Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Формирование доказательств в структуре уголовно-процессуального доказывания
1. Соотношение доказывания с познанием и доказательственной деятельностью 13
2. Структура доказывания в уголовном процессе России 24
3. Субъекты формирования доказательств в стадии предварительного расследования 49
Глава 2. Влияние состязательных начал на формирование доказательств в стадии предварительного расследования
1. Действие принципа состязательности в стадии предварительного расследования 78
2. Обвинительный уклон в деятельности следователя (дознавателя) при формировании доказательств 97
Глава 3. Доказательственная деятельность адвоката-защитника в стадии предварительного расследования
1. Общие вопросы участия адвоката в доказывании ПО
2. Обнаружение, получение и представление сведений, имеющих отношение к уголовному делу адвокатом-защитником 132
Заключение 187
Библиографический список 192
- Структура доказывания в уголовном процессе России
- Субъекты формирования доказательств в стадии предварительного расследования
- Обвинительный уклон в деятельности следователя (дознавателя) при формировании доказательств
- Обнаружение, получение и представление сведений, имеющих отношение к уголовному делу адвокатом-защитником
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Конституция РФ, провозгласив права и свободы граждан высшей ценностью в государстве, существенно укрепила и расширила право подозреваемого, обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту закреплено как один из принципов уголовного судопроизводства в ст. 16 УПК РФ, а полномочия защитника в стадии предварительного расследования подверглись изменению на основе принципа состязательности.
Особенно важным является такой аспект деятельности защитника, как его участие в доказывании по уголовным делам и в частности, в формировании (собирании) доказательств, охватывающем в своей совокупности последовательное выполнение процессуальных действий, направленных на обнаружение, получение и закрепление доказательств. Вопросы уголовно-процессуального доказывания традиционно находятся в центре внимания, поскольку интересы защиты граждан, общества и государства от преступных посягательств, равно как и усиление гарантий прав человека в уголовном процессе требуют развития, обновления институтов и норм доказательственного права, повышения их эффективности.
В УПК РФ институт доказательственного права существенно преобразован, в том числе путем наделения защитника правом собирать доказательства. Однако это требование закона вступает в противоречия с другими положениями уголовно-процессуального закона. Неоднозначно трактуются учеными и практическими работниками положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, предусматривающие процессуальные средства получения защитником доказательств, но не раскрывающие процессуального порядка их проведения и оформления. Требуют уточнения отдельные положения ст. 53 УПК РФ, где предусмотрены права защитника, связанные с его участием в собирании доказательств. Пределы участия защитника в формировании (собирании) доказательств на стадии предварительного расследования являются ключом к пониманию его роли в процессе доказывания по уголовным делам.
Эти и иные обстоятельства делают разработку темы настоящего исследования актуальным и своевременным.
Теоретической основой работы послужили научные труды ученых-процессуалистов: Н.С. Алексеева, Д.Т. Арабули, В.С. Балакшина, В.М. Быкова, Р.С. Белкина, О.Я. Баева, М.О. Баева, А.Д. Бойкова, В.П. Божьева, Л.М. Володиной, Е.В. Васьковского, Ю.И. Великосельского, А.П. Гуськовой, Ю.П. Гармаева, О.В. Гладышевой, А.А.Давлетова, З.З. Зинатуллина, В.Л. Кудрявцева, А.В. Кудрявцевой, Е.А. Карякина, П.А. Лупинской, З.В. Макаровой, Ю.К. Орлова, В.С. Попова, А.Д.Прошлякова, В.А. Семенцова, В.Д. Спасович, Ю.И. Стецовского, М.С. Строговича, Е.Б. Смагоринской, А.А. Тарасова, Л.Г. Татьяниной, Ф.Н. Фаткуллина, М.А. Чельцова, В.С. Шадрина, С.А. Шейфера и других ученых.
Работы этих авторов внесли значительный вклад в исследование указанной проблематики. Активно и плодотворно работает над совершенствованием уголовно-процессуальной теории, законодательства и практической деятельности, связанной с институтом доказывания и участия в нем адвоката-защитника, профессор С.А. Шейфер. Однако по-прежнему остаются дискуссионными, требующими научного осмысления многие вопросы участия защитника в доказывании по уголовному делу, что и обусловило выбор темы исследования.
Цель и задачи исследования. Целью исследования является комплексный системный анализ уголовно-процессуального законодательства по вопросам участия адвоката-защитника в доказывании в условиях существующей нестабильности правоприменительной практики, при наличии пробелов в законодательстве, а также разработка на этой основе научно-практических рекомендаций для повышения эффективности как доказывания, с одной стороны, так и защиты прав граждан – с другой.
Для достижения указанной цели предполагается решение следующих задач:
- изучить уголовно-процессуальное законодательство, регулирующее процесс доказывания по уголовному делу и участие в нем защитника;
- исследовать структурные элементы процесса доказывания: собирание (формирование), проверку, оценку;
- установить и изучить субъектов формирования доказательств на стадии предварительного расследования;
- определить место и роль защитника в формировании уголовно-процессуальных доказательств на стадии предварительного расследования;
- выявить процессуальные и иные средства, способы обнаружения и получения защитником сведений в интересах своего доверителя;
- разработать научно обоснованные рекомендации по совершенствованию процедурных правил участия защитника в собирании (формировании) доказательств.
Объектом диссертационного исследования являются уголовно-процессуальные отношения, возникающие между защитником, властными субъектами и иными участниками уголовного судопроизводства в процессе формирования (собирания) доказательств на стадии предварительного расследования.
Предметом исследования выступают нормы уголовно-процессуального законодательства, иные нормативно-правовые акты, регулирующие участие защитника в уголовно-процессуальном доказывании, следственная и судебная практика, статистические данные, а также научные публикации по исследованной теме.
Методологическую основу диссертации составляют такие научные методы познания, как диалектический, логический, сравнительно-правовой, статистический, анкетирования, исторический, системно-структурный, формально-юридический, и другие.
Нормативной базой исследования послужили Конституция Российской Федерации 1993 г., международно-правовые документы, современное и ранее действовавшее уголовно-процессуальное законодательство России, Федеральные законы, решения Конституционного Суда РФ и Пленумов Верховного Суда РФ, а также иные нормативно-правовые акты.
Эмпирическую базу составили материалы опубликованной судебной практики, результаты изучения материалов 610 уголовных дел, рассмотренных федеральными судами Свердловской, Челябинской, Курганской, Оренбургской областей в период с 2005 по 2008 год. Для обоснования выводов диссертантом использованы результаты анкетирования по специально разработанной анкете следующих практических работников: 106 адвокатов-защитников, 20 дознавателей, 51 следователя, 16 судей. Полученные результаты сопоставлялись с эмпирическими данными других авторов, занимающихся проблемами, имеющими отношение к теме диссертационного исследования. Диссертантом также был использован собственный практический опыт работы в качестве помощника адвоката.
Научная новизна диссертации обусловлена тем, что это одно из немногих монографических исследований, посвященных вопросам комплексного изучения процессуальных проблем участия адвоката-защитника в собирании (формировании) доказательств на предварительном расследовании. Разработан новый подход к понятию собирания (формирования) доказательств по уголовным делам с учетом активного участия в этом процессе защитника. Предложено решение ряда дискуссионных вопросов теоретического и практического характера: о возможности осуществления защитником собирания (формирования) доказательств с помощью процессуальных и иных средств и способов, о расширении состязательных начал в стадии предварительного расследования и др.
Диссертантом внесены предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и практики его применения, направленные на повышение эффективности уголовного судопроизводства и приведение его в соответствие с международными стандартами по защите прав и законных интересов человека и гражданина.
Положения, выносимые на защиту:
1. Понятия «доказательственная деятельность» и «доказывание» в русском языке рассматриваются как тождественные. Однако в уголовном судопроизводстве они имеют ряд существенных отличительных признаков. Во-первых, процесс доказывания по уголовному делу является разновидностью деятельности человека, в том числе доказательственной, и означает: а) регламентированную уголовно-процессуальным законом деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств; б) имеющую место на всех стадиях процесса в тех процессуальных формах, которые соответствуют задачам данной стадии и установленному в ней порядку производства. Во-вторых, в уголовно-процессуальной деятельности по осуществлению процесса доказывания участвуют лица, наделенные властными полномочиями по собиранию (формированию), проверке и оценке доказательств. В то время как в доказательственной деятельности, складывающейся в процессе доказывания и, в частности, в собирании (формировании) доказательств участвуют все иные субъекты уголовно-процессуальной деятельности. В-третьих, результатом процесса доказывания являются доказательства, а доказательственной деятельности - сведения, факты или доводы, подтверждающие или опровергающие что-нибудь, которые становятся доказательствами только после проверки их на соответствие требованиям закона способов и порядка обнаружения и получения, прохождения процедуры оценки и придания властным субъектом процессуальной формы.
2. Первоначальный элемент процесса доказывания необходимо именовать формированием доказательств. Термин «формирование» соответствует представлению о процессе образования доказательства: а) началом является возникновение следов события в окружающем мире; б) восприятие субъектом доказывания фактических данных, содержащихся в следах, сопровождающееся формированием в сознании познавательного образа; в) совершение действий, обеспечивающих сохранение этого образа путем придания им соответствующей процессуальной формы. Предлагается определить в законе понятие «формирование», что вызывает необходимость внесения соответствующих изменений в ст.ст. 85 и 86 УПК.
Формирование - начальный элемент уголовно-процессуального доказывания, состоящий в последовательном выполнении неоднородных действий, направленных на обнаружение, получение и последующее процессуальное закрепление любых сведений, в порядке, определенном настоящим Кодексом, на основе которых дознаватель, следователь, прокурор, суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Формирование доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, судом путем производства следственных и иных процессуальных действий.
3. Учитывая объем участия каждого участника в формировании (обнаружении, получении, закреплении) доказательств на стадии предварительного расследования, а также их потребности и функции, предлагается выделить следующую классификацию:
I. Субъекты наделенные властными полномочиями по обнаружению, получению и закреплению доказательств:
1) участвующие в формировании доказательств в полном объеме (следователь, дознаватель);
2) участвующие в формировании доказательств с ограничениями, предусмотренными в законе (руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания).
II. Субъекты (участники) не наделенные властными полномочиями, участвующие в обнаружении, получении и представлении сведений, которые в дальнейшем могут стать доказательствами:
1) участвующие в обнаружении и представлении сведений (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик) и имеющие свой правовой интерес;
2) представляющие интересы других лиц (представитель, законный представитель), имеющих те же права, что и представляемые ими лица;
3) участвующие в обнаружении, получении, представлении сведений и защищающие интересы других лиц (защитник);
4) фрагментарно участвующие в обнаружении и представлении сведений и не заинтересованные в исходе уголовного дела (свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой).
При этом властные субъекты предварительного расследования должны осуществлять не только обвинительную деятельность, но и обеспечивать реализацию прав иных субъектов по участию в формировании доказательств, в том числе адвоката-защитника, осуществляющего профессиональную защиту прав своего доверителя.
4. Обосновывается необходимость освободить следователя (дознавателя) от обвинительного уклона при осуществлении своих функций и предложить следующий механизм: следователь (дознаватель) проводит расследование уголовного дела всесторонне, полно и объективно; собирает как обвинительные, так и оправдательные доказательства; проводит необходимые процессуальные действия по делу, приобщает относимые к уголовному делу материалы и предметы, полученные по собственной инициативе и по ходатайству стороны защиты; передает уголовное дело прокурору для составления обвинительного заключения. В свою очередь, защитник составляет заключение защиты на основе имеющихся в деле доказательств и предоставляет данное заключение в суд. Поступившее в суд уголовное дело подготавливается к судебному заседанию в порядке, установленном главами 33 и 34 УПК РФ. Для устранения последствий необоснованного отказа следователя (дознавателя) в приобщении к уголовному делу сведений, полученных стороной защиты, защитник вправе обратиться в суд. Судья проверяет законность и обоснованность отказа в приобщении к уголовному делу сведений, полученных стороной защиты, и выносит одно из постановлений, предусмотренных ч. 5 ст. 125 УПК РФ. Предоставление указанных полномочий сторонам обвинения и защиты усилит состязательные начала в стадии предварительного расследования.
5. Адвокат-защитник обладает специальным и отраслевым статусом. Специальный статус адвоката как участника уголовно-процессуальных правоотношений определен в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а отраслевой – в УПК РФ. Отраслевой статус адвоката, не дублируя, а дополняя и конкретизируя его специальный статус, зависит от занимаемого им в уголовном судопроизводстве процессуального положения: защитника, представителя, адвоката свидетеля либо лица, в помещении которого производится обыск. В силу своего процессуального положения адвокат-защитник обязан осуществлять доказывание обстоятельств, благоприятным образом отражающихся на процессуальном положении доверителя.
6. Обосновывается необходимость законодательной доработки полномочий защитника. Участие адвоката в доказательственной деятельности предполагает совершение им активных познавательных действий, направленных, прежде всего, на обнаружение и получение сведений об обстоятельствах расследуемого события, их исследование и анализ, а также эффективное использование в целях полноценного обеспечения прав, свобод и законных интересов своего доверителя. На адвоката-защитника должна быть возложена правовая обязанность доказывания обстоятельств, смягчающих ответственность и оправдывающих обвиняемого (подозреваемого), что требует внесения соответствующих изменений в ст.53 УПК.
7. Предлагается внести изменения и дополнения в ст.86 УПК в части предоставленных защитнику средств и способов получения доказательств. Участвуя в формировании доказательств на стадии предварительного расследования, защитник вправе обнаруживать, получать и представлять сведения, имеющие отношения к уголовному делу с помощью предоставленных ему законом процессуальных и иных (непроцессуальных) средств и способов. К непроцессуальным или иным - относятся те, которые получены за рамками уголовно-процессуального законодательства, не урегулированные УПК РФ, но и прямо не запрещенные законом. Результатом деятельности защитника являются, в том числе, сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его наказание, которые приобретают статус доказательств только после придания им процессуальной формы властным субъектом уголовного судопроизводства и прохождения процедуры проверки и оценки на относимость, допустимость и достоверность. Однако отсутствие властных полномочий у защитника, а также ответственности перед ним у физических и юридических лиц, не исполнивших обязанность по предоставлению доказательственной информации, приводит к препятствиям, не позволяющим защитнику реализовать в полной мере свои права. Гарантией реализации полномочий защитника является закрепление в законе следующего механизма: если защитник обнаружил и получил сведения, имеющие отношение к уголовному делу, претендующие стать доказательствами, то он предоставляет их в распоряжение органа уголовного судопроизводства, который обязан их приобщить; если же только обнаружил сведения, но не получил их, то он заявляет ходатайство дознавателю, следователю, суду о проведении следственных действий, направленных на получение и закрепление в материалах дела указанных сведений.
8. По общему правилу, защитник не вправе отказаться от принятой на себя защиты (п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности…», ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Это означает, что адвокат-защитник, вступивший в процесс расследования по уголовному делу, должен осуществлять защиту до ее логического завершения, а именно до вступления приговора в законную силу: а) без обжалования приговора (при наличии письменного заявления подзащитного, отсутствия необходимости и самооговора); б) после прохождения всех стадий обжалования (апелляционной, кассационной и надзорной инстанций). Однако из этого правила, должно быть исключение: в том случае, если требования подзащитного противоречат закону или когда для защиты своих интересов он требует использовать незаконные средства и способы, или когда для отстаивания своих интересов предлагает использовать безнравственные средства, а поддерживание позиции подзащитного другими способами и средствами невозможно, или когда подзащитный проявляет в отношении адвоката действия, унижающие его честь и достоинство, адвокат вправе отказаться от помощи подзащитному. Это требует необходимости закрепления в законе права защитника на отказ от принятой на себя защиты и соответствующих изменений в ч.7 ст.49 УПК.
9. В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе получить обнаруженные им сведения. После обнаружения и получения сведений, имеющих отношение к уголовному делу, защитник предоставляет их в распоряжение органа уголовного судопроизводства. Следователь, дознаватель вправе по ходатайству подозреваемого (обвиняемого), защитника или по собственной инициативе признать недопустимым доказательство, подтверждающее обвинение. Для того чтобы устранить вероятность отказа дознавателя, следователя в приобщении к делу сведений, полученных защитником, необходимо изменить положения ст. 88 УПК РФ, оставив в исключительной компетенции суда решение вопроса о недопустимости доказательств, собранных защитником.
Теоретическая и практическая значимость работы. Выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, могут способствовать дальнейшему развитию научных исследований доказательственной деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе, совершенствованию российского уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики по вопросам участия адвоката-защитника в обнаружении, получении и представлении сведений, имеющих доказательственное значение. Разработанные рекомендации могут быть использованы в законотворческой деятельности, в практической деятельности адвокатов, а также в учебном процессе юридических вузов.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации, ее выводы и рекомендации изложены автором в восьми опубликованных статьях, в том числе двух изданиях, рекомендованных ВАК и на конференциях различного уровня (Челябинск, Екатеринбург, Тюмень). Результаты исследования докладывались на заседании кафедр уголовного процесса Уральской государственной юридической академии и юридического факультета Южно-Уральского государственного университета, используются при проведении лекционных и практических занятий, написании студентами дипломных работ по учебной дисциплине «Уголовное процессуальное право».
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 7 параграфов, заключения, библиографического списка и приложений. Диссертация выполнена в объеме, соответствующем требованиям, предъявляемым ВАК к кандидатским диссертациям.
Структура доказывания в уголовном процессе России
В настоящее время в юридической литературе все чаще встречается термин «доказательственная деятельность», но четкого определения этого понятия нет. Попробуем выяснить в интересах нашего исследования, что следует понимать с семантической точки зрения под термином «доказательственная деятельность».
Прилагательное «доказательственная» происходит от глагола «доказать», «доказывать», который, согласно словарю В.И.Даля, имеет одно из следующих значений: 1) убеждать в истине какими-либо доводами, свидетельством; 2) подтверждать что-либо неоспоримо; 3) на кого-то доносить, доводить, обвинять и уличать; 4) выводить, обнаруживать дело. И здесь же отмечается: доказательственный - на доказательствах основанный1.
Кроме того, термин «доказательственная» происходит также от существительного «доказательство», которое, согласно словарю СИ. Ожегова и Н.Ю.Шведовой, имеет одно из следующих значений: 1) факт или довод, подтверждающий, доказывающий что-нибудь...; 2) система умозаключений, путем которых выводится новое положение. Прилагательное доказательственный (ое) относится к первому значению2.
Обратимся теперь к понятию «деятельность», имеющему следующие значения: 1) занятие, труд, научная деятельность, педагогическая деятельность; 2) работа каких-либо органов, а также силы природы .
Из анализа и обобщения названных значений вполне определенно можно сделать вывод, что применительно к доказательственной деятельности неприемлемо использование этого термина в значении системы умозаключений либо как работы каких-либо органов, а также силы природы. Вместе с тем, данное словосочетание укладывается в логический и правовой аспекты такого значения, как работа, занятие определенных субъектов по установлению фактов или доводов, подтверждающих, доказывающих что-нибудь. Другими словами, и в нашем случае применительно к уголовно-процессуальной деятельности, это деятельность различных уполномоченных субъектов, основанная на формировании сведений, фактов, которые в дальнейшем становятся доказательствами после прохождения соответствующей процедуры, предусмотренной уголовно-процессуальным законодательством.
Кроме того, если обратиться к словарю А.Б. Барихина, то можно увидеть толкование понятия «доказывание» в российском уголовном процессе как регламентированную уголовно-процессуальным законом деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда при участии других субъектов уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке фактических данных об обстоятельствах, установление которых необходимо для правильного разрешения уголовного дела. Доказывание можно также рассматривать как деятельность представителя обвинения или защиты, преследующего цель убедить с помощью уголовно-процессуальных средств доказывания суд в наличии всех значимых для принятия решения фактов1. Трудно согласиться с таким мнением указанного автора, поскольку в уголовно-процессуальной деятельности по осуществлению процесса доказывания участвуют лица, наделенные властными полномочиями по собиранию, проверке и оценке доказательств. В то время как в доказательственной деятельности, складывающейся в процессе доказывания и, в частности в собирании (формировании) доказательств участвуют все иные субъекты уголовно-процессуальной деятельности.
Необходимым условием осуществления доказательственной деятельности является определение предмета этой деятельности, круга фактов, к доказыванию которых суд должен стремиться.
А.А. Люблинская, характеризуя мыслительный процесс с позиции психологии, отмечала, что процесс мышления проходит три этапа. Он начинается с потребности, необходимости что-то узнать, понять, объяснить, т.е. увидеть задачу, сформулировать вопрос. Второй этап - это решение поставленной задачи. И третий этап - человек приходит к открытию, новому знанию1.
Специфика уголовно-процессуальной деятельности не могла не отразиться на понятии «доказательство» в уголовном процессе. В научной литературе нет единого мнения ученых-процессуалистов по данному вопросу. Исторически процесс формирования понятия доказательств развивался, проходя ряд этапов - от логико-психологических представлений (доказательства - средства убеждения в существовании фактов) к информационно-содержательным (доказательства - это сведения о фактах, подлежащих установлению), получившим закрепление в современном уголовно-процессуальном законодательстве2.
Как отмечает Ю.К. Орлов, согласно информационной концепции, основанной В.Я. Дороховым, доказательство есть единство сведений (информации), и их источника (материального носителя). Иначе говоря, в понятие доказательств включаются не сами факты, а сведения о них в совокупности с источниками3.
Сторонники смешанной концепции доказательств придерживаются мнения о том, что доказательствами являются: во-первых, факты; во-вторых, сведения о фактах, в-третьих, источники этих фактов. При этом они разделились на две группы. Представители первой группы считают доказательствами «единство сведений (информации) и источника, если речь идет об информационном пути доказывания, и факты-аргументы, если имеется в виду логический путь доказывания». Представители второй - Ф.Н. Фаткуллин, И.И. Мухин, Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд - к ним относят и факты, и сведения о них, если они содержатся в предусмотренном законом источнике1.
А.В. Кудрявцева, B.C. Попов под доказательствами понимают единство содержания (сведений о факте) и формы (источника) этих сведений. По мнению этих авторов, доказательством обнаруженная информация может стать только тогда, когда она закреплена в определенной процессуальной форме .
Следует согласиться с мнением B.C. Балакшина о том, что в уголовном судопроизводстве нельзя смешивать понятия «доказательство» и «доказывание». Такое смешение, по мнению автора, влечет за собой сведение уголовно-процессуального доказывания к формально-логическому пониманию, вследствие чего обвинение строится на логических умозаключениях, а не на сведениях о фактах, что нередко является причиной незаконного привлечения граждан к уголовной ответственности. В основу знаний об обстоятельствах совершенного общественно опасного деяния должны быть положены фактические данные, полученные в установленном законом порядке и закрепленные с помощью языковых знаков-символов и других средств фиксации в соответствующих источниках .
Субъекты формирования доказательств в стадии предварительного расследования
В гражданском процессе также нет однозначного подхода к понятию судебного доказывания и его субъектов. По общему правилу, субъектами доказывания являются суд, стороны, иные лица, участвующие в деле, а также их представители. По мнению А.Ф. Клейнмана, доказывание в гражданском процессе есть процессуальная деятельность только сторон, состоящая в представлении доказательств, опровержении доказательств противника, заявлении ходатайств, участии в исследовании доказательств2.
В процессе доказывания по уголовному делу участники правоотношений обладают различными правами и обязанностями в зависимости от их процессуального положения. Поэтому при определении понятия «субъект доказывания» необходимо исходить из процессуального положения каждого участника и его возможности влиять на этот процесс.
При определении понятия «субъект доказывания» необходимо опираться на понятие процесса доказывания, которое можно рассматривать в двух значениях: во-первых, как поисковые, познавательные, удостоверительные, право-обеспечительные операции, то есть как содержание, сущность, характер деятельности, как процесс познания юридически значимых обстоятельств уголовного дела и процесс удостоверения этих знаний с помощью формальных действий; во-вторых, как элементы доказывания, то есть формирование, проверка и оценка доказательств.
Если исходить из первого понимания процесса доказывания, то субъектами доказывания являются только те должностные лица, которые не просто познают обстоятельства уголовного дела, но и фиксируют доказательственную информацию с помощью средств, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, или, другими словами, формируют доказательства. При рассмотрении процесса доказывания как совокупности составляющих его элементов доказывания, можно отметить, что законодатель не всегда однозначно использует эти термины, в связи с чем в теории и на практике возникают различные толкования субъектов доказывания. При этом необходимо иметь в виду, что в силу ст. 86, 87, 88 УПК РФ полномочиями по собиранию, проверке и оценке доказательств обладают дознаватель, следователь, прокурор и суд. Подозреваемый (обвиняемый), защитник, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители участвуют в собирании, проверке и оценке сведений по делу, но эта деятельность не имеет юридически значимых последствий, пока последние не заявят соответствующего ходатайства, которое будет удовлетворено властным субъектом уголовного судопроизводства.
Первоначальный элемент процесса доказывания необходимо именовать, как мы это уже выяснили в рамках настоящего исследования, не собиранием, а формированием доказательств1.
В связи с этим актуализируется вопрос о субъектах формирования доказательств на стадии предварительного расследования.
Учитывая объем участия каждого участника в формировании (обнаружении, получении, закреплении) доказательств на стадии предварительного расследования, а также их потребности и функции, предлагается выделить следующую классификацию: I. Субъекты наделенные властными полномочиями по обнаружению, получению и закреплению доказательств: 1) участвующие в формировании доказательств в полном объеме (следователь, дознаватель); 2) участвующие в формировании доказательств с ограничениями, предусмотренными в законе (руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания). И. Субъекты (участники) не наделенные властными полномочиями, участвующие в обнаружении, получении и представлении сведений, которые в дальнейшем могут стать доказательствами: 1) участвующие в обнаружении и представлении сведений (подозревае мый, обвиняемый, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, гра жданский ответчик) и имеющие свой правовой интерес; 2) представляющие интересы других лиц (представитель, законный представитель), имеющих те же права, что и представляемые ими лица; 3) участвующие в обнаружении, получении, представлении сведений и защищающие интересы других лиц (защитник); 4) фрагментарно участвующие в обнаружении и представлении сведений и не заинтересованные в исходе уголовного дела (свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой). Рассмотрим каждую из указанных групп субъектов формирования доказательств на стадии предварительного расследования подробнее.
К первой группе субъектов формирования доказательств относятся, прежде всего, следователь и дознаватель, правомочные проводить процессуальные действия по формированию доказательств. Учитывая возложенную на них обязанность доказывания, они активно и наступательно должны обнаруживать, получать и процессуально закреплять любые сведения об обстоятельствах преступления, т.е. формировать уголовно-процессуальные доказательства. Именно они уполномочены проводить следственные и иные процессуальные действия, предусмотренные законом, для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию, получая при этом не только обвинительные, но и оправдательные доказательства, не только отягчающие, но и смягчающие ответственность.
Обвинительный уклон в деятельности следователя (дознавателя) при формировании доказательств
Как видно, в специальном федеральном законе, регулирующем адвокатскую деятельность по оказанию юридической помощи, не устанавливается каких-либо ограничений, исключений или, наоборот, преференций в зависимости от занимаемого адвокатом процессуального положения. Если руководствоваться этим законом, то адвокат, представляя (защищая) интересы любого участника досудебного уголовного производства, вправе использовать в полном объеме названные полномочия.
Между тем, уголовно-процессуальное законодательство по-разному определяет статус адвокатов. В уголовном судопроизводстве России процессуальное положение адвокатов полностью зависит от процессуального положения их доверителей. Именно поэтому адвокат-защитник подозреваемого и обвиняемого обладает большей правоспособностью по сравнению с адвокатами, осуществляющими функции представителей других участников уголовного судопроизводства. Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя имеет те же процессуальные права, что и представляемые им лица (ст. 45 и 55 УПК РФ). Однако, как мы ранее уже выяснили, процессуальные права по участию в формировании доказательств у потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя не совпадают (пп. 2, 4 и 9 ч.2 ст. 42, ст. 43, пп. 2, 5 и 10 ч. 4 ст. 44, п. 3 и 7 ч. 2 ст. 54, ст. 246 УПК РФ).
В соответствии с Конституцией РФ любой участник досудебного производства обладает правом получения квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48), а в соответствии с ч. 2 ст. 45 он вправе защищать свои права и свободы любым способом, прямо не запрещенным действующим законодательством. Порядок уголовного судопроизводства устанавливается УПК РФ, основанным на Конституции. Учитывая, что Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» также основан на Конституции и полностью соответствует ей, а положение, по которому любой адвокат, оказывая юридическую помощь доверителю, защищает его права; свободы и законные интересы, требует соответствующего уточнения.
Кроме того согласно ч.1 ст. 7 УПК РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий данному Кодексу, а при установлении несоответствия федерального закона или иного нормативного правового акта данному Кодексу, принимают решение в соответствии с УПК РФ. Таким образом, установлен приоритет уголовно-процессуального законодательства перед другими федеральными законами. Конституционный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 29 июня 2004 г. №13-П по данному вопросу дал разъяснение о том, что приоритет уголовно-процессуального кодекса перед другими федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регули рования, которым является порядок уголовного судопроизводства, т.е. порядок производства (досудебного и судебного) по уголовным делам на территории Российской Федерации1.
Решить названный вопрос, думается, поможет выделение совокупности специальных и отраслевых прав адвоката. Специальный правовой статус адвоката предусмотрен Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». К числу специальных прав адвоката по участию в формировании доказательств, независимо от его процессуального положения, следует отнести те, что названы в ст. 6 указанного Федерального закона.
Отраслевые права адвоката закреплены в УПК РФ. Они должны дополнять и конкретизировать специальный статус адвоката с учетом его процессуального положения по уголовному делу, не дублируя при этом положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Указанное обстоятельство вызывает необходимость внесения соответствующих изменений в названные федеральные законы, но это отдельная тема исследования. Здесь же отметим только, что законодательное урегулирование данной проблемы позволит в большем объеме обеспечить равенство прав участников уголовного судопроизводства, а значит, возможности их защиты.
Данное предложение касается, прежде всего, представителей сторон, поскольку им должны обеспечиваться равные правовые гарантии защиты. Что касается иных участников уголовного судопроизводства, то свидетель в настоящее время вправе иметь адвоката. Думается, остальные лица также обладают таким правом, тем более в стадии возбуждения уголовного дела, когда их правовое положение точно еще не определено. Если же защиту прав и законных интересов осуществляют (наряду или отдельно от адвокатов) иные лица, то они вправе по-прежнему именоваться защитниками либо представителями (ч. 1, 2 ст. 45, ч. 1 ст. 55 УПК РФ), хотя есть, очевидно, основания согласиться с утверждением, что «полноценная защита может осуществляться только защитниками-профессионалами, которыми являются адвокаты»1.
Неоднократно предпринимались попытки внести в редакцию ст. 48 Конституции РФ поправки, имевшие целью ограничить круг лиц, оказывающих юридическую помощь, только членами коллегии адвокатов. По мнению одного из представителей органов государственной власти субъектов Федерации, главное, чтобы у человека при осуществлении его права на защиту был выбор независимого защитника по его убеждению. Не всегда существующие адвокатские структуры независимы от органов власти, и поэтому принятие решения обратиться в коллегию адвокатов, в союз юристов или к частному юристу, защитнику — это реализация в полной мере права гражданина на осуществление защиты2.
Несмотря на все сомнения, участие в качестве защитника только адвоката на досудебном производстве ныне признано правомерным и соответствующим положению ст.48 Конституции РФ. В настоящее время возобладала позиция, сформулированная в п. 3 постановления Конституционного Суда РФ № 2-П: «участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь»
Обнаружение, получение и представление сведений, имеющих отношение к уголовному делу адвокатом-защитником
Так, при расследовании уголовного дела по обвинению В. в незаконном хранении и сбыте наркотиков адвокат предложил своему доверителю несколько вариантов защиты. Однако подзащитный и его близкие родственники неоднократно меняли свои показания в ходе судебного разбирательства. Адвокат-защитник не смог убедить доверителя в нецелесообразности изменения показаний. Обвиняемый был осужден к длительному сроку наказания, несмотря на его положительные характеристики и отсутствие судимости. В кассационной и надзорной инстанциях приговор оставлен без изменений1.
При общем правиле о том, что защитник должен поддерживать позицию доверителя, существуют исключения: а) при наличии самооговора адвокат не только вправе, но и обязан действовать вопреки воле подзащитного; б) если подзащитный в силу психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.
Будучи убежденным в наличии самооговора, адвокат вправе занимать позицию вопреки воле доверителя и всеми не противоречащими закону средствами и способами доказывать обстоятельства, указывающие на непричастность лица к совершению преступления, меньшую степень фактического участия в нем и иные обстоятельства, имеющие значение.
В литературе средства защиты определяют «как предусмотренные законом разновидности уголовно-процессуальной деятельности субъектов защиты по полному или частичному опровержению предъявленного обвинения, смягчению ответственности обвиняемого и обеспечению прав и законных интересов»2. Способы защиты - это «правила и приемы, которые применяются субъектами в их деятельности для достижения поставленной цели по оправданию либо смягчению ответственности подзащитного»3.
Когда говорят о позиции представителей стороны защиты относительно средств и способов защиты, имеют в виду их мнение относительно возможности заявлять какие-либо ходатайства, отводы, подавать жалобы и т.п., а также о моменте, когда это необходимо сделать, и способе, которым нужно воспользоваться. О позиции адвоката-защитника относительно средств и способов защиты, избранных его подзащитным, в литературе высказываются различные точки зрения. Так, одной из них является то, что расхождения между защитником и подзащитным возможны лишь по поводу средств защиты (адвокат может пользоваться только законными средствами и способами зашиты, обвиняемый свободен от этой обязанности)1.
Противоположный взгляд высказал И.Д. Перлов, который, определяя положение защитника как самостоятельного участника процесса, настолько раздвинул рамки этой самостоятельности, что обвиняемый оказывается вынужденным официально конфликтовать с ним2.
В.Ю. Резник выделил абсолютную и относительную связь между защитником и подзащитным. При абсолютной связи защитник ограничен доверителем в выборе средств защиты, что ведет к ее формализации. При относительной связи защитник, действуя в интересах клиента, самостоятельно выбирает средства, способы и тактику защиты, согласовав с подзащитным в целом позицию по уголовному делу3.
Думается, что позиция защитника может не совпадать с позицией подзащитного лишь в выборе средств защиты, в определении момента представления следователю и суду тех или иных доказательств. Вместе с тем, как справедливо отмечает A.M. Ларин, в главном - вопросе о виновности, защитник не вправе придерживаться мнения, отличающегося от высказанного подозреваемым, обвиняемым, иначе вместо пользы он принесет лишь вред своему подзащитному4.
Ю.И. Стецовский правильно указывает, что расхождение между защитником и обвиняемым возможно только тогда, когда первый оспаривает обвинение, признаваемое вторым, а также в выборе средств и способов защиты1.
Исходя из анализа приведенных точек зрения, приходим к выводу, что вступление защитника в коллизию с подзащитным по вопросу о виновности есть не что иное, как отказ от защиты и скрытый переход на позицию обвинения, что является недопустимым. Кроме того, некоторые адвокаты полагают, что они вправе советовать клиенту признать вину. На наш взгляд, адвокат-защитник не имеет права давать подобные рекомендации. Вместе с тем, он может и должен объяснять подозреваемому, обвиняемому, что наличие доказательств, собранных по делу, свидетельствует об ином, а не о том, что утвержда-ет подзащитный . При этом нужно исходить из того, что доказательства, собранные на предварительном следствии, не носят окончательного характера, они будут предметом проверки и оценки в суде. Таким образом, возможно, что картина доказанности обвинения в суде изменится. Поэтому советы подозреваемому, обвиняемому признать вину есть не что иное, как нарушение права на защиту.
Таким образом, осуществление защитником своей функции предполагает такое его участие в доказывании, которое всегда имеет своей целью установление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину. Участие в доказывании - важнейший способ реализации защитительной функции. При этом защитник обязан использовать все предоставленные ему законом возможности, проявлять предельную активность и целеустремленность в критике доказательств обвинения и установлении оправдывающих обстоятельств.
