Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Процессуальные и организационные основы применения специальных знаний в области современных информационных технологий при рассмотрении споров хозяйствующих субъектов 18
1.1 Виды хозяйствующих субъектов и причины возникновения их споров 18
1.2 Особенности назначения судебной экспертизы при рассмотрении споров хозяйствующих субъектов 28
1.3 Анализ потребностей арбитражного суда в производстве СКТЭ 55
1.4 Предмет, объекты и задачи СКТЭ при разрешении споров субъектов предпринимательской деятельности 63
1.5 Организация производства СКТЭ и оценка его результатов в суде 91
Глава 2. Методические основы производства СКТЭ при рассмотрении споров хозяйствующих субъектов 108
2.1 Методы и средства СКТЭ 108
2.2 Методические подходы к решению задач СКТЭ 132
2.3. Комплексный характер СКТЭ 151
2.4 Методика исследования компьютерных средств при производстве комплексной судебной компьютерно-технической и судебной товароведческой экспертизы 156
Заключение 186
Список использованной литературы 190
Приложение 201
- Виды хозяйствующих субъектов и причины возникновения их споров
- Особенности назначения судебной экспертизы при рассмотрении споров хозяйствующих субъектов
- Методы и средства СКТЭ
- Методические подходы к решению задач СКТЭ
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Современное состояние судопроизводства характеризуется ростом исков в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. При этом рост количества дел, рассматриваемых в арбитражных судах, в первую очередь связан с увеличением предпринимательской и иной экономической активности в нашей стране за последние годы. Однако изменения носят не только количественный характер. Существенно изменился и качественный аспект рассматриваемых дел -сейчас в арбитражных судах все чаще рассматриваются иски, предметом которых являются продукты информационных технологий и объекты интеллектуальной собственности.
Арбитражный суд призван не только сохранять независимость, объективность и беспристрастность, но должен руководить всем ходом судебного процесса, помогать сторонам, всем участвующим в деле лицам, использовать предоставленные им законом процессуальные права.
Количество судебных экспертиз, назначаемых в арбитражном процессе, растет, и, кроме того, существенно усложняется содержание исследований. Нередки случаи, когда при проведении экспертизы перед экспертами ставятся по 40-50 вопросов. Ответы на многие из них требуют сложных и трудоемких исследований, которые необходимы суду для вынесения объективного решения по делу.
Массовая компьютеризация, происходящая в современной России в настоящее время, является основанием для все более широкого использования информационных технологий в различных сферах человеческой деятельности, в том числе и в деятельности юридической. Законодательно правовую основу разработки и использования информационных технологий в указанных сферах составляет, комплекс нормативных актов, в числе которых можно назвать и ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации1». В нем под ин-
1 Ф3 - №24 «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995г (с изменениями от 10 января 2003 г.)
формационными технологиями (information technology) понимают процессы сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации. Однако, применительно к судебной деятельности, следует учитывать, что информационные технологии реализуются с помощью электронных вычислительных машин, программных продуктов и средств коммуникаций, т.е. сетей связи. Благодаря быстродействию ЭВМ и большим объемам памяти, громадным логическим и математическим возможностям программ в последние десятилетия резко расширилась эффективность решения многих научных, экономических, производственных и других задач.
Наряду с явными преимуществами, информатизация принесла много проблем, связанных с нарушением прав и законных интересов лиц и органов власти РФ в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Криминальные структуры в полной мере используют доступные современные информационные технологии для совершения преступлений, как «высокотехнологичных», так и «традиционных». Широко используются компьютерные средства, как в противоправных целях, так и для противодействия правосудию. Развитие правовой системы в Российской Федерации и своевременное реагирование на использование криминальными структурами компьютерных технологий привело к появлению в Уголовном кодексе Российской Федерации1 главы №28, которая получила название «Преступления в сфере компьютерной информации». Следует отметить, что не только в преступлениях, означенных в этой главе, используются средства вычислительной техники, но и в целом ряде преступлений, относящихся к другим главам уголовного кодекса (мошенничество ст. 159 УК РФ, кража ст. 158 УК РФ, хулиганство ст. 213 УК РФ и т.д.). Количество таких преступлений возрастает пропорционально внедрению компьютерных систем в самые разнообразные сферы жизнедеятельности общества.
Ростом числа правонарушений в области информационных технологий обусловлено, как реакция на потребности судебной и правоохранительной
1 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ
6 практики, и развитие судебной экспертизы, в частности, появление новых видов экспертных исследований.
Одним из родов новых судебных экспертиз является судебная компьютерно-техническая экспертиза. Она связанна с исследованием компьютеров, программного обеспечения и компьютерной информации. Этот род судебных экспертиз начал стихийно формироваться в середине 90-х годов1, путем, как это часто и бывает, производства отдельных уникальных исследований. Как и все новые виды экспертиз, СКТЭ столкнулась с рядом проблем. В тот период не были еще сформулированы предмет и задачи СКТЭ, ее терминологический аппарат, видовое деление, не было единообразия даже в наименовании экспертизы. СКТЭ начинала использоваться в рамках уголовного, затем гражданского судопроизводства, а позднее и в арбитражном процессе. Причем, следует отметить, что, если особенностям производства экспертных исследований в уголовном и гражданском процессах уделялось в теории достаточное внимание, то теоретические и методические проблемы производства экспертных исследований в арбитражной практике практически не рассматривались.
Основания и порядок производства судебных экспертиз в арбитражном процессе определяется Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации2, а также Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»3. Эти нормативные акты устанавливают права и обязанности лиц, принимавших участие в производстве судебной экспертизы, их правоотношения, содержание составляемых при этом основных процессуальных документов, регламентируют и другие вопросы, связанные с порядком назначения и производства экспертизы.
Согласно ст. 71 АПК РФ ни одно из доказательств не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы, но, как показывает практика, к заключениям экспертов суд и другие лица, участвующие в процессе, относятся с
1 Российская Е Р., Усов А И Судебная компьютерно-техническая экспертиза -М Право и закон, 2001 г
2 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г, №95-ФЗ
'Федеральный Закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»
от 31 мая 2001 г,№72-ФЗ.
особым доверием, поскольку при рассмотрении дел порой возникают очень сложные вопросы, требующие анализа в первую очередь специалистов в узких областях науки и техники. В ряде случаев арбитражные суды исследуют такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы.
В процессе расследования преступлений и судопроизводстве, в частности арбитражном при разрешении споров хозяйствующих субъектов, возникает необходимость в исследованиях с использованием специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле. При рассмотрении КТЭ специальными знаниями являются знания в следующих научных областях: электронике, электротехнике, информационных систем и процессах, радиотехнике и связи, вычислительной технике (в том числе программировании) и автоматизации. Кроме того, в специальные познания эксперта при компьютерно-техническом исследовании должны входить знания криминалистики, а также методологии судебной экспертизы. Основной формой использования специальных знаний служит судебная экспертиза.
Ее сущность состоит в анализе по заданию следователя, дознавателя, суда, лица или органа, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении, сведущим лицом - экспертом - предоставленных в его распоряжение материальных объектов экспертизы (вещественных доказательств), а также различных документов с целью установления фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения дела. По результатам исследования эксперт составляет заключение, которое служит одним из предусмотренных законом источников доказательств, а фактические данные, содержащиеся в нем, - доказательствами, причем доказательственная информация, полученная в результате экспертизы, не может появиться из какого - либо иного источника.
Арбитражный процессуальный кодекс содержит ряд отличий в регламентации процесса производства экспертных исследований по сравнению с кодексами уголовным и гражданским. Хотя эти различия носят процессуальный ха-
рактер, в ряде случаев они отражаются и на технологических аспектах производства компьютерно-технических экспертиз.
В арбитражном процессе суд назначает экспертизу по ходатайству или с согласия лиц участвующих в деле (ст. 82 АПК), поскольку здесь обязанность доказывания лежит на лицах, участвующих в деле (ст. 66 АПК).
Существенным недостатком арбитражного процесса является отсутствие в нем «процессуальной фигуры» специалиста, так же как и нормы о праве эксперта ходатайствовать о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, что в ряде случае может повлиять на методы организации комиссионного экспертного исследования.
Судебная компьютерно-техническая экспертиза в арбитражном процессе, хотя методологически во многом совпадает с СКТЭ в других областях, но имеет и ряд специфических особенностей, которые проявляются при статистической обработке информации этого вида экспертизы. Прежде всего, именно статистически отличаются объекты исследования, о чем детально будет сказано в последующих разделах работы. Другой особенностью здесь является трудоемкость экспертного исследования, так как в процессе назначения экспертизы и постановки вопросов, перед экспертом или группой экспертов ставится, как уже указывалось, большее количество вопросов, чем количество вопросов, ставящееся при проведении экспертизы в уголовном или гражданском процессе. При этом сами вопросы очень часто являются наукоемкими. Это ведет к тому, что для производства судебной компьютерно-технической экспертизы в арбитражном процессе, временные рамки, отведенные для проведения экспертизы, значительно расширяются.
Еще одной особенностью рассматриваемой разновидности СКТЭ является большое количество комплексных исследований, которые необходимо проводить либо совместно со специалистами товароведами, либо специалистами в области технического исследования документов, поэтому производство экспертных исследований в ГСЭУ наиболее привлекательно для сотрудников правоохранительных учреждений и различных организаций.
Обобщая практику СЭУ Минюста, можно отметить, что количество экспертиз в них продолжает быть значительным, хотя, «заказчики» прибегают и к услугам частных экспертов, различных НИИ, фирм производителей различного оборудования. В ГСЭУ проходит более тщательный отбор научных кадров для экспертной работы, качество экспертных исследований значительно выше, чем у частных экспертов, в связи с отработанной годами и четко сформулированными методологическими и методическими положениями, которыми руководствуются эксперты. Этим определяется научная обоснованность и высокий уровень достоверности экспертных выводов.
Объектами исследования являются связанная с арбитражным процессом судебная и экспертная практика по исследованию компьютерных и информационных технологий, а также законодательные и нормативные акты, регламентирующие производство СКТЭ в арбитражном процессе.
Предметом исследования являются закономерности формирования научно-технических и правовых знаний, синтез которых составляет судебная компьютерно-техническая экспертиза в арбитражном судопроизводстве при разрешении споров хозяйствующих субъектов.
Целью диссертационного исследования является разработка теоретических и методических основ применения СКТЭ при разрешении споров субъектов предпринимательской деятельности в арбитражном процессе. Для достижения цели исследования решались следующие частные задачи:
-сформулировать понятие предмета, объектов и задач СКТЭ в арбитражном процессе при разрешении споров субъектов предпринимательской деятельности;
-определить типичные объекты и задачи СКТЭ при разрешении споров хозяйствующих субъектов;
-уточнить круг специальных знаний экспертов СКТЭ и наметить пути совершенствования их подготовки;
-на основе анализа экспертной практики, изучения экспертных решений и теоретических исследований разработать методические подходы СКТЭ в арбитражном процессе;
-разработать методические рекомендации по назначению, организации и производству СКТЭ в арбитражном процессе при разрешении споров хозяйствующих субъектов;
-разработать экспертную методику комплексной судебной компьютерно-технической и товароведческой экспертизы (СКТ и ТЭ).
Методологической основой диссертационного исследования являются основные положения материалистической диалектики как общенаучного метода познания, законы, подзаконные и нормативные акты, определяющие работу следственных, экспертных и судебных учреждений, а также формальная логика, криминалистическая методология, общетеоретическая концепция криминалистики и различные частные методы криминалистики, что предопределило комплексный характер данного исследования. При решении поставленных в ходе диссертационного исследования задач использовался широкий круг методов научного исследования: системно-структурный метод, методы наблюдения, сравнительного анализа, обобщение экспертной и судебной практики.
Теоретическую и нормативную основу исследования составили труды ученых в области криминалистики, общей теории судебной экспертизы, теории арбитражного процесса и предпринимательского права, наряду с публикациями по методологическим основам СКТЭ как самостоятельному классу инженерно-технических экспертиз и исследований в области судебной компьютерно-технической экспертизы: Абдурагимовой Т.И., Аверьяновой Т.В., Арифулина А.А., Белкина Р.С., Винберга А.И., Васильева А.А, Вехова В.Б., Гортинского А.В., Гукасяна Р.Е., Жилинского С.Э., Иванова Н.А., Колдина В.Я., Крылова В.В., Мещерякова В.А., Нехорошева А.Б., Орловой В.Ф., Орлова Ю.К., Российской Е.Р., Семикаленовой А.И., Усова А.И., Шляхова А.Р., Эджубова Л.Г., Яковлева А.Н..
В работе над диссертацией использованы Конституция Российской Федерации, АПК РФ, Федеральный закон Российской Федерации от 31.05.2001 ФЗ-73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (ФЗ о ГСЭД), и другие законы содержащие нормы регулирующие информационные технологии, законодательные акты, регламентирующие работу экспертных учреждений Министерства юстиции России, Министерства внутренних дел России, Федеральной таможенной службы России.
В работе над диссертацией также использованы законодательные акты, регламентирующие работу экспертных учреждений Министерства Юстиции России, Министерства Внутренних Дел России, Федеральной Таможенной Службы России.
Эмпирическая база исследования. В течение 2003-2006 гг. было проанализировано свыше 120 заключений экспертов, системы судебно-экспертных учреждений (СЭУ) Министерства юстиции России, в которых проводилось исследование компьютерных средств. Изучено свыше 50 дел, связанных с разрешением споров хозяйствующих субъектов. Такое малое количество рассмотренных дел связано в первую очередь с недостаточной осведомленностью суда о современных возможностях СКТЭ в доказывании. Проведено интервьюирование 30 экспертов СЭУ. Произведен обзор и анализ отечественного и зарубежного опыта. Диссертантом использован также собственный опыт экспертной деятельности по исследованию компьютерных средств, в том числе и в РФЦСЭ при Минюсте России.
Научная новизна и теоретическая значимость диссертационного исследования определяется, прежде всего, тем, что впервые на монографическом и диссертационном уровне рассмотрены специализированные проблемы проведения экспертизы для обеспечения арбитражного процесса в решении спорных проблем в области информационных технологий с применением профессиональных знаний. Хотя отдельные проблемы в этой области и затрагивались в некоторых диссертационных исследованиях, впервые проблемы использования компьютерно-технической экспертизы в арбитражной практике при разреше-
ний споров хозяйствующих субъектов рассмотрены комплексно в представленной работе.
Учитывая специфику арбитражного процесса, диссертационное исследование в данной области позволит впервые детально рассмотреть некоторые существующие проблемы судебной и экспертной практики, а именно проблемы теоретического, процессуального, методического и организационного характера, касающиеся экспертных исследований информационных технологий, а так же создания новых теоретических и практических аспектов использования специальных знаний в области компьютерных средств в арбитражном процессе при разрешении споров субъектов предпринимательской деятельности.
Практическая значимость представляемой работы заключается в возможности использования теоретических выводов, предложений и рекомендаций в экспертной и судебной практике. Полагаем, что результаты диссертационного исследования помогут ликвидировать или, по крайней мере, снизить информационную неосведомленность участников арбитражного процесса и повысить эффективность арбитражного судопроизводства в целом.
Данное исследование сможет иметь и целенаправленное дидактическое предназначение. Уже говорилось о том, что объекты, исследуемые при производстве СКТЭ выполняемых по делам о разрешении споров субъектов предпринимательской деятельности, обладают определенной спецификой, поэтому материалы диссертационного исследования могут быть использованы и при подготовке специалистов в юридических и технических вузах, а так же на курсах повышения квалификации работников судебно-экспертных учреждений.
Основные положения диссертационного исследования, выносимые на защиту:
1. В арбитражном процессе при рассмотрении споров хозяйствующих субъектов, сопряженных с разработкой и применением информационных технологий, следует назначать и проводить судебную компьютерно-техническую экспертизу. Представляется целесообразным введение процессуального статуса «специалиста» в рамки арбитражного процесса, которому будет предоставлено
право «отказаться от участия в производстве по арбитражному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; задавать вопросы участникам процесса с разрешения суда; делать заявления и замечания; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения суда, ограничивающие его права».
При проведении СКТЭ по делам о разрешении споров субъектов предпринимательской деятельности для исследования специфических объектов целесообразно привлекать лиц, обладающих специальными знаниями в узкой предметной области информационных технологий и не являющихся работниками СЭУ. При этом предлагается закрепить за руководителем СЭУ возможность разъяснить такому лицу его права и обязанности при включении его в комиссию экспертов.
Основные положения теории СКТЭ в арбитражном процессе и определение ее ключевых категорий: предмета, объектов, задач. Специфические объекты СКТЭ в арбитраже, их признаки и свойства.
Предмет экспертизы может быть сформулирован как: факты и обстоятельства, устанавливаемые на основе исследования компьютерных средств, обеспечивающих реализацию информационных процессов, которые зафиксированы в материалах арбитражного дела.
Объектами исследования являются аппаратные, программные, информационные и сетевые средства. Спецификой компьютерно-технического экспертного исследования в арбитражном судопроизводстве является многообъект-ность, требующая систематизации и дифференциации подходов к исследованию объектов, определению их признаков и свойств, а также значительных временных затрат на подобное исследование.
Среди основных задач, разрешаемых СКТЭ по делам о спорах хозяйствующих субъектов, можно выделить:
- идентификационные задачи, которые имеют своей целью установить факт индивидуально-конкретного тождества или общей групповой принадлежности представленных объектов судебной экспертизы;
- диагностические задачи, при решении которых исследуются не только признаки и свойства объекта судебного компьютерно-технического экспертного исследования, но и механизм, процессы и действия по результатам применения (использования) компьютерного средства при возникновения экономического спора.
К числу частных специфических задач СКТЭ в рамках арбитражного процесса относится дифференциация компьютерной техники и некоторых электронных устройств по принадлежности (отнесению) их к классу электронно-вычислительных машин (ЭВМ).
4. Для СКТЭ при разрешении споров хозяйствующих субъектов в большей степени применяются следующие специальные методы: метод функционального пошагового сравнения операторов программ при сравнительном исследовании двух (или нескольких) программных продуктов; метод дезассемблирования программ для целей их сравнительного исследования; метод клонирования - для создания информационной модели, на которой можно проводить экспертный эксперимент, исключающий повреждение вещественного доказательства; метод замены комплектующих изделий - используется при определении исправности (или неисправности) различных компьютерных устройств и отдельных элементов. К специальным можно отнести также и методы использования некоторых специализированных стендовых средств для тестирования элементов аппаратных устройств.
Комплексное использование данных методов позволяет:
всесторонне исследовать не только типичные объекты СКТЭ , но и некоторые специфические (нетипичные) объекты, как, например, системы мобильной связи;
решать нетипичные задачи исследования компьютерных средств, например вторичной диагностики комплекса скрытых неисправностей, которая ставится перед судебными экспертами после проведения первичной диагностики компьютерной системы.
5. Производство комплексной судебной компьютерно-технической и то
вароведческой экспертизы имеет ряд особенностей при рассмотрении споров
хозяйствующих субъектов.
При проведении комплексной СКТ и ТЭ предлагается выделить компьютерную технику (средства) в отдельную товарную группу, т.к. в арбитражном процессе данные объекты рассматриваются чаще всего как товар и требуют всестороннего исследования (определение класса, модели, марки, совокупности индивидуальных признаков компьютерной системы и ее рыночной стоимости).
6. Подготовка экспертов. Предлагается уточнение по комплексной специ
альной подготовке государственных судебных экспертов в области СКТ и ТЭ с
учетом особенностей арбитражного производства, а также порядок сертифика
ции иных лиц, обладающих специальными знаниями в области компьютерных
технологий.
Апробация результатов диссертационного исследования проводилась на научно-практических конференциях в ГУ ЭКЦ РФ «Всероссийская научно-практическая конференция по криминалистике и судебной экспертизе. «Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании преступлений»», (Москва 1-3 марта 2004г); международной конференции актуальные проблемы теории и практики судебной экспертизы «Восток-запад: партнерство в судебной экспертизе», (Москва - Нижний Новгород 6-Ю сентября 2004г.); научно-практической конференции «Теорія та практика судовоі експертизи І криминалістики» (Харьков 2004г); международной конференции «Восток- запад: партнерство в судебной экспертизе», (Алма-Ата 2005г.).
Основные теоретические положения диссертации опубликованы в 7 научных статьях:
1. Хатунцев Н.А. Особенности проведения компьютерно-технической экспертизы в арбитражном процессе // Материалы Всероссийской научно-практической конференции по криминалистике и судебной экспертизе. «Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании преступлений», Москва 1-Змарта 2004г.,- С.47-48.
2. Хатунцев Н.А. в соавторстве Кучеров А.В., Эджубов Л.Г. О техниче
ском, методическом и информационном обеспечении судебной компьютерно-
технической экспертизы // Материалы международной конференции актуаль
ные проблемы теории и практики судебной экспертизы «Восток-запад: парт
нерство в судебной экспертизе», Москва - Нижний Новгород 6-Ю сентября
2004г.,-С. 314-316.
3. Хатунцев Н.А. Флэш-карты, как объект судебной компьютерно-
технической экспертизы // Сборник научно-практических материалов «Теорія
та практика судової експертизи І криминалістики» выпуск 4, Харьков «Право»,
2004г., - С. 264-268.
Хатунцев Н.А. Некоторые вопросы методического обеспечения СКТЭ // Материалы международной конференции актуальные проблемы теории и практики судебной экспертизы «Восток-запад: партнерство в судебной экспертизе», Алма-Аты, 2005г., - С. 131-135.
Хатунцев Н.А. в соавторстве Усов А.И., Карпухина Е.С. The reconstruction of computerized databases in forensic information expertise II EAFS 2006 Helsinki, June 13-16, 2006 4th European Academy of Forensic Science Conference,- С 249-250.
Хатунцев Н.А. в соавторстве Усов А.И., Карпухина Е.С. Реконструкция компьютерных баз данных в судебной компьютерно-технической экспертизе // Теория и практика судебной экспертизы №2 -2006, Москва, 2006.
Хатунцев Н.А. Анализ потребностей арбитражных судов в производстве компьютерно-технической экспертизы при рассмотрении споров хозяйствующих субъектов // «Черные дыры» в Российском законодательстве № 4-2006, Москва, 2006г., - С. 530-531
Методические положения разработанные диссертантом опубликованы в следующих работах:
1. Методика по установлению рыночной стоимости товара 84,85 групп ТН ВЭД (компьютеры, коммуникационные системы, аппаратура, передающая для сотовых сетей связи) для экспертов Центрального экспертно-
криминалистического таможенного управления ФТС России.-М.: ЦЭКТУ ФТС России, 2005г.
2. Производство СКТЭ. Методическое пособие (общая часть).-М.:
РФЦСЭ при Минюсте России, 2006.
Диагностические и идентификационные исследования при производстве СКТЭ (методика диагностирования эксплуатационных дефектов компьютерных средств - системный блок компьютера).-М.: РФЦСЭ при Минюсте России, 2006г.
Методика установления рыночной стоимости компьютерных средств с учетом фактического состояния оборудования.-М.: РФЦСЭ при Минюсте России, 2006г.
Методические рекомендации по производству СКТЭ в арбитражном судопроизводстве.-М., РФЦСЭ при Минюсте России, 2006г.
Методические разработки прошли апробацию в СЭУ Минюста России, в т.ч. при производстве судебных экспертиз, выполненных диссертантом в 2003-2006гг.
Внедрение в практику результатов диссертационного исследования. Результаты исследования были использованы при проведении всероссийских школ государственных судебных экспертов СЭУ в г. Саратов 2003-2005г., при проведении стажировок экспертов СЭУ Минюста РФ в РФЦСЭ. Получены акты о внедрении в учебный процесс из МГТУ им. Баумана, акт внедрения из Омского юридического института. Кафедра правовой информатики (г.Омск) и о внедрении в практическую деятельность: акт внедрения в РФЦСЭ, акт внедрения из Приволжского РЦСЭ (г.Нижний Новгород), акт внедрения из ЦЭКТУ ФТС России (г.Москва).
Структура диссертационного исследования предопределена смыслом и логикой исследования. Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.
Виды хозяйствующих субъектов и причины возникновения их споров
Как известно одной из важнейших функций права является защита прав и законных интересов предпринимателей. Так, например, к числу основных начал гражданского законодательства относится: - необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав (ст. 9 ГК РФ); -обеспечение восстановления нарушенных прав (ст. 12 ГК РФ); - судебная защита нарушенного права (ст. 11 ГК РФ).
Но прежде, чем стать субъектом предпринимательской деятельности, лицо должно являться субъектом гражданского права. Субъект предпринимательской деятельности - это такой субъект гражданского права, который на свой страх и риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от использования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг, и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке1.
Субъекты предпринимательства - это лица, правомочные осуществлять предпринимательскую деятельность. Физические лица могут заниматься предпринимательством путем оформления индивидуальной предпринимательской деятельности. В установленных законом случаях граждане могут создать юридическое лицо и тогда на него будет распространяться режим юридического лица.
Для приобретения статуса индивидуального предпринимателя гражданин должен обладать следующими признаками субъекта гражданского права: - правоспособность; - гражданская дееспособность; - иметь имя; - иметь место жительства.
Юридические лица в отличие от физических, являются организациями, которым соответствуют совершенно определенные юридические обязательные признаки. Особым отличием юридического лица от физического является то, что юридические лица, как правило, в той или иной мере занимаются предпринимательством.
Признаки юридического лица можно разделить на две группы: 1. Основополагающие признаки, к которым относятся: наличие у организации обособленного имущества в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении; возможность от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, а также нести обязанности; возможность самостоятельно отвечать по своим обязательствам; возможность от своего имени выступать истцом и ответчиком в суде. Наличие всех признаков вместе придают организациям статус юридического лица.
2. Дополнительные признаки, производные от первых. В частности: организационное единство, предполагающее наличие у юридического лица четкой внутренней упорядоченности.
Все юридические лица, включая предпринимательские организации, подразделяются на две большие группы.
В первую входят те предпринимательские организации, которые обладают общей правоспособностью. Конкретно к таким юридическим лицам относятся: а) полные товарищества (ст.69-81 ГК РФ); б) товарищества на вере (коммандитные товарищества) (ст. 82-86 ГК РФ); в) общества с ограниченной ответственностью (ст. 87-94 ГК РФ); г) общества с дополнительной ответственностью (ст. 95 ПС РФ); д) акционерные общества (ст. 96-104 ПС РФ); е) производственные кооперативы.
Перечисленные коммерческие организации, обладая по закону общей правоспособностью, нередко сами ограничивают свою правоспособность, приводя в учредительных документах исчерпывающий перечень видов деятельности, которыми они вправе заниматься. В результате возникает вопрос о юридических последствиях их действий, незапрещенных законом, но ограниченных учредительными документами. Судебная практика исходит из того, что сделки, совершенные коммерческими организациями в противоречие целям деятельности, определенно ограниченным в их учредительных документах, могут быть признаны недействительными в случаях, предусмотренных законом.
Во вторую - входят юридические лица, наделенные специальной правоспособностью. Ее суть состоит в том, что ее обладатели могут иметь гражданские права, лишь соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Эту группу составляют: а) коммерческие организации, которые в порядке исключения из общего правила не обладают общей правоспособностью; б) некоммерческие организации (извлечение прибыли не является для них основной целью, а полученная прибыль не делиться между участниками организации), в том числе потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации, финансируемые собственником учреждения, благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц, другие организационно-правовые формы, предусмотренные законом.
Хозяйствующие субъекты, исходя из своих интересов, прежде всего ради укрепления связей между собой и с властными структурами, интегрируются в самые разнообразные объединения- союзы, ассоциации.
Родовым понятием, объединяющим всех лиц, является хозяйствующий субъект. Согласно действующему законодательству под «хозяйствующим субъ ектом» понимаются российские и иностранные коммерческие и некоммерческие организации, за исключением организаций, не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственные потребительские кооперативы, а также индивидуальные предприниматели.
В законах, актах Президента РФ и Правительства РФ1 словосочетание «субъект предпринимательской деятельности» и «хозяйствующий субъект» используются как идентичные. Однако, часто в нормотворчестве и предпринимательской практике возникает необходимость вычленить в особую группу хозяйствующих субъектов - юридических лиц. Но такого родового понятия в данный момент времени не существует.
Нормальное развитие хозяйственных отношений предполагает, что права их участников реализуются, а обязанности исполняются надлежащим образом, добровольно и сознательно в соответствии с действующим законодательством и заключенными договорами без вмешательства юрисдикционных органов.
Однако практика предпринимательской деятельности свидетельствует о существовании большого количества хозяйственных споров и конфликтных ситуаций. Значительное их число относится к спорам, возникающим при заключении договоров возмездного оказания услуг и их исполнением. По данным Министерства экономического развития РФ, в России не выполняется 40 процентов договоров. В соответствии с п.1 ст.779 ГК РФ по договору оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Договор считается консенсуальным, т.е. заключенным, с момента достижения сторонами соглашения по его существенным условиям.
Особенности назначения судебной экспертизы при рассмотрении споров хозяйствующих субъектов
В современной России в различных сферах человеческой деятельности, все более широкое применение находят информационные технологии, связанные с массовой компьютеризацией. Она используется в моделировании различных процессов в банковском деле, медицине, образовании, промышленности, издательском деле, управлении различной техникой, в том числе автомобилями, самолетами, космическими кораблями и даже в быту.
Область информационных технологий, широко вошедшая в нашу жизнь и в различные сферы деятельности, не прошла мимо экономических и предпринимательских процессов. Она же породила возникновение нового направления юридической деятельности - правового обеспечения процессов информатизации. В числе специальных нормативных актов можно назвать ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации1», в котором даны определения некоторых основных терминов и понятий в сфере информационных технологий, сферой действия которого является: - формирование и использование информационных ресурсов; - оказание информационных услуг и предоставление доступа к информационным ресурсам; - производство и использование информационных систем и технологий; - защита информации и прав субъектов, участвующих в информатизации.
С появлением данного закона информационные ресурсы приобрели стоимость, равноценную другим материальным объектам (зданиям, сооружениям, оборудованию и пр.)- Однако этот положительный факт породил возникновение нового типа судебных исков в арбитражном судопроизводстве. Теперь судебные претензии стали предъявляться не только по поводу конкретных материальных объектов, но исковые споры стали возникать и по поводу информационных данных, программных комплексов и пр.
Арбитражный суд рассматривает гражданско-правовые споры, участниками которых, как правило, являются юридические лица и граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, и именуются экономическими.
Организация и деятельность арбитражных судов определяются Конституцией1 и некоторыми Федеральными конституционными законами «О судеб-ной системе в Российской Федерации », "Об арбитражных судах в Российской Федерацией АПК. Систему арбитражных судов в Российской Федерации составляют: Высший Арбитражный Суд РФ; федеральные арбитражные суды округов (арбитражные кассационные суды); арбитражные суды республик, краев, областей, городов федерального значения, автономных областей, автономных округов (арбитражные апелляционные суды; арбитражные суды первой инстанции).
АПК РФ, вступивший в силу в 2002г., внес много нового в процедуру возбуждения дел в суде, их подготовку, рассмотрение и разрешение. Он же подтвердил дальнейшее развитие принципа состязательности сторон. Теперь, когда суд перестал быть основным субъектом собирания доказательств, оказывая лишь необходимое содействие в этом процессе сторонам, все большая ответственность по отстаиванию своей правовой позиции в суде ложится на лиц, участвующих в деле.
Результаты рассмотрения дела зависят от того, насколько хорошо будет проведена подготовка к судебному разбирательству. По современному законодательству не только суд, но и лица, участвующие в деле, обязаны совершать предписанные законом действия по подготовке дела, в котором они участвуют.
Отличием арбитражного процесса от гражданского является то, что, как правило, в арбитражном процессе участвуют представители сторон, от которых современное законодательство требует профессионализма в процессуально-правовой сфере. Однако подобный подход требует от сторон определенных профессиональных знаний и в содержательной сфере. С этой точки зрения большое значение приобретают знания сторон и в области информационных технологий в случае, если исковое производств затрагивает эту сферу. Здесь можно отметить кардинальное отличие арбитражного процесса, от процесса, например, уголовного, в котором закон не обязывает стороны разбираться в профессиональных вопросах.
В арбитражном процессе, при рассмотрении споров хозяйствующих субъектов, есть несколько важнейших составляющих, от которых зависит успех в разбирательстве дела - правильное определение подведомственности и подсудности дела, субъективного состава лиц, участвующих в деле, предмета доказывания, необходимых доказательств и распределение обязанностей по доказыванию1. В итоге результат рассмотрения и разрешения дела полностью зависит от того, насколько оно подготовлено к рассмотрению.
Весь процесс арбитражного судопроизводства можно разделить на несколько этапов: 1. Подача заявления, возбуждение дела и подготовка его к судебному разбирательству. 2. Рассмотрение дела в арбитражном суде. На этом этапе рассмотрения дела в арбитражном суде наиболее четко проявляются фигуры, участвующие в деле. Все участники арбитражного судебного процесса делятся на две большие группы: лица участвующие в деле и иные участники арбитражного процесса.. В силу АПК к лицам, участвующим в деле, относятся: стороны; заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных случаях, предусмотренных АПК РФ; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд, - в случаях, предусмотренных АПК (ст.40 АПК РФ). Наряду с лицами участвующими в деле, есть и иные участники арбитражного процесса (ст.54 АПК РФ), к ним относятся представители лиц, участвующих в деле, лица, содействующие осуществлению правосудия - эксперты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания. 3. Разрешение дела и вынесение решения по делу.
Производство в арбитражном суде первой инстанции возбуждается на основании подаваемых заинтересованными лицами заявлений (исковых заявлений по делам искового производства, заявлений по делам, возникающим из публично-правовых отношений, установления юридических фактов, делам о несостоятельности (банкротстве) и т.д.). Для того, чтобы арбитражный суд принял заявление, возбудил производство по делу и рассмотрел дело по существу, лицо должно обладать правом на обращение в арбитражный суд за судебной защитой. Право на обращение в арбитражный суд - это право возбудить и поддерживать рассмотрение по существу конкретного дела в арбитражном суде первой инстанции. Иными словами, право на обращение в арбитражный суд представляет собой право на правосудие по конкретному делу, которое в силу закона подлежит рассмотрению и разрешению в арбитражном суде и является одной из составляющих провозглашенного и закрепленного ст.46 Конституции РФ права каждого на судебную защиту.
Методы и средства СКТЭ
Метод это, с одной стороны, наиболее сложная категория научного анализа, а с другой - категория, которая во многом определяет как характер судебного исследования, так и его качественную сторону. Под методом экспертного исследования (от греческого methodos - путь исследования, теория, учение), в общем случае понимается, путь движения от незнания к знанию, способ достижения цели деятельности, способ познания теорией своего предмета. Другими словами, метод - это способ достижения определенной цели, поставленной исследователем, и, прежде всего, цели познания действительности.
Основными критериями допустимости использования методов СКТЭ, как и методов других родов экспертиз, в судопроизводстве являются: законность, обоснованность, достоверность получаемых результатов, безопасность, эффективность, экономичность, этичность, а также допустимость1.
Так как познавательная деятельность играет в работе эксперта решающую роль, в криминалистике и теории судебной экспертизы этой категории уделяется большое внимание. В формирование учения о методах криминалистики и судебной экспертизы большой вклад был сделан Р.С. Белкиным2, А.И. Винбергом3, А.Р. Шляховым4 и рядом других ученых. По мере развития науки, ученые и практики постоянно пополняли арсенал своих возможностей все новыми и новыми методами. Так, за вторую половину прошлого столетия этот арсенал пополнился громадным комплексом кибернетических и информационных методов.
Совершенно очевидно, что при большом разнообразии объектов исследования, не меньшем количестве стоящих перед человечеством задач, значительным разнообразием должны отличаться и методы исследования, которыми пользуется наука и практика. Мало того, сложный характер методов приводит к тому, что они могут классифицироваться с использованием различных логических оснований. Именно поэтому не существует общепринятой, непротиворечивой и достаточно полной классификации методов. Для каждого вида научной или практической деятельности создается своя классификация, а чаще всего, даже реестр или перечень таких методов, не обладающий свойством классификации (полнота, деление разделов на едином логическом основании, отсутствие «пересечений» разделов и пр.). Несмотря на это, практическая полезность таких реестров оказывается достаточно высокой. Представляется, что именно по такому пути следует пойти и при классификации методов судебной компьютерно-технической экспертизы. Однако предварительно сделаем несколько общих замечаний.
Прежде всего, следует иметь в виду, что безупречная классификация методов возможна только на очень высоком уровне абстракции. Например, можно предложить классификацию, согласно которой методы будут разбиты на два класса: ручные методы анализа и приборные методы анализа. Или, допустим, в свое время О.М. Сичивица1 предложила разделять методы на эмпирические и теоретические. Такая классификация охватывает все методы без исключения и построена она на единой логической основе. Однако не вызывает сомнения тот факт, что полезность такой классификации весьма относительна.
Отдельные авторы иногда прибегают к классификационным построениям, которые вызывают возражения. Так, предлагается делить методы на чувственно-рациональные и математические. К первым, например, относят наблюдение. Однако наблюдение может осуществляться не только человеком, но и с помощью приборных средств. Такие методы к чувственным не могут быть отнесены. Мало того, вызывает сомнение и противопоставление чувственно- рациональных методов методам математическим, т.к. последние не охватывают всех способов познания, кроме чувственных. Достаточно назвать количественные методы, которые включают в себя и математические, и некоторые методы, которые к математическим отнести нельзя (например, использование количественных характеристик объектов на качественном уровне - больше-меньше, выше-ниже и пр.).
Множественность методов заставляет при классификации или при построении перечня (реестра) остановиться на определенном уровне детализации. Большое число научных направлений (физика, химия, биология, генетика, математика, лингвистика и т.д.) предопределяет множественность методов познания. Но, даже когда речь идет о конкретном методе, положение существенно не упрощается. Например, в науке, в том числе и в криминалистике, выделяется такой общенаучный метод как измерение. Однако, о каком измерении идет речь, в такой классификационной системе, как правило, не говорится. Вместе с тем, измерения различаются по параметрам: измеряться могут линейные величины, угловые величины, и весовые характеристики, и уровни радиации и пр. Мало того, если взять любой вид измерения, он тоже может быть достаточно разнообразным. Например, измерение линейных величин можно производить с помощью линейки с точностью до долей миллиметра, с помощью микрометра с точностью до сотых долей миллиметра, с помощью измерительного микроскопа с точностью до тысячных долей миллиметра и т.д. Подобное измерение можно проводить в ручном режиме, в полуавтоматическом и автоматическом режиме. Поэтому при подобном теоретическом анализе метода часто решается, как говорят математики, минимаксная задача - при минимальном количестве подразделений стараются добиться наибольших практических результатов. Такая ситуация приводит к тому, что чаще всего система классификации методов является функцией от цели исследования. Определяется это тем, что решение минимаксной задачи во многом оказывается субъективной (не существует единой теории выбора критериев в данной ситуации, зато хорошо известны характеристики и пути анализа исследуемых объектов).
Теперь перейдем к рассмотрению, каким образом в криминалистике и судебной экспертизе проводится классификация методов, и рассмотрим вопрос об использовании этой классификации при производстве судебной компьютерно-технической экспертизы в арбитражном процессе при разрешении споров хозяйствующих субъектов.
Чаще всего, при рассмотрении на самом общем уровне описания, принято делить методы на четыре классификационные группы. Общие контуры такой классификации были определены в работе А.И. Винберга и А.Р.Шляхова1. Они разработали структуру методов научного и экспертного исследования, учитывая степень их общности и субординации: всеобщий диалектико-материалистический метод и методы логики; общие (общепознавательные методы); частные инструментальные методы; специальные методы.
Методические подходы к решению задач СКТЭ
Под подходом СИ. Ожегов понимает совокупность способов и приемов в рассмотрении чего-либо, в воздействии на кого-либо или чего-либо, в изучении чего-нибудь и пр1. Аналогичное определение дается и словарем русского языка АН СССР . Это интегральное понятие, которое включает в себя определение методов, задач, технологий их решения и пр. Именно с этих позиций проанализируем подходы при решении некоторых видов судебной компьютерно-технической экспертизы в арбитражном судопроизводстве.
Вопросы оценки стоимости компьютерных средств, определение ремонтной, восстановительной стоимости решаются экспертами товароведами, но исходными являются дефекты и причины их возникновения.
Разнообразие компьютерной техники, большое количество различных моделей этих устройств, а также многочисленные модификации приводят к тому, что при производстве судебной компьютерно-технической экспертизы, в том числе в арбитражном процессе, приходится сталкиваться с многообразием решаемых задач. И все же, несмотря на такое разнообразие, определенные задачи можно отнести к типовым.
Нынешний этап формирования методического обеспечения нацелен в первую очередь на экспертное исследование типичных объектов СКТЭ - компьютерных средств, составляющих наибольшую часть в общем перечне объектов, исследуемых компьютерно-технической экспертизой. Рассмотрению данного вопроса посвящено много рекомендаций1 однако на практике зачастую встречаются и определенное количество специфических задач. Их решение может быть реализовано с применение общих рекомендаций. Однако современные потребности судебно следственной практики требуют интерпретации не только результатов анализа аппаратных средств, но иногда и учета определенных нормативных предписаний. В данном параграфе будут рассмотрены некоторые подобные задачи и подходы, отнесенные к нетипичным и которые необходимо использовать при их решении.
Специфические объекты, близкие с компьютерами - это системы мобильной связи. Исследования таких объектов проводятся комплексно. Как наиболее простой вариант такого объекта можно привести мобильный телефон оператора сотовой связи, который является элементом большой телекоммуникационной системы.
Потребность в таком исследовании может возникнуть, например, в случае, когда организация приобретает в пользование сотовый телефон, а он выходит из строя (перестает работать).
Назначение судебных компьютерно-технических экспертиз по исследованию мобильных телефонов приобрело в последнее время значительный рост. Это, в первую очередь, связано как с непосредственным ростом продаж и использованием мобильных телефонов сотовой связи, так и с ростом преступлений, совершаемых с их помощью.
В судебно-экспертном исследовании мобильных телефонов сотовой связи можно выделить следующие направления: 1) исследование аппаратной составляющей телефона: - определение типа, марки, модели, свойств телефонного средства, его технических и функциональных характеристик; - определение фактического состояния и исправности телефонного средства, наличие дефектов1; - определение условий применения аппаратных средств. 2) исследование программной составляющей телефона: - выявление и исследование функциональных свойств, а также настроек программного обеспечения, времени его инсталляции; - определение фактического состояния программного обеспечения, наличие или отсутствие каких-либо отклонений от типовых параметров; - выявление основных характеристик программного обеспечения.
Перечисленные выше задачи характерны для арбитражного судопроизводства. 3) исследование информации, имеющейся в памяти телефона, на SIM-карте телефона (для аппаратов стандарта GSM), на Flash-носителях имеющихся в телефоне: - установление имеющейся информации, свойств и вида представления информации; - определение фактического состояния информации, выяснение наличия или отсутствия в ней каких-либо отклонений; - определение времени (периода появления) информации.
Необходимость проведения аппаратного и программного исследования возникает как в связи с установлением стоимости мобильного телефона сотовой связи, так и в связи с установлением фактического состояния и работоспособности телефона. В зависимости от поставленных вопросов, эксперт составляет план исследования и по нему проводит анализ. В первую очередь необходимо осуществить визуальное исследование с целью установления маркировочных обозначений, надписей и стикеров, видимых дефектов мобильного телефона (царапин, трещин корпуса, сломанных частей, разбитого экрана). По имеющимся маркировочным обозначениям, надписям и стикерам устанавливается марка и модель исследуемого мобильного телефона сотовой связи. Это необходимо делать, так как при назначении экспертизы арбитражным судом назначающая сторона не всегда точно может определить марку и модель будущего исследуемого объекта. После визуального осмотра и определения марки и модели необходимо перейти к установлению работоспособности мобильного телефона. Для этого необходимо проверить мультиметром напряжение на контактах аккумуляторной батареи, имеющейся в каждом мобильном телефоне, если батарея разряжена, ее необходимо зарядить. В случае когда батарея заряжена, ее нужно поместить в отсек для аккумуляторной батареи и включить телефон. Также можно производить включение телефона от сети переменного тока, через сетевое зарядное устройство, подходящее к исследуемому мобильному телефону сотовой связи. После нажатия кнопки включения телефона возможны два варианта. Первый вариант - телефон включится, второй - не вклю- чится. Если телефон включается, это еще не говорит о том, что в нем нет дефектов. Он может, например, не принимать звонки или в нем может не работать виброзвонок, также он может внезапно самопроизвольно выключаться. Для установления вида дефектов необходимо проверять каждый пункт меню телефона, звонить и принимать вызовы, то есть использовать телефон в режиме обычного пользователя. Если телефон не включается, то необходимо перейти к исследованию внутренних составляющих мобильного телефона. Перед вскрытием телефона необходимо заручиться разрешением от арбитражного суда на его вскрытие, так как при вскрытии телефона нарушается целостность объекта исследования и в него вносятся изменения (в виде повреждения пломб, образования небольших вмятин, так как большинство телефонов имеет соединение корпуса в виде пластмассовых защелок, открыть которые без царапин или вмятин весьма проблематично). После вскрытия телефона проводится визуальный осмотр внутренних составляющих телефона на наличие дефектов, например в виде трещин плат, разрыва пайных соединений, наличия следов попадания жидкости. При обнаружении дефектов производится их фотографирование.
