитника действует аналогичное правило, согласно которому он не имеет права разглашать сведения ставшие ему известными в связи с оказанием им юридической помощи своему доверителю (ч.1 ст.8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Причем требование адвокатской тайны распространяется не только на сведения, сообщенные ему его подзащитным, а на всю информацию, ставшую ему известной по данному уголовному делу. Подтверждением этого является невозможность допроса защитника об обстоятельствах ставших ему известными в связи с оказываемой им защитой (п. З ч. 3 ст. 56 УПК). Поэтому, в случае необходимости сохранения в тайне источника доказательства, защитник вправе заявить ходатайство следователю о производстве определенного следственного действия или приобщении предмета пли документа к материалам дела не раскрывая источника своей осведомленности. Однако в данном случае, на наш взгляд, необходимо на защитника возложить обязанность обеспечить достоверность полученной им информации, в противном случае данные сведения не могу г использоваться в процессе доказывания.

"" См.: Пономаренков В. А.. Гущин А. Н., Францифоров Ю. В., Громов II, А. О формах вхождения в уголовный процесс информации, полученной с помощью применения оперативно-розыскных мер // Следователь, 2000. № 7. С. 34.

60 Одним из способов получения защитником предметов и документов, имеющих значение для дела является использование услуг частного детектива. Предметы и документы, которые сторона защиты представляет органам предварительного расследования и суду, не обязательно находятся у обвиняемого или подозреваемого, они могут быть найдены в ходе поиска, осуществить который сторона защиты может как самостоятельно, так и при помощи частных де-тективов ". Поэтому в качестве одного из правовых средств обеспечения равенства сторон в собирании доказательств называется привлечение частных детективов для сбора сведений на договорной основе с участниками процес-

__ 124

са .

Частная детективная деятельность получила широкое распространение в США, Великобритании, Германии, Италии, Канаде, Франции, Японии и других странах. Занимаясь исследованием данного вопроса на примере США, А. В. Курдова отмечает, что в США на стадии предварительного расследования адвокаты собирают доказательства защиты, используя помощь Федерального управления защитников. Следователи защиты, которые входят в его состав, занимаются отысканием доказательств в пользу обвиняемого и предоставлением иной помощи защитникам в защите интересов своего клиента " . Помимо этого, каждый гражданин США может нанять частного детектива для расследования любого дела. При этом частный детектив вправе проводить не процессуальные действия, такие как получение объяснений у пострадавших от преступления, собирание предметов, которые могут быть использованы в качестве вещественных доказательств, истребование документов. В некоторых штатах США частным детективам разрешено производить аресты подозреваемых в совершении преступления, обыски, выемки, использовать средства электронного наблюдения. В Германии сыскной деятельностью занимаются детективы и частные де-

" См.: Белорусов В., Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые аспекты проблемы // Уголовное право. 2001. № 2. С. 53.

^1-4 См.: Семенов В. Г. Нужен ли частный сыщик в уголовном процессе? //

¹²⁵ См.: Курдова А. В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебные стадии). Автореф. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 9-10.-

тективные агентства, однако приоритет отдается индивидуальной сыскной деятельности. Детективы в основном занимаются расследованием преступлений экономического характера. В Великобритании частный детектив работает совместно с адвокатами-солиситорами¹² , что является выгодным обеим сторонам, поскольку солиситор, выбрав детектива, ставит перед ним определенные задачи. Детективы осуществляют уголовное преследование на тех же основаниях, что и полиция, поэтому они обладают широкими правами вплоть до ареста лица, совершившего или совершающего преступление. Как видно из приведенных примеров, в зарубежных странах государство активно поддерживает деятельность частных детективов, законодательно регулирует ее и предоставляет детективам обширные права.

В России отношение к частной детективной деятельности постоянно менялось: от полного отрицания до законодательного разрешения возможности сбора сведений в пользу участников уголовного процесса на договорной основе. Попытки законодательного регламентирования негосударственной правоохранительной деятельности (частного сыска) предпринимались уже в начале 20-х годов в условиях НЭПа в СССР, однако проекты декретов «О частном розыскном бюро» и «Частной охране», в которых регламентировалась деятельность частных сыщиков, так и не были приняты¹"⁷.

Необходимость закрепления в УПК права защитника пользоваться услугами частного детектива более чем очевидна, поскольку частные детективы обладают большими, чем защитник возможностями для поиска источников необходимой информации. Так, они могут установить местонахождение тех лиц, которым возможно что-либо известно по делу и которые впоследствии могут стать свидетелями защиты; осуществить поиск скрывающихся по каким-либо

Солиситор - это член одной из двух корпораций правозаступннков в Англии и Уэльсе. Солиситоры объединяются в самостоятельную добровольную корпорацию управляемую Юридическим обществом. Они являются служащими Верховного суда, ведут всю подготовку по делу: обеспечивают сбор доказательств, допрашивают свидетелей и экспертов, составляют их письменные объяснения. Часто солиситоры оказывают бесплатную юридическую помощь населению. (См. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980). ~ См.: Белорусов В., Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые аспекты проблемы. // Уголовное право. 2001. № 2. С. 53.

62 причинам свидетелей; разыскать предметы и документы, имеющие значение для защиты обвиняемого; собрать характеризующий обвиняемого, свидетелей, потерпевшего материал; установить мотивы ошибочных или ложных показаний свидетелей и потерпевших против обвиняемого, а также изменения данных ими ранее показаний; обнаружить случаи коррупции сотрудников, заинтересованных в ходе дела и т.д. Также частными детективами могут быть обнаружены обстоятельства, которые по определенным причинам игнорируются следователями. В силу того, что у частных детективов имеется специфический профессиональный опыт, установить необходимую для защиты информацию они могут намного быстрее, чем это сделает защитник самостоятельно.

В проекте УПК РФ, разработанном Министерством юстиции, была пре-дусмотрена возможность защитника прибегать к услугам частного детектива " . В ныне действующем УПК РФ данный аспект уголовно-процессуальной деятельности не нашел своего регулирования, что создает определенные трудности на практике, поэтому некоторые авторы предлагают дополнить статьи УПК, определяющие права участников процесса, правом заключать договор с частным детективом на сбор сведений по уголовному делу¹²⁹, а также регламентировать процедуру преобразования сведений, полученных в результате часгной сыскной деятельности в доказательства .

По данному вопросу в литературе высказываются полярные точки зрения, обусловленные противоречиями уголовно-процессуального регулирования данного вопроса. Одни авторы считают, что сотрудничество частного детектива и защитника необходимо. Представление участниками процессуальной деятельности материалов, полученных от лиц, осуществляющих частную детективную деятельность, есть реализация права на участие в уголовно-

1 7 Ч

" См.: Проект УПК РФ, подготовленный рабочей группой министерства юстиции // Российская юстиция. 1994. № 9.

'" См.: Алейников Г. И. Теоретические и практические вопросы деятельности защитника по собиранию доказательств в стадии досудебного следствия по законодательству Украины и России. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М. 2004. С. 158.

См.: Мещсрин А. И Особенности познания защитником обстоятельств уголовного дела. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Ставрополь. 2002., С. 162.

63 процессуальном доказывании^ІЗІ. В соответствии с другой точкой зрения, право прибегать к услугам частного детектива на данном этапе развития сотрудниче-ства неприемлемо ^J". Это мнение аргументируется экономическим состоянием России, неплатежеспособностью населения в связи с чем, большинство защитников не осилит бремя расходов, а к услугам частных детективов будут прибегать лишь наиболее обеспеченные граждане. Помимо этого, некоторыми авторами указывается на несовершенство закона «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» и отсутствие у детектива реальных возможностей для сбора информации . На это обстоятельство указывают и работники правоохранительных органов, обращая внимание на то, что методы деятельности частных детективов по уголовному делу недостаточны для эффективной защиты ими законных интересов граждан¹³⁴.

Прямое указание в УПК РФ на возможность сотрудничества частного детектива с участниками процесса отсутствует, однако в п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ закреплено право защитника использовать иные, не запрещенные кодексом средства и способы защиты. В ст. 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» от 11 марта 1992 г. перечисляются виды услуг, предоставляемых частными детективами, среди которых указан сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса.

Таким образом, поскольку защитник является участником уголовного процесса, его вправо обратиться за помощью к частному детективу, основано на законе. Для устранения противоречия в данном вопросе, на наш взгляд, це-

^ы См.: Макаров Н. И.. Громов Н. А.. Николайченко В. В., Пономаренков В. А. Представление доказательств в российском уголовном процессе. Саратов. 2000. С. 101-102. Арабули Т. Д. Процессуальное положение и деятельность адвоката защитника в судебном разбирательстве по УПК РФ. Оренбург. 2002. С.76-77; Агутин А. В. Правовые и практические аспекты частной сыскной деятельности. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрпд. наук. Нижний Новгород, 1996. С. 45.

" См.: Ефимиичев С. П. Обеспечить защиту прав личности и интересов общества // Вестник МВД России. 1997. № 2-3. С.113; Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов //Российская юстиция. 1998. № 4. С. 14.

См.: Кручинин Ю. С. Адвокат-защитник и услуги частных детективов // Российская юстиция. № 7. 1998. С. 23.

і її

См.: Агутин А. В. Роль и место частного сыска в уголовно-процессуальном доказывании // Черные дыры в российском законодательстве. 2004. № 4. С. 310.

64 лесообразио закрепить право защитника пользоваться услугами частных детективов непосредственно в УПК РФ, для этого в ч. 1 ст. 53 УПК внести соответствующие изменения.

Однако проведенные нами исследования данного вопроса показали, что защитники практически не используют помощь частных детективов. Из 150 опрошенных нами адвокатов только 2 вспомнили случаи взаимодействия защитника с частным детективом, хотя готовность к данному сотрудничеству выразили 57 % опрошенных адвокатов; все они считают возможным использовать сведения, собранные детективом в качестве доказательств. Защитники в основном не используют услуги частных детективов по причине отсутствия опыта обращения к ним, зачастую защитники просто не знают о наличии и местонахождении подобных агентств в городе. Некоторые авторы считают, что поскольку ст. 7 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» запрещает частному детективу скрывать от правоохранительных органов ставшие ему известными сведения о готовящихся или совершенных преступлениях, это обстоятельство сдерживает защитников от обращений за помощью в частные детективные агентства, хотя последние готовы к сотрудничеству¹³"^.

Правоотношения, возникающие между частным детективом и защитником, нормами уголовно-процессуального права не регулируются, находятся вне рамок уголовного процесса и поэтому не являются процессуальными. Однако в результате их развития могут возникнуть правоотношения уголовно-процессуальные, например, когда частный детектив будет вовлечен в уголовный процесс, в случае необходимости его допроса в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными при осуществлении детективной деятельности. Таким образом, по общему правилу частный детектив не является участником уголовного судопроизводства, однако он может им стать в случае необходимости допроса его в качестве свидетеля по уголовному делу.

^Ь5 Семенцов В., Скребец Г. Формирование доказательств и участие защитника в этом процессе // Уголовный процесс. 2007, № 4. С. 96.

65 Рассматривая вопрос о собирании защитником сведений при помощи частного детектива, ряд авторов указывают на причины редкого обращения защитников к частным детективам, связаны не только с высокой стоимостью их услуг, но также с отсутствием «презумпции добросовестности частного сыщика» ' . Так, некоторые авторы обращают внимание на наличие серьезных проблем в самих детективных агентствах, поскольку «в них попадает немало не-добросовестных, морально нечистоплотных людей» . Однако в этой же работе автор отмечает, что среди частных детективов работает немало специалистов, пришедших из органов внутренних дел, ФСБ, владеющих методами one-ративно-розыскной деятельности " . Связывая деятельность частного детектива с деятельностью защитника, многие авторы указывают на отсутствие каких-либо нормативно-правовых актов, гарантирующих объективность и достовер-ность результатов деятельности и самого защитника ^J . Однако вряд ли недоверие к защитникам и опасение, что расширение их прав приведет к увеличению числа злоупотреблений с их стороны, имеет больше оснований, чем опасение таких же злоупотреблений со стороны органов, осуществляющих предварительное расследование и оперативно-розыскную деятельность. Презумпция добросовестности частного детектива и защитника, как и презумпция законности действий органа, осуществляющего уголовное преследование, действует до тех пор, пока не доказано обратное. Предоставляя органам предварительного расследования или суду сведения, документы или предметы, собранные частным детективом, защитник заинтересован в том, чтобы они были достоверными. Поэтому защитник, прежде чем представит собранные частным детективом сведения, документы или предметы, сам должен предварительно их проверить и оценить. Поэтому на наш взгляд, для того чтобы органы предварительного

¹ См.: Алиев Т. Т. Громов Н. А., Макаров Л. В. Уголовно-процессуальное доказывание (участие обвиняемого и защитника). М., 2002. С. 98.

^J См.: Кореневский Ю. В.Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность. Под ред. Власихиной В.А. М., 2000. С. 34. ¹³⁸ См.: Там же. С. 33.

" См.: Бойков А. Д. Корнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии. // Советская юстиция. 1970. № 19.

расследования или суд признали обнаруженные защитником при помощи частного детектива сведения доказательством, на защитника должна быть возложена обязанность обеспечить проверяемость полученной им, таким образом, информации, в противном случае ссылаться на данную информацию защитник не вправе.

Другим способом получения защитником предметов и документов могущих иметь значение для дела является использование защитником помощи специалиста. При изучении данного способа мы также обнаружили противоречия законодательного регулирования.

В настоящее время право защитника пользоваться услугами специалиста закреплено в ст. 53 УПК РФ, а также в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», где в п. 4 ч. 3 ст. 6 сказано, что защитник вправе привлекать специалиста для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Несмотря на то, что в УПК РФ по сравнению с предыдущим УПК РСФСР содержится большее количество норм, посвященных специалисту, его статус как участника уголовного судопроизводства по-прежнему носит незавершенный характер.

Согласно действующему законодательству специалист может быть привлечен к делу, как стороной защиты, так и стороной обвинения.

В соответствии с темой диссертации остановимся более подробно на взаимодействии защитника и специалиста. В литературе высказываются сомнения по поводу возможности обращения защитника к услугам специалиста, причина сомнений кроется в несовершенстве законодательного регулирования данного вопроса. Первая проблема, с которой приходится сталкиваться защитнику это выбор самой процедуры «вовлечения» специалиста в уголовное судопроизводство. В ст. 53 (где указано право защитника на привлечение специалиста) законодатель ссылается на ст. 58, регламентирующую процессуальный статус специалиста в уголовном процессе, где указывается, что специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии

предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Не закрепляя прямо в данной статье процессуальный порядок привлечения специалиста к уголовному делу, законодатель отсылает к ст. 168 и ст. 270 УПК, где указано, что правом на привлечение специалиста обладают лишь органы предварительного расследования и суд. Защитник в числе лиц правомочных привлекать к уголовному делу специалиста не указан. Таким образом, налицо противоречие ст. 53 и ст. 58 УПК РФ, которое представляется необходимым устранить, указав защитника в числе лиц, имеющих право привлекать специалиста на договорной основе.

Особую актуальность тема использования защитником услуг специалиста приобрела после внесения изменений в УПК ФЗ от 4.07.2003 г., .в результате которых заключение и показания специалиста стали допускаться в качестве доказательства.

Под заключением специалиста понимается представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами, а показания специалиста определяются как сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения специалистом своего мнения защитнику, органам предварительного расследования или суду (ст. 80 УПК).

В отличие от эксперта, специалист не проводит исследования материалов уголовного дела, участвуя в процессуальных действиях, он непосредственно воспринимает определенные сведения и обстоятельства и предлагает определенные советы и рекомендации. Основное предназначение специалиста - оказание помощи сторонам и суду в поиске и обнаружении необходимой информации, когда собственных знаний у участников процесса недостаточно для ее получения.

Часть 1 ст. 58 УПК РФ устанавливает следующие пределы участия специалиста в процессе:

Содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов;
Содействие в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела;
Содействие в постановке вопросов эксперту;
Разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В этой норме законодатель видит специалиста весьма активным участником процесса, обладающим такими возможностями, как право задавать вопросы участникам следственного действия; знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал; делать замечания и заявления, которые подлежат занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права (ч. 2 ст. 58 УПК РФ).

После внесения изменений в ст. 74 УПК в литературе неоднократно поднимался вопрос о доказательственном значении заключения и показания специалиста. В теории уголовно-процессуального права прочно укрепилась позиция, поддерживаемая многими авторами, в соответствии с которой любые высказывания специалиста по ходу его участия в процессуальной деятельности по уголовному делу по своей природе являются ни чем иным как консультацией, не имеющей самостоятельного значения .

Представляется правильным мнение автора, в соответствии с которым, объявление законодателем заключений и показаний специалиста доказательствами не может изменить их консультативной природы. «Такие высказывания, которые в законе характеризуются разнообразным набором понятий «суждение», «сведения», «заключение» и даже «разъяснение своего мнения» объективно не могут быть положены в основу приговора как находящиеся в совер-

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 705; Зажицкии В. И. Заключение и показания специалиста в системе доказательственного права // Российская юстиция. 2007. № 9.

69 шенно другой плоскости, нежели фактические данные, образующие главный признак доказательства, в том числе и экспертного заключения» ¹⁴¹.

Специалист консультирует защитника по интересующим его вопросам, высказывает свои мнения, соображения, суждения, дает свою оценку результатам проведенной экспертизы по уголовному делу. Если защитник предоставит материалы, специалист может выполнить определенные исследования и дать заключение по вопросам, поставленным перед ним защитником и облечь его в письменную форму. Данное заключение оценивается органами предварительного следствия и судом наряду с заключением эксперта, проводившего экспертизу по поручению следователя. Таким образом, у защитника имеется дополнительная возможность оспаривать заключение эксперта ". На наш взгляд доказательственное значение заключение специалиста получит только после проведения соответствующей проверки осуществляемой органами предварительного расследования или судом.

Результаты проведенного нами анкетирования адвокатов показали, что в большинстве случаев (72 %) они не используют услуги специалиста, предпочитая заявлять при необходимости выяснения каких-либо обстоятельств ходатайства следователю о назначении экспертизы. Причинами данного обстоятельства назывались как дороговизна услуг специалиста (64 %), так и уверенность в том, что суд отдаст предпочтение заключению эксперта (28 %). Опрошенные адвокаты (33 %) услугами специалиста пользовались в основном для получения консультации при разъяснении заключения эксперта, а также при реализации права стороны защиты на постановку вопросов эксперту при назначении следователем экспертизы (п. 4 ч. 1 ст. 198 УПК).

Противоречия имеются и в уголовно-процессуальном регулировании такого способа собирания защитником сведений, как опрос лиц с их согласия (ч. 3 ст. 86). Данный способ применяется только с согласия опрашиваемых защит-Героев Л. Д. Участие адвоката-защитника в доказывании на предварительном следствии. Дисс. на соиск. уч. степ, канд. юрид. паук. М., 2004. С. 164.

" См.: Селина Е. Состязательность в применении специальных познаний по уголовным делам // Российская юстиция. 2003. № 3. С. 48.

70 ником лиц. В отличие от других способов указанных в той же ст. 86 (получение предметов, документов и иных сведений, истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и других организаций), опрос - существенная новелла УПК РФ и ранее не был известен уголовно-процессуальному законодательству. В действующем законодательстве данный способ собирания защитником сведений не получил подробной регламентации, указание на него содержится лишь в упомянутом ранее п. 3 ст. 86 УПК и в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», где в числе полномочий защитника содержится его право опрашивать лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Однако отношение среди ученых по поводу проводимого защитниками опросов неоднозначно. Одни авторы считают, что таким образом УПК РФ рас-

ширил возможности стороны защиты , другие высказываются весьма нега-

тивно , в частности, это мотивируется тем, что у защитника нет властных полномочий, и он не может обязать лицо давать объяснения, следовательно, правом опрашивать граждан защитник обладать не должен. Дополнительным аргументом выступает невозможность предупреждения защитником граждан об ответственности за дачу ложных показаний, что ставит под сомнение достоверность полученных сведений¹⁴³. Как отмечают некоторые авторы, опрос представляет собой внепроцедурный, внепроцессуальный и ничем не регламентированный диалог защитника с лицом, располагающим какими-то сведениями, относящимися к предмету доказывания по уголовному делу .

См.: Отройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. № б. С. 52.

См.: Бойков А. Д. Об участии защитника на предварительном следствии // Советская юстиция. 1970. №18. С. 19.; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.„ 1973. С. 555.

⁵ См.: Лобанов А. П. О расширении защиты на предварительном следствии // Советское государство и право, 1982. №1 С. 84.

См.: Героев А. Д. Участие адвоката-защитника в доказывании на предварительном следствии. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. JVL, 2004. С. 105.

Рассматривая сущность проводимого защитником опроса можно предположить, что ничего нового законодатель не предусмотрел, защитник и раньше мог беседовать с лицами которым что-либо известно об обстоятельствах дела и записывать содержание данных бесед с последующим заявлением ходатайства следователю о допросе этого лица в качестве свидетеля защиты. Информация, касающаяся дела может быть весьма обширна, из этого следует, что никаких ограничений по кругу вопросов по которым защитник может опрашивать лиц не установлено, т.е. защитник может проводить опрос по любым вопросам, имеющим отношение к уголовному делу, в целях выявления информации, свидетельствующей в пользу его подзащитного, позволяющих уменьшить степень его вины или повлиять на размер наказания. С помощью опроса защитник может выявить обстоятельства имеющие значение для уголовного дела, для последующего заявления ходатайств.

Интересным представляется вопрос о круге лиц, которых защитник вправе опрашивать. В литературе активно обсуждается вопрос о возможности встреч и бесед защитника с лицами, ранее уже допрошенными органами предварительного расследования. Некоторые авторы указывают на невозможность таких встреч и бесед, поскольку в данном случае защитника могут обвинить в противодействии следствию¹⁴⁷. С данной позицией трудно согласиться, поскольку задачей защитника является не противодействие следствию, а обнаружение сведений оправдывающих его подзащитного. В ходе таких бесед защитнику может стать известна информация о добросовестном или недобросовестном заблуждении свидетеля или потерпевшего, после чего защитник может заявить соответствующее ходатайство о повторном допросе этих лиц с участием защитника. Если защитник в ходе таких встреч не нарушает прав участников процесса, то такой запрет выглядит незаконным, поскольку в законе указано, что защитник проводит опрос лиц лишь с их согласия, принуждение в данном случае не допустимо. Запретить защитнику встречаться и беседовать с ранее

См.: Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М.. 2004. С. 115.

72 допрошенными лицами, будет означать установление запрета на поиск защитником оправдывающей его подзащитного информации, что недопустимо, поскольку будет ограничивать защитника в его деятельности направленной на доказывание невиновности его подзащитного.

Некоторые авторы идут дальше в рассмотрении этого вопроса и считают целесообразным установление уголовной ответственности граждан за сокрытие (несообщение) сведений, говорящих в пользу лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Это должно, по мнению автора, «стимулировать лиц к активной деятельности и в какой-то мере решить проблему достоверности сведений,

1 15\

полученных путем дачи объяснений» ' . Однако нельзя забывать о том, что защитники не имеют права принуждать сообщать граждан какие-либо сведения о его подзащитном, данными полномочиями обладают исключительно органы предварительного расследования и суд. В случае нежелания граждан сообщать сведения, касающиеся оправдывающей обвиняемого в преступлении информации, защитнику целесообразно обратиться за помощью к органам предварительного расследования, которые обладают правом применения мер принуждения.

По вопросу о процедуре проведения опроса защитником в литературе высказываются различные предложения, общий смысл которых сводится к тому, что большую роль при получении объяснений защитником должен играть метод убеждения. Защитник должен суметь убедить лицо в необходимости дачи объяснений в интересах его подзащитного в целях восстановления справедливости и недопущения незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод защищаемого им лица. Место и время проведения опроса определяется по договоренности с гражданином, который располагает необходимой для защиты информацией. Перед проведением опроса защитник должен удостовериться в личности опрашиваемого, и разъяснить ему необходимость сообщать достоверную информацию, поскольку в суде он будет за

Яссельская В. В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрнд. наук. Томск. 1999. С. 134.

73 аналогичные показания предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. После разъяснения прав защитник должен предложить опрашиваемому рассказать об известных ему обстоятельствах дела, а затем задать уточняющие вопросы, при этом наводящие вопросы должны быть исключены. После проведения опроса информация, полученная защитником может быть зафиксирована, при этом необходимо помнить, что все способы фиксации (фото-, видеосъемка, аудиозапись и др.) могут применяться лишь при согласии опрашиваемого лица.

Если следователь оформляет результаты допроса протоколом допроса, то относительно документа составляемого защитником в законе нет указания. В литературе предлагаются различные варианты: от обычной записи в блокнот адвоката до формальных объяснений, заявлений, сообщений, и т.д.

Некоторые авторы предлагают опрос лица с его согласия оформить в виде протокола и чтобы защитники придерживались единого образца бланка такого протокола, как это делает сторона обвинения при составлении своих документов¹⁴⁹, либо использовать фирменный бланк адвокатского образования, к которому прилагать фотографии, аудио-, видеозапись хода опроса ^э . В данном документе, по мнению авторов необходимо обязательно указать:

фамилию, имя, отчество, дату рождения опрашиваемого лица;

время и место проведения опроса;

сведения о документе, удостоверяющем личность опрашиваемого;

его адрес, телефон;

сведения о том, что он ознакомлен с нормами законодательства (ст. 51 Конституции РФ; ч. 3 ст. 86 УПК РФ; ст. 306 и 307 УК РФ; п. 2 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»);

См.: Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия. // Возможности защиты в рамках нового УПК России. М., 2003. С. 63.

" См.: Башкатов Л. Доказательства представляет адвокат // Домашний адвокат. № 18. 2003. С. 10.

подробные сведения о защитнике, проводившем опрос (регистрационный номер и номер адвокатского удостоверения), а также наименование и форму адвокатского образования, адрес и телефон.

Ответы на вопросы, по мнению авторов, опрашиваемый может писать собственноручно, чтобы исключить последующие возможные обвинения защитника в неполноте или искажении показаний, либо такая запись может быть сделана защитником, причем записи должны выполняться от первого лица. Каждая страница документа должна подписываться опрашиваемым, как и каждый ответ должен удостоверяться его подписью. Если опрашиваемое лицо в ходе опроса изготавливает схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, предоставляет фотографии, они должны быть приобщены к протоколу опроса, о чем в нем делается соответствующая запись¹³¹. Правильность содержащихся в объяснениях сведений, опрашиваемый удостоверяет своей подписью в конце даваемого им объяснения.

Другие авторы напротив считают, что защитник не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний, установленной ст. ст. 307 и 308 УК РФ¹⁵².

Рассмотренные предложения на наш взгляд могут носить лишь рекомендательный характер. В законодательстве процедура проведения защитником опроса не предусмотрена, что представляется не случайным. Соблюдение процессуальной формы получения доказательства - обязанность органов предварительного расследования, возлагать подобную обязанность на защитника недопустимо, обратное означало бы возложение на сторону защиты обязанность осуществлять доказывание по уголовному делу, что не согласуется с принципом презумпции невиновности. Вся деятельность защитника по поводу прово-

¹⁵¹ См.: Стройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. № б. С.
52.

¹⁵² Перетятько Н, М. Право защитника на собирание доказательств // Правовая политика и
правовая жизнь. 2006. № 2. С. 203.

75 димого им опроса направлена на заявление ходатайства следователю о допросе лица обладающего какой-либо информации.

Правильным представляется мнение авторов, которые считают, что сведения, полученные в результате опроса станут доказательством только после придания им надлежащей процессуальной формы ^ь , эти сведения только тогда, по их мнению, станут допустимыми доказательствами, когда уполномоченные субъекты произведут допрос данного лица¹⁵⁴. Это мнение поддерживают и некоторые адвокаты, которые также считают объяснения данные лицами в ходе опроса защитником ни чем иным как источником доказательства, который трансформируется в достаточное или полноценное в процессуальном отношении доказательство путем производства процессуальных действий ".

Вопрос о приобщении к уголовному делу результатов опроса проведенного защитником на досудебной стадии находится в компетенции следователя. Проверить полученные защитником в результате опроса сведения, следователь может путем производства следственных действий. Однако не всегда органы предварительного расследования удовлетворяют данные ходатайства.

Приведем пример.

М. обвинялся органами предварительного расследования в серии краж. Вину свою обвиняемый признал, давал признательные показания, подтверждая их в ходе проверки показаний на месте. Вступивший впоследствии адвокат Л. усомнился в достоверности данных показаний. Проведенный им опрос потерпевших указывал на противоречия между показаниями обвиняемого и потерпевших. Адвокат заявил ходатайство о дополнительном допросе потерпевших. Следователь в удовлетворении ходатайства отказал, мотивировав отказ достаточностью доказательств в уголовном деле. Однако в суде, при допросе потерпевших, было установлено, что следственное действие (проверка показаний на

¹ См.: Героев Л. Д. Участие адвоката-защитника в доказывании на предварительном следствии. Дисс. на сонск. уч. степ. канд. юрид. наук. М.. 2004. С. 105.

¹⁵ См.: Научно-практический комментарий к УПК РФ / Под общ. ред. Лебедева В. М. М., 2002. С. 202.

См.: Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России. М., 2003. С. 70.

76 месте) проводилось с грубыми нарушениями уголовно-процессуального законодательства: в ходе следственного действия отсутствовали понятые (их роль выполняли оперативные сотрудники), обвиняемый фактически не указывал места нахождения похищенных им ценностей, поскольку в квартире, где проводилась проверка показаний на месте был сделан ремонт, и как следствие обстановка комнаты изменилась, т. е. следственное действие было проведено формально. Установленные в ходе судебного заседания противоречия в показаниях потерпевших и обвиняемого указывали на то, что обвиняемый давал ложные показания, как впоследствии было установлено судом, под влиянием действий оперативных сотрудников¹⁵ .

Некоторые адвокаты считают несправедливым положение, согласно которому решение вопроса о приобщении результатов опроса к материалам уголовного дела находится в компетенции следователей (14% опрошенных нами). Некоторые из них предлагают заявлять на стадии предварительного расследования ходатайства о приобщении результатов опроса к материалам уголовного дела. При этом, чтобы исключить возможность отказа органов уголовного преследования в приобщении документа адвокаты предлагают заявлять ходатайство о допросе свидетеля защиты с участием адвоката-защитника, при этом прилагать к ходатайству протокол опроса¹³⁷. И тогда следователь, по их мнению, будет вынужден хранить «адвокатский протокол» в материалах дела и учитывать его в своих последующих действиях и решениях¹ ^D .

Однако нельзя забывать, что обязать следователя приобщить результаты опроса к материалам дела или произвести проверочные следственные действия защитник не может. Следователь может отказать защитнику в удовлетворении заявленного им ходатайства, в случае признанрія его не относящимся к обстоятельствам подлежащим доказыванию, однако это не лишает сторону защиты права вновь заявить ходатайство в данной или последующей стадии процесса, либо обжаловать действия органа предварительного расследования.

¹⁵ Архив Октябрьского районного суда г. Самары. Уголовное дело № 1-107/03.

¹⁵⁷ См.: Паршуткпн В. В. Указ. соч. С. 62.

¹⁵⁸ См.: Там же. С. 62.

77 Проведенные нами исследования показали, что адвокаты (53 %) считают опрос эффективным способом собирания необходимой информации и что он должен активно использоваться защитниками при осуществлении ими защиты, однако некоторые из них (28%) считают, что данный способ не получит своего широкого распространения поскольку:

а) в УПК отсутствует процедура проведения защитником опроса и спосо
бы фиксации его результатов из чего следует невозможность его процессуаль
ного закрепления (32 %);

б) судьи не признают результаты опроса самостоятельным доказательст
вом (87 %);

в) защитнику легче заявить ходатайство о допросе лица органу предвари
тельного расследования, чем опрашивать его самому, поскольку в дальнейшем
данное ходатайство заявлять все равно придется (57 %).

Большинство опрошенных адвокатов (93 %) проводимый ими опрос никак не оформляют, а проводят его устно, в последующем заявляют следователю ходатайство о допросе опрошенного им лица.

Судебная практика по вопросу о доказательственном значении результатов опроса проводимого защитником неоднозначна. Приведем пример: Комсомольский районный суд г. Тольятти вынес постановление об отказе в удовлетворении ходатайства старшего следователя прокуратуры Комсомольского района г. Тольятти об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении IT., который обвинялся в изнасиловании под угрозой убийством несовершеннолетней. Вину свою в совершении преступления он не признал, настаивал на алиби, которое подтверждалось лицами, чьи протоколы опроса были представлены адвокатом и были приобщены к уголовному делу. На этом основании, суд, признав названные протоколы опроса граждан составленные адвокатом, доказательствами, пришел к выводу о том, что сведения в протоколах опросов противоречат доказательствам, представленным стороной обвинения.

Однако с данным решением не согласилась Судебная коллегия по уголовным делам, которая отменила постановление суда, указав следующее: «действительно, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе опросить лиц с их согласия, но полученные таким путем сведения не являются доказательствами, т.е. показаниями свидетелей, так как они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий доброкачественности (без предупреждения об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, опрошены заинтересованным лицом и т.п.). Такие опросы могут быть основанием для вызова давших их лиц в следственные органы для допроса и производства иных следственных действий в соответствии с требованиями ст. ст. 73 - 74, 79 и др. УПК РФ» ¹⁵⁹.

В одном из определений Конституционного Суда Российской Федерации указывается, что отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса защитником и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. Полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела. Право защитника на собирание доказательств должно применяться во взаимосвязи с иными нормами УПК РФ о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию (статьи 74 и 86 УПК). Отсутствие в ст. 6 предписания о предупреждении лица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснении ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников обосновано, поскольку наделение защитника таким правом

¹⁵⁹ См.: Судебная практика №4 (12). Приложение к Информационному бюллетеню Управления Судебного департамента в Самарской области. Самара. 2003. С. 32.

79 означало бы придание вопреки требованиям Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства - несвойственной ему процессуальной функции¹⁶⁰.

В большинстве случаев, судебная практика идет по пути отрицания самостоятельного доказательственного значения результатов опроса, проводимого защитником. Доказательством, информация, полученная в ходе таких опросов, станет только после проведения следственного действия (допроса) уполномоченными органами.

Таким образом, можно отметить, что противоречия между сторонами обвинения н защиты на стадии предварительного расследования побуждают субъектов уголовного процесса к всесторонней активной деятельности, что выражается в отстаивании ими своих прав и законных интересов, что в конечном итоге способствует совершенствованию уголовно-процессуальной деятельности. Законодатель предоставил защитнику достаточно прав для его реального участия в собирании доказательств на стадии предварительного расследования. Используя в полной мере предоставленные законом права, защитник имеет возможность существенно влиять на количество оправдательных доказательств находящихся в уголовном деле. Однако, участвуя в процессе собирания доказательств, используя способы, указанные в законе (ч. 3 ст. 86 УПК), защитник собирает не доказательства, а лишь предметы и документы, поскольку правом придавать им статус доказательств обладают лишь органы предварительного расследования и суд после проведения соответствующей проверки и оценки на соответствие полученных сведений свойствам доказательства: допустимости, относимости и достоверности. Решение вопроса о приобщении к материалам сведений, представленных защитником, по-прежнему зависит от усмотрения следователя.

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006. № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А. А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ // (Электронный ресурс) - электрон.дан. - ГАРАНТ -справочная правовая система. 2007. - Режим доступа: .

УПК РФ не регламентирует ни механизм реализации полномочий защитника, ни форму процессуального документа, которым можно оформить и удостоверить его результаты. Защитник может лишь обратить внимание на наличие определенных сведений, которые свидетельствуют в пользу его подзащитного, но в отличие от следователя или судьи самостоятельно конвертировать их в пригодное для оценки доказательство не в состоянии¹⁶¹.

Таким образом, подводя итог рассмотрению вопросов данного параграфа, считаем целесообразным, внести соответствующие изменения в ч. 3 ст. 86 УПК и дополнить ст. 86 частью 4, для устранения противоречия норм действующего законодательства:

« 3. Защитник, допущенный в установленном порядке к участию в уголовном деле, имеет право собирать сведения, необходимые для осуществления защиты, из источников, которые их содержат, путем:

получения предметов, документов и иных сведений:
опроса лиц с их согласия;
истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;
заключения договора с частным детективом о сборе сведений;
использования услуг специалиста;
заявления ходатайств органам предварительного расследования и суду о проведении процессуальных действий, в целях получения необходимых стороне защиты сведений.

4. Полученные предметы и документы защитник имеет право представить органам предварительного расследования или суду на любой стадии процесса и

См.: Карпухин А. Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь. 2003. № 2. С. И: Стройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. №6. С. 52; Колоколов Н. А. Параллельное расследование // Эж-Юрист. 2005. №21. С. 34; Перетятько Н. М. Право защитника на собирание доказательств // Правовая политика и правовая жизнь. 2006. № 2. С. 204.

81 заявить ходатайство о приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств».

1.3. Уголовно-процессуальная сущность влияния защитника на формирование усмотрения следователя при собирании доказательств

Проблема усмотрения органов предварительного расследования и суда в уголовном судопроизводстве достаточно давно привлекает ученых и практиков. В науке уголовно-процессуального права по поводу термина «усмотрение» не сложилось единого мнения.

В словарях русского языка дается понятие «усмотреть»: оно означает ус-

1 С")

тановить, обнаружить, признать ", либо что-то увидеть, узреть очами, открыть, распознать, заметить .

Рассматривая данное понятие В. Н. Дубовицкий выделяет его широкую и узкую трактовку. В широком смысле слова право у него «связано» усмотрением и означает решение, мнение, заключение вообще. В узком значении усмотрение наоборот «связано» правом¹ ⁴.

Б. М. Лазарев под усмотрением понимал волевую сторону соотношения целесообразности и законности¹⁶³.

В литературе имеется позиция ряда авторов, которые, изучая административное усмотрение, определяют его только в связи с законом, ими подчеркивается, что в данной сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода - целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона, поэтому они усмотрение рассматривают как целесообразность в сфере применения закона¹⁶⁶.

¹⁶² См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.. 1984. С. 826.

' См.: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4-х т. Т.4. М.. 1980. С. 513.

См.: Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1984. С. 49. ¹ ^ъ См.: Лазарев Б. М. Компетенция органов управления, М., 1972. С. 92.

См.: Лунев А. Е.. Студеникин С. С, Ямпольская Ц. А. Социалистическая законность в советском государственном управлении. М., 1948. С. 63.

Изучая судебное усмотрение, К. И. Комиссаров приходит к выводу, что оно представляет собой специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вьпекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона¹⁶⁷.

Под усмотрением понимают творческую, интеллектуально-волевую деятельность компетентного субъекта, в процессе которой окончательно формируется его нравственная позиция по рассматриваемому делу .

Заслуживает внимания позиция ряда авторов, которые под усмотрением понимают определенную рамками законодательства известную степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела, которая представляется в целях принятия оптимального решения по делу¹⁶⁹, оно призвано способствовать принятию оптимального решения, т.е. максимально полно обеспечивающего достижение установленных правом це-лей¹⁷⁰.

Обобщая предложенные А. Б. Ярославским понятия различных видов ус-моїрения (он выделяет их 4 вида: оптимальное, непосредственное, произвольное, интуитивное) приходим к выводу, что он под усмотрением понимает отношение следователя (его мнения, суждения, взгляды, оценки) к характеру разрешаемой ситуации, обусловленное рядом его индивидуальных качеств и выражающееся в форме права волевого выбора решения (действия) или времени принятия решения (совершения действия) наиболее целесообразного, с точки зрения накопленного уголовно-процессуальной практикой опыта правоприменения, для достижения задач уголовного судопроизводства в той или иной кон-

См.: Комиссаров К. PL Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 50.

¹ ⁸ См.: Бохан В. Ф. Формирование убеждения суда. Минск. 1973. С. 94. ⁶ См.: Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 73-74.

См.: Соловей 10. П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции. Автореф. дисс. па соиск. уч. степ. канд. юріїд. наук. М., 1982. С. 7.

83 кретной ситуации¹⁷¹. Однако в данном случае вызывает возражение односторонний подход автора к данному понятию. А. Б. Ярославский приоритетное и наиболее важное значение придает индивидуальным качествам правоприменителя (жизненному и профессиональному опыту, общим и профессиональным знаниям, навыкам, умениям, физическим и психическим особенностям личности) и игнорирует воздействие на следователя объективных факторов (состояние правового регулирования, особенности конкретного жизненного случая, результаты процессуальных действий, осуществленных другими участниками уголовного судопроизводства и т.д.).

А. А. Огилец, изучая различные определения понятия усмотрения, подвергая их критическому анализу, приходит к выводу, что усмотрение следователя - это определяемая (ограниченная) законом самостоятельность (свобода) следователя в определении направления хода расследования, тактики проведе-

ния следственных и процессуальных действии и при принятии решении .

Наиболее правильным и в большей степени отражающим все аспекты данного понятия на наш взгляд представляется понятие усмотрения, данное П. Г. Марфициным, который под усмотрением понимает выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела¹⁷³. Он выделяет следующие черты усмотрения:

«усмотрение следователя» - правовая категория;

усмотрение предполагает выбор следователем поведения из ряда альтернатив;

возможность выбора может быть указана в законе, либо вытекать из его смысла, либо возникать из-за недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления;

все рассматриваемые следователем альтернативы должны быть законными;

См.: Ярославский А. Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Авто-реф. дне... конд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 26.

" Огилец А. А. Процессуальные, тактические ц психологические аспекты усмотрения следователя. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Краснодар. 2005. С. 49.

См.: Марфицпн П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): Монография. Омск. 2002. С.28.

выбор следователем должен осуществляться в рамках предоставленных ему полномочий;

усмотрение осуществляется под влиянием субъективных и объективных фак-

торов .

Сама возможность применения усмотрения правоприменителем вызывает в науке споры. Имеются как сторонники, так и противники усмотрения.

Основной смысл позиции противников усмотрения состоит в том, что оно есіь следствие несовершенства законодательной техники, не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности , в результате применения усмотрения нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозмож-

но, да и не всегда нужно .

Сторонников усмотрения значительно больше и они напротив считают его реальным и необходимым в современном правоприменительном процессе. Если закон всеобщ, то применение закона - это творческая деятельность¹⁷⁷, поэтому всегда имеются широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу, и в особенности в процессе^іего рассмот-

рения . Данные возможности весьма актуальны в случаях необходимости преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Несмотря на то, что процессуальная деятельность подчинена строгой правовой регламентации, которая в некоторой степени ограничивает свободу деятельности органов предварительного расследования, это не означает, что они не свободны в выборе средств реализации собственной деятельно-

¹⁷⁴ См.: Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): Монография. Омск. 2002. С.28.

См.: Сахаров А. Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства//Планирование мер борьбы с преступностью. М., 1982. С.9-10. ^! См.: Фролов Е. А., Питецкий В. В. Гарантии законности и оценочные понятия в уголовном праве // Советское государство и право. 1979. №6. С. 87-91.

¹⁷ См.: Лазарев В. В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань. 1982. С.49-50.

См.: Гончаров В. Б.. Кожевников В. В. Проблема усмотрения правопрпменяющего субъекта в правоохранительной сфере //Государство и право. 2001. № 3. С. 51-60.

85-сти в целях более рациональной и эффективной ее организации. Даная свобода выражается в возможности применения правоприменителями тактических приемов, их комплексов и комбинаций, которые также подчинены принципам закона и не могут им противоречить¹⁷⁹.

Исследователи отмечают, что обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и решений, однако в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и закон-

1 on

ные интересы участников предварительного расследования .

П. Е. Кондратов отмечает, что в законе в силу сложности реальных жизненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при использовании его различными субъектами правоприменения. Закон в силу особенностей его воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, тогда как регулируемые отношения подвижны, изменчивы. Излишне формализованные предписания могут приводить либо к нарушениям принципа справедливости при определении ответственности, либо к изменению нормативно-правового акта. Поэтому, по мнению ученого, усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений следует рассматривать не как отступление от принципа законности, а как необходимый и социально оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допустимого усмотрения в произвол¹⁸¹.

Таким образом, подводя итог рассмотрению вопроса о необходимости применения усмотрения в уголовном судопроизводстве необходимо заключить,

См.: Лазарев В. В. Социально-пспхологнческие аспекты применения права. Казань. 1982. С. 49-50.

I SO

' См.: Дубривный В. А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. Саратов. 1987. С. 7.

См.: Кондратов П. Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений // Актуальные проблемы уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. М.. 1987. С. 28-29.

86 что общественные отношения, регулируемые посредством уголовно-процессуального права, разнообразны и включают множество явлений. Дать точное описание всем явлениям правовой жизни в законе невозможно, поэтому в ряде случаев законодатель просто вынужден ограничиваться изложением общих признаков, которые будут конкретизированы правоприменителем в процессе принятия процессуальных решений. В ходе принятия нормативно-правовых актов законодатель просто не в состоянии предвидеть все возможные изменения отношений, включенных в сферу действия данного нормативного акта. Возможность применения усмотрения позволяет праву приспособиться к изменяющимся историческим условиям и конкретным ситуациям. Однако нельзя забывать, что усмотрение не безгранично. В уголовно-процессуальном законодательстве установлены общие критерии, которые ограничивают свободу правоприменителя, ставят его в определенные рамки. С одной стороны, использование усмотрения дает правоприменителю возможность учесть все особенности конкретных ситуаций, а также ряд моментов не нашедших отражения в законе, но с другой - возможность применения усмотрения обладает и рядом негативных свойств. Пробелы в законе, недостаточная определенность и многозначность отдельных правовых норм, допускающих выбор поведения, отсутствие в законе указаний на то, как их следует понимать, существенно осложняют процесс реализации права. Таким образом, наличие усмотрения снижает стабильность и единообразие практики применения уголовно-процессуального законодательства, а нередко приводит и к судебно-следственным ошибкам. Поэтому ученые предлагают установить достаточно четкие границы, в рамках которых следователь может осуществлять выбор поведения¹⁸".

На усмотрение следователя влияют множество субъективных и объективных факторов. Поскольку исследователи понятия «усмотрение», как правило, достаточно обстоятельно описывают многие из этих факторов, мы остановимся

¹⁸" См.: Марфпцин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): Монография. Омск. 2002. С.30.

87 на тех из них, которые ранее не рассматривались либо по которым считаем необходимым высказать свое суждение.

Возможность следователя действовать по своему усмотрению при определении направления хода расследования прямо предусмотрена в п. 3 ст. 38 УПК РФ, в которой регламентируется правовой статус следователя. В данной норме указано, что следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования. А. А. Огилец в данном случае под самостоятельностью понимает усмотрение. При самостоятельном направлении хода расследования следователь действует по своему усмотрению и связан лишь целями и задачами, которые стоят перед уголовным судопроизводством, его принципами и слу-жебным ДОЛГОМ ' .

Естественно, что на следователя, который действует самостоятельно, по своему усмотрению, влияет множество факторов при принятии им каких-либо процессуальных решений. Одним из них является деятельность защитника, который, отстаивая позицию своего подзащитного, вправе участвовать в процессе собирания оправдательных доказательств. Одним из путей преодоления противоречий, возникающих между сторонами обвинения и защиты в уголовном судопроизводстве является активная деятельность защитника по оказанию влияния на принятие следователем процессуальных решений, т.е. влияние защитника на усмотрение следователя. Сразу оговоримся, что данное влияние должно носить исключительно законный характер, никаких противозаконных действий защитник предпринимать не вправе, обратное, как известно, влечет для него уголовную ответственность.

Несмотря на то, что 60 % опрошенных нами следователей настаивали на том, что никакого влияния защитник на усмотрение следователя не оказывает и оказывать не может, считаем, что они не правы. Рассмотрим простую ситуацию. Защитник устанавливает алиби своего подзащитного и представляет следователю неопровержимую ршформацию, из которой следует, что обвиняемый

Огилец А. А. Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. С. 28.

88 в момент совершения преступления находился совершенно в другом месте (допустим на дне рождения) в присутствии многих лиц, которые могут подтвердить данный факт. Следователь в данном случае обязан проверить поступившую к нему информацию и в случае се подтверждения должен вынести соответствующее процессуальное решение. Представляя следователю какие-либо предметы и документы, заявляя различные ходатайства, защитник также оказывает на усмотрение следователя определенное влияние, поскольку следователь в каждом случае обязан проверить, оценить поступившую к нему информацию и придать представленным предметам и документам в случае их соответствия свойствам допустимости, относимости и достоверности статус доказательства. Даже если следователь не удовлетворит заявленное защитником ходатайство, оно в определенной степени окажет влияние на усмотрение следователя при определении им дальнейшего хода расследования, поскольку в данном случае следователь будет осведомлен о действиях стороны защиты и о направлении данных действий.

Мнение, согласно которому следователь обязан во что бы то ни стало доказать вину обвиняемого любыми способами и средствами утратило свою актуальность. Назначением уголовного судопроизводства является не только уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания, но и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ч. 2 ст. 6 УПК РФ). Противоречия, возникающие между стороной обвинения и защиты закономерно необходимы, без них не было бы состязательности уголовного судопроизводства и самого процесса как такового, однако данные противоречия не должны перерастать в упрямое противоборство сторон, добивающихся своего любой ценой. Следователь, который противится любой информации, поступающей к нему от стороны защиты, нарушает принцип обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту. В ч. 2 ст. 16 прямо закреплено, что следователь обеспечивает возможность подозреваемому и обвиняемому защищаться всеми, не запрещенными УПК способами и средствами.

89 Обеспечение этой возможности - обязанность следователя. Представляя предметы и документы, заявляя ходатайства, защитник тем самым оказывает помощь следователю в раскрытии и расследовании преступления, помогая выявлять дополнительные источники доказательств. Защитник не оказывает влияния на усмотрение следователя лишь в том случае, когда он занимает пассивную позицию, не принимая активного участия в поиске информации оправдывающей его подзащитного.

Говоря о возможности влияния защитника на усмотрение следователя нельзя забывать и о границах такого влияния. Мы уже упоминали ранее, что данное влияние должно носить исключительно законный характер, защитник не вправе заставлять следователя какими-либо незаконными средствами или способами принимать процессуальные решения выгодные стороне защиты. При выявлении данного факта встает вопрос о привлечении защитника и (или) следователя к ответственности вплоть до уголовной. Имея целью повлиять на усмотрение следователя, защитник должен помнить о процессуальной самостоятельности следователя и о невозможности какого-либо давления на него. Представленные защитником сведения следователь оценивает исключительно на основе внутреннего убеждения, основанном на законе и совести (ст. 17 УПК).

Далее необходимо рассмотреть вопрос о соотношении понятий «внутреннее убеждение» и «усмотрение следователя». В науке уголовного процесса распространено мнение, что в основе формирования усмотрения следователя лежит его внутреннее убеждение, сложившееся под влиянием правосознания¹⁸⁴.

Убеждение - это твердый взгляд на что-нибудь, основанный на какой-либо идее, мировоззрении ' . Применительно к уголовному судопроизводству этой основой является правосознание субъекта правоприменителя. Ученые выделяют следующие его характеристики: - знание;

Там же. С.31.

См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.. 1984. С. 712.

вера в правильность этого знания;

волевой стимул, побуждающий к определенным действиям¹⁸⁶.

На основании этих характеристик ученые выделяют формулу: «формирование убеждения - принятие процессуального решения», однако в данной формуле отсутствует рассматриваемое нами звено - усмотрение следоваїеля, поэтому данная формула требует корректировки. Приведем следующие аргументы данному выводу.

Понятие «внутреннее убеждение» законодатель использовал применительно к принципу оценки доказательств (ст. 17 УПК), однако круг принимаемых следователем процессуальных решений широк н достаточно разнообразен, поэтому фраза «уголовно-процессуальные решения принимаются на основе оценки доказательств» не охватывает все случаи. В некоторых ситуациях принятие какого-либо процессуального решения законодатель не связывает с оценкой доказательств. Например, решая вопрос об удовлетворении ходатайства защитника по поводу производства экспертизы в конкретном экспертном учреждении, следователь не производит оценку доказательств, а решает процедурные вопросы.
Используя термин «убеждение», законодатель по-видимому имел в виду, что у правоприменителя должна быть сформирована абсолютная уверенность в принимаемом решении. Однако нельзя забывать, что внутреннее убеждение следователя не является окончательным. Итоговое решение выносит исключительно суд, и только он дает окончательную оценку содеянному. В связрі с этим в теории уголовного процесса выделяют предварительную и окончательную оценку доказательств . Предварительной является оценка, которую дает следователь в процессе расследования преступления, когда он еще не располагает всей совокупностью доказательств. Данная оценка выражает вероятностное

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М„ 1973. С. 480: Лупинская П. А. Доказаісльства и доказывание // Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). М.. 1989. С. 626. ¹⁸⁷ Лупинская П.Л. Указ. соч. С. 626.

91 знание, которое обозначается в русском языке словами «предположение», «возможность», а не «убеждение»¹⁸⁸.

3. Некоторые авторы утверждают, что убеждение требуется для готовности принятия важных решений¹⁸⁹, но в процессе своей деятельности следователь зачастую принимает решения на основе предположений, причем законом это допускается, например, при возбуждении уголовного дела¹⁹⁰. Если защитник заявляет ходатайство о допросе лица, предположительно владеющего важной для дела информацией, следователю не обязательно быть твердо убежденным в том, что лицо действительно обладает данной информацией чтобы удовлетворить ходатайство защитника.

Данными аргументами мы ни в коей мере не умаляем роль внутреннего убеждения как оценочной категории, оно необходимо, однако представляется неверным в качестве стимулятора деятельности следователя рассматривать только убеждение и не учитывать иные обстоятельства, влияющие на выбор им решения. В процессе правоприменительной деятельности следователь зачастую оказывается вынужденным принимать процессуальные решения, которые противоречат его внутреннему убеждению под влиянием внешних факторов, даже если он твердо убежден в правильности своего внутреннего убеждения.

Категории «внутреннее убеждение» и «усмотрение следователя» внутренне взаимосвязаны, однако при этом нельзя и отождествлять данные понятия. Убеждение применяется в законе применительно к оценке доказательств, усмотрение употребляется там, где говорится о возможности выбора следователем из ряда альтернативных необходимого действия.

Помимо рассмотренных нами в формировании усмотрения участвует огромное количество факторов объективного и субъективного характера. Их влияние и воздействие друг на друга весьма сложное и многоаспектное. По-

1 DO

См.: Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): Монография. Омск. 2002. С. 31.

Кобликов А. А. Доказательства и доказывание (общие положения) // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В. П. Божьева. М., 1998. С. 166.

¹⁹ Николюк В. В., Кальницкнй В. В., Марфицин П. Г. Стадия возбуждения уголовного дела (В вопросах и ответах). Омск, 1995. С. 16-19.

92, знать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя и все факторы, влияющие на него не представляется возможным, поскольку механизм формирования усмотрения - явление скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от самого правоприменителя¹⁹¹. Так, применительно к судебному усмотрению, А. Барак указывает следующее: «... судья иногда не осознает, что он осуществляет усмотрение... Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского усмотрения - это только побочный продукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей»¹⁹².

Таким образом, делаем вывод, что защитник активно участвующий в процессе собирания доказательств оказывает определенное влияние на усмотрение следователя при принятии последним процессуальных решений. Данное влияние допустимо в том случае, если оно носит исключительно законный характер и осуществляется в пределах предусмотренных действующим законодательством. Основными способами оказания влияния являются представление предметов и документов, а также заявление различных ходатайств защитником, которые будут рассмотрены в следующей главе исследования.

См.: Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): Монография. Омск. 2002. С.31. ¹ ² Барак А. Судейское усмотрение. М.. 1999. С. 177.

Участие защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования Ямбаева Динара Мансуровна

Похожие диссертации на Участие защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования