Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Теоретические основы деятельности защитника по собиранию доказательств 16
1. Собирание доказательств как этап процесса доказывания 16
2. Определение роли защитника в собирании доказательств 41
3. Возможности обвиняемого и его защитника различных стран по собиранию доказательственной информации: сравнительно-правовой анализ 47
4. Возможности обвиняемого и его защитника по собиранию доказательств, исходя из прецедентов Европейского суда по правам человека 59
Глава II. Практические особенности деятельности защитника по собиранию доказательств в стадии досудебного следствия 69
1. Адвокатура как гарант защиты прав подозреваемого и обвиняемого в стадии досудебного следствия 69
2. Обстоятельства, которые подлежат выявлению защитником в уголовном процессе 79
3. Формы участия защитника в собирании доказательств согласно действующему законодательству Украины и России 90
Глава III. Правовые, организационные и тактические направления совершенствования деятельности защитника по собиранию доказательств на досудебном следствии 125
1. Совершенствование правовых гарантий обеспечения реализации принципа состязательности на досудебном следствии 125
2. Направления усовершенствования познавательной деятельности защитника на досудебном следствии 140
3. Направления усовершенствования деятельности защитника при препятствовании органов досудебного следствия в допуске защитника к ведению дела 159
Заключение 170
Список использованной литературы 177
Приложения 195
- Собирание доказательств как этап процесса доказывания
- Определение роли защитника в собирании доказательств
- Адвокатура как гарант защиты прав подозреваемого и обвиняемого в стадии досудебного следствия
- Совершенствование правовых гарантий обеспечения реализации принципа состязательности на досудебном следствии
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
В последнее десятилетие Российское государство переживает значительные преобразования, значительно повышаются требования к соблюдению законности в деятельности органов правопорядка. Объективной необходимостью стала судебная реформа, одной из задач которой является превращение уголовного процесса из обвинительного в состязательный, так как в соответствии с п.З ст. 123 Конституции Российской Федерации судоустройство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон.
В соответствии со ст. 123 Конституции РФ ' и пунктами 2, 4, 6 статьи 129 Конституции Украины основными принципами судопроизводства является состязательность сторон, свобода в предоставлении сторонами суду своих доказательств и в доказывании перед судом их убедительности, равноправие сторон.
Статья 15 нового Уголовно-процессуального кодекса РФ, вступившего в силу 1 июля 2002 года3 и ст. 16-1 УПК Украины 4 предусматривают, что рассмотрение дел в судах происходит на основах состязательности. Прокурор, подсудимый, его защитник принимают участие в судебном заседании как стороны и пользуются равными правами и свободой в предоставлении доказательств, их исследовании и доведении их убедительности перед судом. Такие же гарантии состязательности предусматривает и ст. 20 проекта УПК Украины.
Декларация прав человека подчеркивает, что "каждый человек, обвиняющийся в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным путем гласного судеб-
1 Конституция Российской Федерации, принятая 12 декабря 1993 года.М.:'Проспект",2000.
2 Конституція України II Відомості Верховної Ради України. - 1996. - №30. - С.141.
3 Уголовно-процесуальный Кодекс Российской Федерации//Российская газета.2001.22 дек.
4 Уголовно-процесуальный Кодекс Украины, принятый 28 декабря 1960 года.Наухно-практический комента-
рий.Харьков. "Одиссей".2003.
4 ного разбирательства, во время которого ему обеспечиваются все возможности для защиты"5.
Международный Пакт о гражданских и политических правах, 6. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод 7 провозглашают право обвиняемого иметь достаточную возможность для подготовки своей защиты, которую он может осуществлять лично, либо через посредничество избранного им защитника, либо через назначенного ему защитника бесплатно.
В "Основных положениях о роли адвокатов", принятых в августе 1990 г. Восьмым Конгрессом ООН по предотвращению преступности, подчеркивается значение адвокатуры, как профессионального правозащитного института8.
18 февраля 2002 г. Президент Украины подписал Указ "О мероприятиях по дальнейшему укреплению правопорядка, охраны прав и свобод граждан"9, в котором приоритетными направлениями деятельности правоохранительных органов считается охрана прав и свобод граждан.
Формирование правового государства делает необходимым существование сильной, профессиональной защиты на всех стадиях уголовного судопроизводства. Особенно важным это представляется на стадии досудебного следствия, где формируется обвинение и происходит собирание основного доказательственного материала.
Реализация этих принципов, как свидетельствует проведенный в данной диссертационной работе анализ уголовно-процессуального законодательства различных государств в ХІХ-ХХ столетиях, создает максимально благоприятные условия для поиска истины и провозглашения справедливого приговора.
Загальна декларація прав людини. Прийнята і проголошена Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року в Парижі // Права людини. Міжнародні договори України. - К., 1992. - С.20.
6 Міжнародний пакт про громадянські і політичні права // Права людини. Міжнародні договори України. - К.,1992.
- С.42-44.
7 Європейська Конвенція про захист прав людини і основних свобод. Прийнята 4 листопада 1950 року (пер. з англ.
мови). - Council of Europe. - Київ, б.р. - С.25.
8 Основные принципы, касающиеся роли юристов. ООН. Конгресс по предупреждению преступности и обраще
нию с правонарушителями (август 1990, Гавана). Доклад подготовлен Секретариатом ООН. - Нью-Йорк, 1991 -
С.122-129.
9 Вебсайт Верховного Совета Украины. - .
5 Принятие новых законоположений в Украине и России требует тщательного исследования такой формы деятельности защитника, как собирание доказательств.
Деятельность относительно возбуждения, расследования, рассмотрения уголовных дел не может иметь успеха, если все функции, необходимые для ее осуществления, будут предоставлены одному и тому же органу, который наделен властными полномочиями по отношению к другим участникам процесса.
Как справедливо отмечает Председатель Верховного Суда Украины Т.Маляренко, одним из проявлений реакционности государства является противоестественное объединение в одном лице функций обвинения, защиты и решения уголовных дел, поскольку оно превращает орган правосудия в орган расправы10.
Основа состязательности, провозглашенная Конституциями Росийской Федерации и Украины, должна закладываться именно в ходе досудебного следствия, когда собирается основной объем доказательств по делу. В суд стороны должны прийти равными, каждая с набором своих доказательств, соответственно - обвинительных и оправдательных.
В то же время, по действующему законодательству России и Украины сторона обвинения имеет мощный арсенал средств и возможностей по собиранию доказательств, а возможности стороны защиты очень ограничены. В результате этого роль защитника в суде сводится к выявлению ошибок следствия.
Для того чтобы защитник в полном объеме мог выполнить свои задачи, он должен владеть достаточной совокупностью оправдательных доказательств. Этого можно достичь только путем расширения прав защитника в стадии досудебного следствия на собирание доказательств.
Проблемы деятельности защитника, его место в обществе, профессиональ
ные права и обязанности неоднократно были предметом исследования многих
ученых и практиков Украины: С.А.Альперта, Т.В.Варфоломеевой,
Ю.М.Грошевого, В.В.Леоненко, В.В.Медведчука, О.Р.Михайленко,
10 Маляренко B.T .Реалізація основних конституційних засад судочинства в кримінально-процесуальному законодавстві України. Дис.на здоб, вч.ступеня к.ю.н. - Одеса, 1999. - С.98.
М.М.Михеенко, О.Д.Святоцкого, В.Т.Нора, В.П.Шибика, а также ученых и практиков других стран: Я.С.Авраха, М.С.Строговича, О.М.Ларина, П.А.Лупинской, И.Л.Петрухина, В.М.Савицкого (РФ), Г.П.Саркисянца (Узбекистан), Е.М.Мар-тынчика, В.Д.Лаптеакру (Молдавия).
Некоторые ученые рассматривали лишь отдельные формы участия защитника в собирании доказательств, а именно: участие в проведении следственных действий, заявление ходатайств, направленных на собирание доказательств, предоставление доказательств. Вместе с тем формы участия защитника в собирании доказательств тесно связаны и переплетены между собой. От реализации одной из форм зависит возможность осуществления другой. Так, реализация права на участие в следственных действиях позволяет на основе полученной в ходе их проведения информации заявить соответствующее ходатайство, направленное на собирание доказательств. В свою очередь, предоставление доказательств возможно лишь при наличии четкого механизма реализации права на заявление ходатайства и тому подобное.
Целым рядом авторов России высказываются предложения о предоставлении защитнику права самостоятельно собирать доказательства (Ведерников А.Н., Долгушин А.В., Капустин А.В., Либус И.А., Машовец А.О., Хорхина Т.В)11. Однако в теории уголовного процесса Украины данный вопрос на сегодня разработан недостаточно. Не указаны пути и методы самостоятельной деятельности защитника по собиранию доказательств. Кроме того, деятельность защитника по собиранию доказательств без помощи соответствующих вспомогательных служб по поиску необходимых источников информации (следователю такую помощь предоставляют органы дознания) может оказаться недостаточно эффективной. В научных трудах России и других стран рассматривалась тактика взаимодействия
11 Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного раследования (в свете осуществления судебной реформы): Автореф.дис. на соиск.уч.ст.к.ю.н. - М., 1990 г.; Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности. Дис. на соиск.уч.ст.к.ю.н. - М., 1995 г.; Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования - сущность, предпосылки, основные направления: Автореф.дис. на соиск.уч.ст.к.ю.н. - Санкт-Петербуг, 1992 г.; Либус И.А. Об эффективности деятельности защитника в стадии предварительного следствия. - Ташкент, 1983 г.; Машовец О.А. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии. Автореф.дис. на соиск.уч.ст.к.ю.н. - Екатеринбург, 1994г.; Хорхина Т.В. Проблемы деятельности адвокатуры (Обзор откликов на материалы круглого стола) // Советское государство и право. -1986г.-№9.
7 защитника и частного детектива в процессе собирания сведений по уголовным делам . Однако в Украине данный вопрос также недостаточно разработан.
Следует подчеркнуть, что научные разработки по данной теме проводились, в основном, до принятия Конституции Украины 1996 года и до принятия нового УПК Российской Федерации. При этом не учитывались практика Европейского Суда по правам человека и международно-правовые акты. Не изучены в полной мере тактика и методика деятельности защитника, документальное оформление собирания и предоставления доказательств защитником на стадии досудебного следствия.
Кроме того, участие защитника на стадии досудебного следствия, как форма его участия в собирании доказательств, ранее не рассматривалось.
Данное положение дел определило выбор диссертационного исследования и его актуальность, как с теоретической, так и с прикладной, практической точек зрения.
Цель и основные задачи исследования.
Целью диссертационного исследования является теоретическая разработка проблем собирания защитником доказательств в стадии досудебного следствия в Украине и России, обоснование необходимости расширения прав защитников на собирание доказательств и выработка на основе исследования научно обоснованных предложений по совершенствованию правовых форм участия защитника в собирании доказательств.
В соответствии с поставленной целью задачами исследования стали:
изучение теоретической основы деятельности защитника по собиранию доказательств и определение роли защитника в собирании доказательств;
изучение опыта участия защитника в собирании доказательств в зарубежных странах и исследование стандартов состязательности в прецедентах Европейского Суда по правам человека;
Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Диена соиск.уч.ст.к.ю.н. - Нижний Новгород, 1996 г.; Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании. Диена соиск.уч.ст.к.ю.н. - Ижевск, 1997.
8 - исследование практических особенностей деятельности защитника по собиранию доказательств в стадии досудебного следствия по действующему законодательству Украины и России;
- разработка правовых, организационных и тактических направлений усовершенствования деятельности защитника на этапе собирания доказательств и формирование на базе проведенного диссертационного исследования предложений, направленных на усовершенствование действующего УПК Украины и России.
Объект и предмет исследования.
Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в деятельности защитника по собиранию доказательств в ходе досудебного следствия, его правовое положение в условиях развития состязательности процесса.
Предметом исследования являются нормы права, которые регулируют деятельность защитника в стадии досудебного следствия.
Методология и методика исследования.
Методологическую основу выполненного исследования составили положения общей теории познания общественно-правовых явлений и общенаучные методы. В процессе исследования применялись следующие общенаучные методы: историко-правовой (историческое развитие института защиты в отечественном уголовном судопроизводстве); сравнительно-правовой (сравнительный анализ мнений ученых, норм права, категорий и определений); логико-юридический (формулирование выводов с позиции логических законов); анализ и синтез (использован во время разработки классификации обстоятельств участия защитников в досудебном следствии; выделение типичных ситуаций участия защитников в ходе досудебного следствия; анализа корреляционных связей между ними во время формулирования определений, выводов по проблемным вопросам, которые отображены в диссертационном исследовании); индукция и дедукция (использованы при формулировании выводов); аналогия (использован при определении сходства при осуществлении защиты в ходе досудебного следствия в разных
9 странах); статистический (использование статистических данных Верховного Суда Украины, данных опросов), моделирование (использован во время разработки организационных и тактических направлений усовершенствования деятельности защитника на досудебном следствии) и иные методы научного познания.
В качестве нормативной базы использовались Конституция Российской Федераци, Конституция Украины, международно-правовые документы, Законы Украины "Об адвокатуре", "О прокуратуре", "Об оперативно-розыскной деятель-ности",Федеральные законы "Об оперативно-розыскной деятельности", "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Закон Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", Концепция судебно-правовой реформы Украины, Проект уголовно-процессуального Кодекса Украины, зарегистрированный №3456-1 от 19.05.2003 года и принятый Верховным Советом Украины в первом чтении, нормативные акты по уголовному, административному и уголовно-процессуальному праву Украины и России современного периода, Постановления Пленума Верховного Суда Украины и Российской Федерации, Постановления Конституционного Суда Украины и России, законодательство зарубежных стран в его историческом развитии, а также научные разработки в области уголовного, уголовно-процессуального права, общей теории права, криминалистики, криминологии, социологии и психологии.
Теоретической основой исследования стали труды ученых России и Украины и зарубежных ученых в области общей теории права и уголовного процесса, материалы научно-теоретических и научно-практических семинаров, публикации в специальных, научных, общественно-политических и публицистических изданиях.
Эмпирическую базу исследования составили результаты опросов по специально разработанным анкетам в феврале 2003 года 30 адвокатов Республики Армения, 40 судей - представителей Верховного Суда и апелляционных судов Украины на научно-практическом семинаре в Центре судейских студий в городе Киеве "Суд и стороны процесса в уголовном судопроизводстве: состязательность
10 и открытость" 27-28 марта 2003 года, 123 судей общих и апелляционного суда Запорожской области на учебных семинарах 9-12 июня 2003 года, 30 практикующих юристов республики Беларусь 28 февраля - 1 марта 2003 года на Международной научно-практической конференции в г. Минске, 50 слушателей Высшего Международного Курса по защите Прав Человека в городе Варшаве в октябре
2002 года, 25 адвокатов города Мелитополя и 50 адвокатов города Запорожья в
2002-2003 годах.
Наряду с этим, для получения максимально разносторонней информации по разрабатываемой теме, было изучено 100 уголовных дел, рассмотренных местными судами Запорожской области и Запорожским апелляционным судом в 2001-
2003 годах, опрошены 40 работников следственных отделений органов внутрен
них дел города Мелитополя, следственного управления УМВД в Запорожской об
ласти и следователи следственного управления прокуратуры Запорожской облас
ти с целью выявления их отношения к вопросу о расширении прав защитников по
собиранию доказательств в стадии досудебного следствия.
При написании диссертации автор использовал свой личный опыт работы следователем Мелитопольского городского отдела внутренних дел с 1982 года по 1987 год, 10 лет работы адвокатом и опыт работы в суде, а также обучение в Варшаве с защитой диплома на высшем Международном Курсе защиты прав Человека в 2001-2003 годах, с посещением и изучением практики работы Европейского Суда в Страсбурге и Международного Суда в Гааге в октябре 2002 года.
Научная новизна проведенного исследования.
Научная новизна работы определяется тем, что со времени принятия новой Конституции Украины 1996 года и нового УПК РФ на монографическом уровне на базе основных положений теории уголовного процесса, практики различных стран участия защитника в доказывании и прецедентов Европейского Суда в работе обосновывается необходимость разработки основных положений по предоставлению права защитнику на собирание доказательств в ходе досудебного следствия.
Научная новизна нашла свое выражение в ряде новых научных результатов, к которым можно отнести:
теорию и практику собирания доказательств в других странах, позволившие сформулировать вывод об обоснованности и оправданности аналогичных мер в Украине и России;
раскрытие проблем в практической деятельности защитника по собиранию доказательств в стадии досудебного следствия в Украине и России;
-внесено предложение изложить ч.З ст.86 УПК РФ и дополнить статью 66 УПК Украины "Собирание доказательств" пунктом 3 и 4 следующего содержания:
"Защитник, допущенный в установленном порядке к участию в деле, имеет право собирать доказательства, необходимые для осуществления защиты, из источников, которые их содержат, путем: получения предметов,документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии; отождествления личности, проведения осмотров, экспериментов, обращения в экспертные учреждения за дачей заключения
Защитник вправе заключать договор с частным детективом на собирание доказательств по уголовным делам, приглашать специалистов и экспертов для участия в проводимых им действиях. Полученные предметы и документы защитник имеет право представлять органу дознания, следователю или суду в любой стадии процесса путем доставки предметов и документов в оригинале и заявления ходатайства о приобщении их к делу".
- Основные положения, выносимые на защиту
1. Доказывается, что ограничение права на участие на стадии досудебного
следствия в качестве защитников иных лиц, кроме адвокатов, является способом
обеспечения квалифицированной юридической помощи.
2. Обосновывается вывод о том, что участие защитника в уголовно-
процессуальном доказывании служит интересам не раскрытия преступления, но
12 защиты прав обвиняемого в его совершении. Защитник, защищая обвиняемого, выступает самостоятельным субъектом доказывания, хотя его независимость не может быть направлена во вред подзащитному, и его деятельность не должна повлечь негативных для обвиняемого процессуальных последствий.
Доказывается, что хотя в силу требований ст.48 УПК Украины(ст.49, 53 УПК РФ), сторона защиты имеет право на предоставление доказательств, этот институт совершенно не обеспечен адекватной обязанностью лиц предоставлять защитнику предметы, документы, сведения, подлежащие передаче уполномоченным органам расследования.
Обосновывается вывод о том, что на защитнике не лежит обязанность доказывания невиновности подзащитного. Положение ст.48 УПК Украины (ст.53 УПК РФ) следует трактовать как профессиональный долг, а не как профессиональную обязанность защитника. Бремя доказывания возложено не на защитника, а на соответствующие правоохранительные органы государства.
Доказывается вывод о целесообразности и полезности участия защитников в следственных действиях, поскольку получаемая при этом информация дает защитнику значительный по объему защитительный материал, а само участие способствует установлению доверительных отношений с подозреваемым, обвиняемым, оказывает им моральную и психологическую поддержку.
Обосновывается положение о том, что существенным элементом права на защиту является право защитника знакомиться со всеми материалами дела, направляемыми в суд, в подтверждение законности и обоснованности применения меры пресечения в качестве заключения под стражу и продления срока содержания под стражей, которое в настоящее время в УПК Украины и России отсутствует.
Доказывается, что участие защитника в следственных действиях - это его право, а не обязанность, которым он может воспользоваться, исходя из обстоятельств дела и интересов подзащитного, а также тактических соображений. Подчеркнуто, что отказ защитника от участия в следственном действии нельзя воспринимать как отказ от защиты.
13 8. Обоснована необходимость дальнейшего законодательного расширения права защитников на участие в собирании доказательств и процессуальных гарантий подобного участия. Процессуальная познавательная деятельность защитника (опрос частных лиц, истребование документов, обращение к частным детективам и др.) должна быть закреплена в законе, то есть получить процессуальный статус действий по собиранию доказательств, а ее результаты должны рассматриваться как доказательства. Аргументируется целесообразность предоставления защитнику права на проведение экспертизы на началах состязательности, а также права участвовать во всех следственных действиях, за исключением неотложных. Также предполагается закрепить в законе обязанность следователя извещать защитника о предстоящем проведении таких следственных действий.
9. Формулируются формы и методы собирания доказательств защитником в
стадии досудебного следствия, и необходимость введения в Украине института
частного детектива и принятия нового Закона "О частной детективной и охран
ной деятельности в Украине".
10. Формулируется исчерпывающий перечень способов собирания защит
ником сведений по уголовным делам и их источников, а также порядок докумен
тального предоставления собранных сведений следователю.
Теоретическая и практическая значимость исследования.
Теоретическое значение диссертации состоит в том, что она вносит определенный вклад в развитие теории уголовного процесса, так как восполняет пробел относительно системы теоретических взглядов на решение проблемы собирания защитником доказательств в стадии досудебного следствия.
Практическое значение полученных результатов состоит в том, что в диссертации разработаны направления совершенствования познавательной деятельности защитника по собиранию доказательств в стадии досудебного следствия путем осуществления осмотров, освидетельствования, назначения и проведения экспертиз, использования частных детективов. Работа создает базу для дальнейшей разработки отдельных методик в зависимости от вида и ситуации защиты.
14 Имеющиеся в диссертации, методические рекомендации для защитников, могут оказывать содействие успешному ведению ими защиты по уголовным делам. Материалы исследования могут быть использованы:
для проведения дальнейших научных исследований по данной теме и связанным с нею проблемам;
при принятии нового Закона Украины "О частной детективной и охранительной деятельности в Украине";
при принятии нового УПК Украины, Закона "Об адвокатуре", а также при подготовке руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда Украины;
-при принятии изменений в УПК РФ;
для усовершенствования практики деятельности органов досудебного следствия и суда, а также для усовершенствования практики деятельности защитников в ходе досудебного следствия;
для обучения студентов на юридических факультетах вузов, а также для повышения квалификации юристов и адвокатов.
Апробация результатов исследования и внедрение их в практику.
Основные теоретические положения диссертации и практические рекомендации автор докладывал на научном семинаре в марте 2002 года и в апреле 2003 года в Запорожском университете государственного и муниципального строительства; на научно-практическом семинаре для судей апелляционных судов в Центре судейских студий в городе Киеве "Суд и стороны процесса в уголовном судопроизводстве: состязательность и открытость" 27-28 марта 2003 года; на Международной научно-практической конференции для практикующих юристов в Минске 28 февраля -1 марта 2003 года; на Высшем Международном Курсе по защите Прав Человека в городе Варшаве в октябре 2002 года; на научно-практической конференции в Запорожском юридическом институте в мае 2003 года.
Автором разработаны и направлены в Верховный Совет Украины, Уполномоченному Верховного Совета Украины по правам человека и Руководителю рабочей группы Кабинета Министров Украины по подготовке проекта Уголовно-
15 процессуального Кодекса Украины предложения по внесению изменений и дополнений в проект УПК Украины.
Результаты диссертационного исследования используются в учебных программах высших юридических учебных заведений (Запорожским юридическим институтом МВД Украины, Запорожским государственным университетом и кафедрой уголовного процесса и криминалистики Гуманитарного университета "Запорожский институт государственного и муниципального управления").
Основные теоретические положения и выводы диссертации получили отображение в 7 научных статьях автора по теме диссертации (6 из которых опубликованы в отечественных профессиональных изданиях ВАК Украины, одна - в материалах международной научно-практической конференции "Адвокатура и адвокатская деятельность в свете современного конституционного права (к 10-летию принятия Конституции России)", 29-30 декабря 2003 г. Екатеринбург, 2004) общим объемом свыше 2,7 п.л.
Объем и структура диссертации.
Диссертация состоит из введения, 3-х глав, содержащих 10 параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.
Собирание доказательств как этап процесса доказывания
Согласно ст. 74 УПК РФ "доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливает наличие или тсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных осбоятельств, имеющих зачение для уголовного дела".
Согласно ст.65 УПК Украины и ст. 158 проекта УПК Украины, "доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, собранные в установленном порядке, на основе которых орган дознания, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность или невиновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, которые подлежат доказыванию по уголовному делу. Доказательствами являются также фактические данные, собранные органом дознания в результате оперативно-розыскных мероприятий, если они проверены лицом, которое осуществляет дознание, следователем или судом в установленном порядке ".
Как подчеркивает А.Н.Бандурка, "не будучи процессуальной, оперативно-розыскная деятельность объединяется с нею при проведении дознания и предварительного следствия"13.
Понятие предмета доказывания толкуется как система (совокупность) фактов и обстоятельств объективной действительности, которые имеют правовое, материально-правовое и процессуальное значение и являются необходимыми и достаточными фактическими основаниями для разрешения уголовных дел окончательно и по сути14.
По нашему мнению очень удачным является определение доказывания, которое представляет собой непосредственную и опосредственную уголовно-процессуальным законом практико-мыслительную деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств дела 15.
По мнению других ученых, доказыванием является действие по установлению истины любого суждения, положения, тезиса на основании других суждений, истина которых установлена16.
Исходя из этого, доказывание в уголовном процессе представляет собой сложный информационно-познавательный процесс, который состоит из последовательно сменяемых друг друга этапов и конечной цели - установления объективной истины по делу. Под объективной истиной в уголовно-процессуальной литературе имеется ввиду соответствие заключений следствия и суда реальной действительности17.
В юридической литературе традиционно выделяют такие этапы процесса доказывания как собирание, проверка и оценка доказательств18. А.Р.Белкин вводит еще один этап - использование доказательств, которые, по нашему убеждению, являются верными, так как без использования доказательств нет смысла их собирать . А.Б.Соловьев также делает акцент на том, что доказывание заканчивается использованием собранных, проверенных и оцененных доказательств для принятия следователем процессуальных решений. В конечных процессуальных документах анализируются доказательства и решается судьба уголовного дела20.
Однако доказывание может проходить только в процессуальной форме, поэтому следует согласиться с мнением В.М.Тертышника, который подчеркивает, что доказывание в уголовном процессе представляет собой осуществляемую в предусмотренном законом порядке деятельность органов дознания, следователя, прокурора и суда при участии иных субъектов процессуальных правоотношений по собиранию, исследованию, проверке и оценке фактических данных (доказа тельств), использованию их в установлении истины по делу, обосновании выводов и принимаемых решений21.
По нашему мению ст. 85 УПК РФ очень точно определяет, что "доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств" и в УПК Украины необходимо ввести такую же статью.
Этапы процесса доказывания тесно взаимосвязаны и переплетены между собой. Каждому из них присущи свои задачи и способы их осуществления.
Собирание доказательств является первичным этапом процесса доказывания, цель которого направлена на получение доказательственного материала. Этот этап деятельности можно рассматривать как фундамент всего процесса вообще. От того, насколько он надежен, зависит дальнейшее движение дела.
В.М.Тертышник подчеркивает, что собирание доказательств заключается в поиске и обнаружении (выявлении) источников и носителей доказательственной информации, получении (изъятии применительно к вещественным доказательствам), а также закреплении (фиксации) в предусмотренной процессуальной форме фактических данных.
Собирание доказательств регламентируется действующим уголовно-процессуальным кодексом Украины и России. Так, в статье 66 УПК Украины «Собирание и представление доказательств» предусмотрены все способы собирания доказательств. Положение данной статьи конкретизируется в разделах уголовно-процессуального закона о порядке проведения отдельных следственных и судебных действий. На наш взгляд, проект нового Уголовно-процессуального Кодекса Украины правильно и детально зафиксировал пути собирания доказательств в статье 159 "Собирание доказательств":
Определение роли защитника в собирании доказательств
С.А.Альперт среди субъектов уголовного процесса выделяет органы, которые ведут уголовный процесс (главные субъекты уголовно-процессуальной деятельности) и участников уголовного процесса52.
Субъектами собирания доказательств являются те участники уголовного процесса, на которых возлагается обязанность установления объективной истины. В главе 6 УПК РФ м части 1 статьи 66 УПК Украины в числе субъектов собирания доказательств указывается лицо, проводящее дознание, следователь, прокурор и суд. Эти субъекты получают доказательства и закрепляют их предусмотренными законом способами. Что касается органа дознания, следователя, то они могут осуществлять любые действия, перечисленные в законе, направленные на собирание доказательств.
Конституция России (ст.49) и Украины (ст.62), устанавливая действие презумпции невиновности обвиняемого и подозреваемого, закрепляет правило: "Никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления. Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу".
Статья 21 УПК РФ и ст. 4 УПК Украины предусматривает, что все мероприятия, которые применяются для установления события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и их наказания, обязаны осуществлять орган дознания, следователь, прокурор и суд. Ст.22 УПК Украины также возлагает бремя (обязанность) доказывания всех обстоятельств дела на указанных субъектов.
Прокурор непосредственно выявляет и закрепляет доказательства, когда он лично выполняет отдельные следственные действия или расследование в полном объеме. Эти полномочия предоставлены ему ст.37 УПК РФ и п.5 ст.227 УПК Украины. Прокурор, который осуществляет надзор за органами дознания и досудебного следствия, может лично не выполнять следственные и другие действия, а давать соответствующие указания, поручения следователю или органу дознания.—При—выполнении указаний прокурора о проведении отдельных При выполнении указаний прокурора о проведении отдельных следственных действий, истребовании предметов, документов и т.д. выявляет и фиксирует доказательства следователь (орган дознания). Указания (поручения) прокурора дают толчок и предопределяют содержание этой деятельности.
Отнесения законодателем к субъектам собирания доказательств суда обусловлено необходимостью своевременного заполнения пропусков, допущенных на досудебном следствии. Однако возможности суда по сбору доказательств ограничены.
Веретехин Е.Г. довольно полно перечислил случаи, когда упущения досудебного следствия не могут быть устранены в суде. К этим случаям относятся следующие: если суду потребуется разыскивать новые доказательства, то есть осуществлять несвойственную для него функцию; если заполнения упущений досудебного следствия повлекут ухудшение положения подсудимого; если необходимо проведение таких следственных действий, осуществление которых в условиях судебного разбирательства невозможно или очень тяжело53.
Действительно, при принятии судом на себя несвойственной функции расследования в дело непременно будет внесен элемент субъективизма. Невозможность суда в определенных случаях восполнять пробелы досудебного следствия обуславливается также свойством следов со временем исчезать.
При предварительном рассмотрении дела в судебном заседании собирание доказательств может проводиться путем истребования предметов и документов и путем получения их от участников процесса ( ст.253 УПК Украины). Ст. 236 УПК РФ такого права суду не предоставляет.
В стадии судебного разбирательства могут проводиться некоторые следственные действия (допрос новых свидетелей, проведение дополнительных и повторных экспертиз, осмотр местности, помещений и т.п.), а также применяться другие способы собирания доказательств.
Инициатором собирания доказательств по действующему законодательству может выступать не только прокурор, защитник, подсудимый и другие участники процесса, но и сам суд.
Так, ст.315-1 УПК Украины предусматривает, что с целью проверки и уточнения фактических данных, полученных в ходе судебного следствия, суд мотивированным постановлением, а судья - постановлением могут поручить органу, проводившему расследование, выполнить определенные следственные действия. В постановлении отмечается, для выяснения каких обстоятельств и какие именно следственные действия необходимо провести, и устанавливается срок выполнения поручения. Лицо, выполняющее поручения, проводит соответствующее следственное действие с соблюдением требований, предусмотренных УПК Украины. Протокол следственного действия и прочие добытые доказательства передаются суду, который дал поручение. Протокол следственного действия и прочие доказательства, поступившие от органа, выполняющего поручение, исследуются в судебном заседании и приобщаются к делу.
На наш взгляд, это положение противоречит принципу состязательности, в соответствии с которым суд должен осуществлять только одну функцию решения правовых споров. Если суд начнет по собственной инициативе восполнять пробелы досудебного следствия, он непроизвольно может занять позицию на стороне обвинения или защиты. Если же инициатором восполнения пробелов в суде являются стороны, то именно они определяют содержание деятельности суда по сбору доказательств. Последний же придает лишь судебный характер их требованиям, который, к сожалению, не может исключить его беспристрастность. И совершенно правильно, что в УПК РФ данный институт судебных поручений отсутствует.
Адвокатура как гарант защиты прав подозреваемого и обвиняемого в стадии досудебного следствия
Согласно ст.49 УПК РФ и ст. 44 УПК Украины, защитником является лицо, которое в порядке, установленном законом, уполномочено осуществлять защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного и предоставления им необходимой юридической помощи в уголовном деле. Защитниками могут быть лица, имеющие свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью в Украине, и прочие специалисты в области права, по закону имеющие право на предоставление правовой помощи лично или по доверенности юридического лица. В случаях и в порядке, предусмотренных УПК Украины и России, защитниками допускаются близкие родственники обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного, его опекуны.
В соответствии с Конституцией Украины, для обеспечения права на защиту от обвинения и предоставление правовой помощи при решении дел в судах и других государственных органах в Украине действует адвокатура.
Но сегодня это не означает и не должно означать того, что, кроме адвокатуры, никто не имеет возможность предоставить гражданину квалифицированную помощь в деле защиты от обвинения со стороны государства.
Это положение полностью нашло свое подтверждение в Решении Конституционного Суда Украины от 16 ноября 2000 года в деле об обращении Солдатен-ко (далее - Решения) .
Приведенным Решением ч.1 ст.44 УПК Украины, предоставлявшая право защиты в уголовных делах только лицам, которые получили свидетельство на право занятия адвокатской деятельностью, упразднена. Одновременно было разъяснено, что осуществлять защиту в уголовных делах могут специалисты-юристы (далее - специалисты), которые по закону или договору имеют право предоставления правовой помощи.
Чтобы оценить целесообразность такой деятельности, полезность ее для общества, государства, правовое содержание этого явления и его значение для развития Украины, в конце концов, выяснить объем прав и обязанностей специалистов, осмыслить правовой механизм влияния на их деятельность со стороны государства, нужно, во-первых, учесть то, что Решение лишь отменило монополию права адвокатов выступать в качестве защитника в уголовных делах, но совсем не провозгласило невозможность функционирования института адвокатуры.
В тоже время, по нашему мнению, адвокатура остается единственным надежным институтом, который действительно гарантирует гражданину защиту от обвинения; механизм ее предоставления всем слоям населения отработан и действует надлежащим образом, конечно, со своими проблемными вопросами. Кроме того, предоставление защиты в уголовных делах — это совсем не единственный, а лишь один из видов адвокатской деятельности, которые перечислены в ст.2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" 93 и в ст.5 Закона Украины "Об адвокатуре"94.
Во-вторых, важно выяснить, кто именно может предоставлять правовую помощь в виде защиты от обвинения со стороны государства. В соответствии с требованиями ст.2 Закона Украины «Об адвокатуре» и ст 9 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"адвокат должен быть гражданином Украины и России, иметь высшее юридическое образование, стаж работы по специальности юриста или помощника адвоката не менее двух лет, сдать квалификационный экзамен, получить свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью. При этом адвокат не может быть работником суда, прокуратуры, государственного нотариата, органов внутренних дел, службы безопасности, государственного управления и не может иметь судимости.
В связи с возникшими противоречиями в правовом поле Украины в отношении лиц, которые могут осуществлять защиту в стадии досудебного следствия и проведен настоящий анализ.
Сравнивая статус адвоката со статусом защитника в современном правовом понимании, следует признать, что расширение государствами круга лиц, которые могут осуществлять защиту в уголовных делах, тянет за собой некоторое ухудшение авторитета, высокого общественного положения дела защиты, так как в данное время даже не снятая и не погашенная в соответствии с действующим законодательством судимость не является преградой для защиты. Не является обязательным и наличие гражданства.
Есть несколько незыблемых условий, когда четко определен круг лиц, которые имеют право осуществлять защиту в уголовном процессе:
1. Наличие действующего документа о высшем юридическом образовании (диплома).
2. Наличие документов, подтверждающих регистрацию субъекта в качестве частного предпринимателя (свидетельство о государственной регистрации, налоговые справки и т.п.), или поручение юридического лица с приложением его Устава, который дает право предоставления правовой помощи.
3. Отсутствие обстоятельств, которые в соответствии с требованиями УПК являются основанием для отвода защитника.
При соблюдении вышеуказанных требований органы дознания, досудебного следствия и суда не правомочны возражать против участия лица в уголовном процессе в качестве защитника, при наличии желания подследственного.
Если адвокатская деятельность прекращается в случаях осуждения адвоката, ограничения судом его дееспособности, утраты гражданства Украины или грубого нарушения законодательства Украины об адвокатуре, то деятельность специалиста может быть запрещена на общих основаниях прекращения предпринимательской деятельности или прекращения полномочий юридического лица, которое предоставило ему эти полномочия.
Совершенствование правовых гарантий обеспечения реализации принципа состязательности на досудебном следствии
Вопрос о правомерности собирания защитником доказательств, а также границах его активности в этой области является очень сложным и спорным. Теоретические вопросы в этом направлении в разные времена решали такие видные процессуалисты как А.Л.Цыпкин, Н.С.Алексеев, Н.А.Акинча, В.Я.Вульф
Немало известных учных категорически против права защитника собирать доказательства. Так, А.Д. Бойков указывает, что "наделение адвоката полномочиями на сбор "оправдательных" доказательств поставит обвиняемого в худшие условия, чем те, в которых он находится в данное время, так как заставит его нести бремя опровержения обвинения, а следователя превратит только в обвините-ля»162.
Некоторые ученые возражают против права защитника на сбор доказательств только потому, что последний не является субъектом доказывания .
При этом А.Бойков и Л.Корнеева указывают, что доказывание является не обязанностью защитника, а его правом, которым он может пользоваться, когда угодно164. Они же подчеркивают, что оценка доказательств при этом будет очень трудной, так как доказательства будут собираться в условиях без процессуального контроля. При этом они не указывают даже на возможность введения такого процессуального контроля через включение таких норм в УПК.
Вопрос о необходимости предоставления защитникам права самостоятельно собирать доказательства рассматривался еще в 70-х годах. М.С.Благоволиной и авторами ряда публикаций на страницах «Литературной газеты» в 1969 году указывалось на то, что возможности защитника на предварительном следствии чрезвычайно сужены. Защитник не имел права встречаться со свидетелями и разговаривать с ними о слушании дела, выяснять что-либо по делу. Сам факт беседы служил основанием для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката. Это, по их мнению, существенным образом ограничивало возможности эффективной защиты. Ими предлагалось предоставить адвокатам-защитникам возможность проводить следствие1 5.
Предложение о наделении защитника правом самостоятельно собирать доказательства вызвало дискуссию среди ученых, нашло сторонников и противников. Этот вопрос обсуждается уже на протяжении трех десятилетий, и ныне, в условиях реформирования уголовного процесса, приобрел особую актуальность в Украине.
На основе теоретического анализа этого вопроса, а также анализа практики попытаемся обосновать необходимость предоставления защитнику права самостоятельно собирать доказательства.
В соответствии со ст. 123 Конституции РФ и п. 2, 3 статьи 129 Конституции Украины следует, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
Как правильно отмечает А.Б.Муравин, принцип состязательности характеризует такое построение судебного процесса, в котором функции обвинения и защиты разграничены между собой, отделены от судебной деятельности и выполняются сторонами, которые имеют одинаковые процессуальные права для отстаивания своих интересов По мнению Владимирова Л.Е., принцип состязательности состоит в том, что в рассмотрении доказательств перед судьями принимают участие две стороны - обвинитель и защитник. Состязательное рассмотрение доказательств обеспечи-вает всестороннее их обсуждение .
На наш взгляд, удачным и уместным является определение Шумило М.Е. состязательности, как обеспечения равенства сторон собирать доказательства на одинаковых условиях
В этом вопросе достаточно ценной является и мнение П.Пилипчука, заместителя Председателя Верховного Суда Украины, считающего, что фактически состязательности в нашем процессе почти не было. И не из-за того, что этого не хотел судья или прокурор, следователь или адвокат, причина состояла в том, что сам закон, декларируя принцип состязательности, никоим образом этот принцип не развивал, а рядом статей УПК (например, ч.2 ст.22 УПК Украины) вообще его перечеркивал. Предоставив сегодня право защитнику собирать доказательства, закон должен пойти еще дальше и закрепить, что уголовное дело на доследование посылать нельзя и в суде его надо решать один раз, по сути, с вынесением окончательного решения1
Машовец С.А. пишет, что по отношению к уголовному процессу вообще, досудебное следствие выступает как относительно обособленная и самостоятельная часть подсистемы с присущими ей особенностями. Она должна строиться на тех же основных положениях, на которых базируется система вообще. Существенный недостаток досудебного следствия состоит в том, что его основные положения не отвечают принципам судебного разбирательства .
