Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Категории правосознания и судейского усмотрения в системе знаний о назначении наказания 16
1.1. Понятие и структура правосознания. Методологическое значение правосознания судьи для учения о назначении наказания 16
1.2. Особенности формирования правосознания судьи 45
1.3. Правосознание судьи и судейское усмотрение: соотношение понятий. Значение судейского усмотрения для учения о назначении наказания 61
Глава 2. Законодательные пределы реализации правосознания и усмотрения судьи при назначении наказания 75
2.1. Пределы санкции статьи Особенной части УК РФ как пределы избрания наказания. Виды санкций в УК РФ 75
2.2. Правила назначения наказания с выходом за пределы санкции статьи Особенной части УК РФ 98
2.3. Формализация правил назначения наказания как средство предупреждения неправильных судебных решений 126
Глава 3. Применение общих начал назначения наказания в условиях судейского усмотрения и в соответствии с правосознанием судьи 147
Заключение 187
Список литературы 205
- Понятие и структура правосознания. Методологическое значение правосознания судьи для учения о назначении наказания
- Правосознание судьи и судейское усмотрение: соотношение понятий. Значение судейского усмотрения для учения о назначении наказания
- Пределы санкции статьи Особенной части УК РФ как пределы избрания наказания. Виды санкций в УК РФ
- Формализация правил назначения наказания как средство предупреждения неправильных судебных решений
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Пенитенциарная политика является важнейшей частью уголовной политики, она особо динамична, по сравнению с другими направлениями уголовной политики, так как государство реагирует на изменения состояния преступности и правопорядка, прежде всего, корректируя правила наказания. В настоящих условиях усугубляющегося неблагополучия состояния преступности признается необходимым реформирование пенитенциарной политики и судебной системы, чтобы повысить эффективность правосудия, усилить охранительные и предупредительные возможности уголовного закона, не поступаясь при этом демократическими принципами. Президент Российской Федерации Д.А. Медведев в своем послании Федеральному Собранию Российской Федерации акцентировал внимание на актуальных вопросах качества правосудия1. Тенденциям правоприменительной практики и мониторингу законодательства в сфере судопроизводства посвящен раздел в Докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2008 года «О состоянии законодательства в Российской Федерации»2. В начале 2009 года в связи с поручением Президента Российской Федерации Д.А. Медведева при Министерстве юстиции Российской Федерации приступила к работе рабочая группа, главной задачей которой было определено реформирование норм уголовного законодательства о наказании3.
Необходимость пересмотра пенитенциарной политики связана не только с новыми вызовами и проявлениями преступности, но и сложной ситуацией в отечественной системе исполнения наказания: недофинансированием мест
1 Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 5 ноября
2008 года // Российская газета. - 2008. - б ноября. - № 230.
2 Доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2008 года «О состоянии
законодательства в Российской Федерации» / Под общ. ред. СМ. Миронова, Г.Э. Бурбулиса. - М.: Совет
Федерации, 2009. - С. 429-441.
3 Российская газета. - 2009. - 13 января. -№ 1.
лишения свободы, ростом числа осужденных к лишению свободы, пенитенциарным рецидивом и т.д.
В настоящее время обсуждается проблема выбора направлений уголовно-правовой пенитенциарной политики: формализации правил назначения наказания законодателем в целях дифференциации уголовной ответственности, предупреждения судейского произвола, укрепления законности и уважения к правосудию; и расширения границ судейского усмотрения для обеспечения реализации принципов справедливости и гуманизма.
Законодатель при определении правил назначения наказания использует относительно-определенные санкции, предоставляя судье возможность усмотрения при индивидуализации наказания. Судейское усмотрение — это предоставленное законом право судьи выбирать один из вариантов решения по своему убеждению. Внутреннее убеждение является элементом правосознания. Таким образом, и законодательные правила наказания, и правосознание судьи, концентрирующее в себе его правовые знания, понимание правовых процессов, правовую психологию, а также эмоции, составляют основы процесса формирования вывода о наказании. В свете сказанного важным представляется придерживаться нормативно-этического направления при исследовании процесса назначения наказания.
Правосознание не включено в законодательно определенную структуру общих начал назначения наказания, но фактически является одним из начал назначения наказания. Чем больше объем относительно определенной санкции, тем более явно выражается роль правосознания при индивидуализации наказания.
Необходимость решения вопроса о взаимодействии формального и оценочного начал при назначении наказания делает актуальным исследование правосознания и усмотрения судьи, их роли для практики определения вида и
размера (срока) наказания. Назначение уголовного наказания нуждается в тщательной правовой регламентации и научном обосновании.
Состояние научной разработанности проблемы. Основы учения о правосознании были определены к концу XIX - началу XX веков в трудах И.А. Ильина, С.А. Муромцева, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого, Г.Ф. Шершеневича и других исследователей.
Теоретико-правовые проблемы правосознания стали предметом
исследования в разные периоды XX и в начале XXI веков в работах
А.В. Аверина, К.Т. Вельского, Г.А. Злобина, Д.А. Керимова, Е.А. Лукашевой,
В.П. Малахова, А.В. Малюткина, B.C. Нерсесянца, Г.С. Остроумова,
И.Ф. Покровского, Д.А. Потопейко, В.А. Фарбера, Б.А. Чагина,
В.А. Чефранова, В.А. Щегорцева, Л.С. Явича и других ученых.
В уголовном процессе вопросы правосознания судьи, судейского усмотрения и судейского убеждения исследовались как имеющие значение исключительно для данной отрасли науки. Этим проблемам посвящены работы Е.Д. Горевого, Ю.М. Грошевого, В.А. Суслова и других ученых.
Однако такой подход, с однозначным определением отраслевой принадлежности категорий правосознания и усмотрения судьи, нельзя признать обоснованным. Правосознание судьи и обусловленное им судейское усмотрение имеют межотраслевое значение. Правосознание является методологической основой для научных изысканий разной отраслевой принадлежности, в том числе и для учения о назначении наказания.
В уголовно-правовой науке правосознание редко становилось предметом исследования. Правосознанию юристов посвящены работы П.П. Баранова, А.В. Грошева, А.И. Долговой, В.Н. Кудрявцева, Н.Я. Соколова и других.
Некоторые вопросы учета правосознания судьи в уголовном праве затрагивались при исследовании проблем назначения наказания, судейского усмотрения, санкций уголовно-правовых норм.
Проблемам назначения уголовного наказания, в том числе общих начал
и принципов назначения наказания, учета обстоятельств дела и личности
виновного при определении наказания посвящены работы М.М. Бабаева,
М.И. Бажанова, Е.В. Благова, Я.М. Брайнина, Г.С. Гаверова, П.С. Дагеля,
И.И. Карпеца, Л.Л. Кругликова, В.И. Курляндского, Т.А. Лесниевски-
Костаревой, В.В. Мальцева, А.А. Мамедова, Ю.Б. Мельниковой,
Т.В. Непомнящей, А.А. Нечепуренко, В.А. Никонова, Г.П. Новоселова,
Н.С. Ноя, B.C. Орлова, П.Ф. Пашкевич, A.M. Плешакова, В.В. Похмелкина,
Л.А. Прохорова, М.А. Скрябина, В.В. Стеценко, В.И. Ткаченко,
О.В. Тюшняковой, Г.И. Чечеля, А.П. Чугаева, А.И. Чучаева,
М.Д. Шаргородского, М.А. Шнейдера, В.А. Якушина, других исследователей.
Судейское усмотрение исследовали Ю.В. Грачева, А.И. Рарог, А.П. Севастьянов, В.П. Степалин, другие авторы.
Вопросами конструирования санкций уголовно-правовых норм занимались О.Ю. Бунин, СИ. Дементьев, А.Н. Игнатов, М.И. Ковалев, А.П. Козлов, Г.Л. Кригер, П.П. Осипов и другие.
Теоретическим и прикладным аспектам правосознания посвящены
диссертационные исследования последних лет: Р.С. Байниязова,
Е.А. Белканова, А.В. Грошева, К.Р. Даниеляна, С.Н. Касаткина,
Е.И. Курлаевой, И.В. Савинковой.
Некоторые проблемы назначения наказания проанализированы в диссертационных работах последних лет: А.А. Арямова, С.А. Бражниковой, Г.К. Буранова, Н.Н. Дударь, И.В. Жидких, В.А. Крука, И.Г. Набиева, А.В. Савенкова, И.Н. Самылиной, О.Ф. Сундуровой, О.В. Чунталовой.
Таким образом, создана значительная теоретическая база для определения правосознания и усмотрения судьи в процессе назначения наказания. Однако в юридической литературе проблемы правосознания, судейского усмотрения, назначения наказания не рассматривались как взаимосвязанные, что сопряжено с образованием пробелов в системе научных
знаний. Не изучалось влияние правосознания судьи на процесс индивидуализации уголовной ответственности и наказания. Не разработан вопрос о соотношении понятий правосознания и судейского усмотрения. В работах, посвященных проблемам назначения наказания, недостаточно рекомендаций, которые могли бы помочь судьям использовать пространство санкции с учетом обстоятельств совершенного преступления и личности виновного для назначения справедливого наказания.
Роль правосознания в процессе назначения наказания анализировалась лишь в советской уголовно-правовой литературе. Однако исследования носили избыточно идеологический характер, так как их целью признавалось обоснование необходимого учета при назначении наказания не профессионального правосознания судьи, а социалистического правосознания.
Актуальность темы и недостаточная научная разработанность определили выбор объекта, предмета, цели и задач исследования.
Объектом исследования является процесс назначения наказания, его индивидуализация в условиях судейского усмотрения и с учетом правосознания судьи.
Предмет исследования составляют факторы, формирующие правосознание судьи и судейское усмотрение, формы проявления правосознания судьи, уголовно-правовые нормы о правилах назначения наказания, санкции статей Особенной части УК РФ, судебная практика по уголовным делам, результаты социологических исследований, а также специальная научная литература в исследуемой области.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является определение соотношения правосознания и усмотрения судьи, их роли при назначении наказания, системный анализ теоретических и практических проблем реализации правосознания судьи при
назначении наказания, определение возможных путей совершенствования законодательных правил наказания и практики назначения наказания.
Указанной цели соответствуют следующие поставленные задачи: рассмотреть основные теории правопонимания в связи с правосознанием; определить понятие и структуру правосознания, охарактеризовать методологическое значение правосознания судьи для учения о назначении наказания; исследовать особенности формирования правосознания судьи; определить соотношение понятий «правосознание судьи», «судейское усмотрение» и «судейское убеждение»; проанализировать виды и пределы санкций статей Особенной части УК РФ; оценить соответствие формализации правил назначения наказания задаче предупреждения неправильных судебных решений; рассмотреть проблему возможности определения правосознания судьи как элемента общих начал назначения наказания; исследовать процесс индивидуализации наказания в условиях судейского усмотрения и с учетом правосознания судьи; сформулировать выводы о роли правосознания и судейского усмотрения для определения конкретного вида и размера наказания и разработать рекомендации о совершенствовании процесса назначения наказания.
Теоретическую основу исследования составили научные труды по уголовному праву, уголовному процессу, а также философии и теории государства и права авторов, указанных в библиографическом разделе диссертации.
Методологическая основа исследования. В работе использовались общенаучный метод познания - диалектический, также методы: логический, сравнительно-правовой, исторический, социологический и другие.
Эмпирическая основа исследования. Диссертационная работа базируется на результатах анализа 300 уголовных дел, рассмотренных районными судами г. Самары и Самарским областным судом в 2007 и 2008 г.г. В ходе исследования проведен анкетный опрос 50 судей Федеральных
судов Самарской области, 54 студентов юридического факультета ГОУ ВПО «Самарский государственный университет».
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно является исследованием монографического характера, в котором по-новому рассматривается проблема назначения наказания, в связи с проблемой профессионального правосознания судьи. Правосознание исследуется без приоритета его идеологической составляющей. Анализ различных аспектов реализации правосознания судьи позволил представить механизм правового регулирования назначения наказания в наиболее полном объеме, охарактеризовать современное состояние законодательных правил наказания и практики назначения наказания и выявить перспективы развития института назначения наказания. Новизной отличаются положения о соотношении правосознания, судейского усмотрения и судейского убеждения в процессе назначения наказания. Новыми являются рекомендации о конкретизации санкций статей Особенной части и общих правил назначения наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ, о регламентации правил назначения наказания при условии рецидива.
Основные положения, выносимые на защиту:
Правосознание - это одна из областей сознания, которая выражается как в рассудочной, так и эмоциональной деятельности человека и направлена на создание субъективной идеальной правовой модели, восприятие правовой системы государства, ее оценку с точки зрения соответствия идеалу.
Правосознание не только видоизменяется под воздействием реальности и существующей системы правовых норм, оно само является источником права в его как естественном, так и позитивистском понимании. Формируемая правосознанием идеальная правовая модель (идеи, представления, ощущения, образы должного, желаемого права) находит выражение в правовых нормах, реализуемых в обществе.
Вместе с тем правосознание включено в правоприменительную деятельность, поскольку решения по делу принимаются в условиях усмотрения правоприменителя, основанного на правосознании.
3. Правосознание судьи — это вид профессионального правосознания,
формируемого в связи и в процессе осуществления правосудия. Категория
правосознания судьи имеет методологическое значение для учения о
назначении наказания. Также как правильная методология науки позволяет
познать сущность изучаемого явления, так исследование особенностей
формирования и функционирования правосознания судьи позволяет понять
реализацию судейского усмотрения в процессе назначения наказания.
Правосознание судьи является основой принятия справедливого решения о наказании виновного лица, если нет полной формализации в законе правил назначения наказания.
Судейское усмотрение - это предоставленное законом право судьи выбирать один из вариантов решения по своему убеждению. Убеждение судьи направлено на процесс формирования как процессуального решения по уголовному делу, так и выводов о содержании уголовно-правовой нормы и её применении. Внутреннее убеждение формируется в правосознании, когда оцениваются обстоятельства дела, личность виновного.
Решение о наказании, основанное на правосознании, это:
социально воспринимаемое решение (понятное общественному сознанию и воспринимаемое им как необходимое и справедливое);
эффективное решение (направленное на реализацию установленных государством целей наказания и именно так воспринимаемое адресатом, на которого рассчитано действие этого наказания; воздействующее на правосознание преступника);
оптимальное решение (назначенное наказание является наиболее подходящим, исходя из принципа справедливости уголовной ответственности).
6. Перспективным направлением в кодификации уголовно-правовых
норм является сочетание абстрактного и формализованного типов правового
регулирования. Применительно к назначению наказания такое сочетание
должно выражаться в формализации правил назначения наказания при
сохранении относительной определенности санкций. При соблюдении
последнего условия формализация правил назначения наказания будет
направлена не против судейского усмотрения, а на его упорядочение.
Формализация правил назначения наказания предполагает регламентацию в статьях Общей части УК РФ правил назначения наказания в пределах санкции статьи Особенной части Кодекса, а также уменьшение объема санкций этих статей. Такой подход больше сориентирован на правосознание судей, чем критикуемая в диссертационной работе позиция о расширении границ судейского усмотрения путем исключения из санкций уголовного закона нижнего предела.
7. Обобщение практики назначения наказания показало, что в рамках
законодательной санкции есть «практическая санкция», реально
используемая судьями при назначении наказания. При назначении наказания в
виде лишения свободы, судьям, как правило, достаточно интервала 3-5 лет,
чтобы учесть обстоятельства, обычно свойственные подобным
преступлениям. И этот интервал редко совпадает со средними
количественными характеристиками санкции, чаще приближается к нижнему
пределу санкции статьи Особенной части УК РФ. Оставшаяся же часть
санкции остается либо вообще, либо в значительной доле не востребованной.
Чтобы не сковывать правосознание судьи и, вместе с тем, ограничить судейское усмотрение разумными пределами, целесообразно формировать санкции с тенденцией к сближению пределов санкции. Корректировка санкций статей Особенной части УК РФ должна осуществляться в соответствии с категорией преступления, особенностями видового объекта
преступления, способа совершения преступления и формы вины, а также с учетом «практической санкции».
В работе сформулированы предложения о законодательной конкретизации санкций статей Особенной части и общих правил назначения наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ (с. 81, 82, 94, 95, 110, 112, 123, 124, 140). Обоснована целесообразность принятия Верховным Судом РФ Рїнструкции для судей о порядке назначения наказания в рамках санкций статьи Особенной части УК РФ при наличии смягчающих и отягчающих обстоятельств; разработаны методические рекомендации об определении правил назначения наказания в Инструкции (с. 96, 97, 145, 185).
Уменьшение объема санкций статей Особенной части УК РФ должно быть сбалансировано расширением возможностей суда выйти за пределы санкции при наличии особо отягчающего и исключительных обстоятельств. Особо отягчающим обстоятельством предложено считать опасный и особо опасный рецидив.
Представления в правосознании о должном наказании при рецидиве преступлений и предписания УК РФ о рецидиве в редакции Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ не соответствуют друг другу. Ввиду существенных различий в опасности единичного преступления и разных видов рецидива преступлений, правила назначения наказания при рецидиве должны предусматривать обязательное увеличение нижнего предела санкции статьи и возможное повышение верхнего предела санкции.
Часть 2 статьи 68 УК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «Наказание при простом рецидиве преступлений назначается в пределах санкции статьи Особенной части настоящего Кодекса, но не может быть меньше минимального размера наказания, установленного санкцией статьи, увеличенного на одну треть. Наказание при опасном рецидиве преступлений не может быть меньше минимального размера наказания, установленного санкцией статьи, увеличенного наполовину, и может быть назначено до
верхнего предела санкции статьи, увеличенного на одну треть. Наказание при особо опасном рецидиве преступлений назначается в размере не меньше минимального размера наказания, установленного санкцией статьи, увеличенного наполовину, и может быть назначено до верхнего предела санкции статьи, увеличенного наполовину. Размер наказания при опасном и особо опасном рецидиве преступлений не может быть больше максимального размера, установленного в Общей части настоящего Кодекса для данного вида наказания».
Часть 3 статьи 68 УК РФ рекомендуется изменить следующим образом: «При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, они учитываются при назначении наказания, но не отменяют действие правил, предусмотренных в части 2 настоящей статьи. При наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление».
Одновременно предлагаются соответствующие изменения в ч. 2 ст. 60 УК РФ с изложением ее в следующей редакции: «Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено при наличии в действиях лица опасного или особо опасного рецидива преступлений в соответствии со статьей 68 настоящего Кодекса, а также по совокупности преступлений и совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса. Основания для назначения менее строго наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 64 настоящего Кодекса».
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Теоретические положения и рекомендации прикладного
характера, обоснованные в диссертационной работе, содержат решение важной уголовно-правовой проблемы и могут быть использованы в ходе дальнейших научных исследований.
Практическая значимость работы заключается в том, что сформулированные в ней выводы и предложения могут быть востребованы в законотворческом процессе и правоприменительной деятельности при назначении наказания.
Результаты проведенного исследования могут использоваться в учебном процессе при преподавании Общей части уголовного права, спецкурсов «Назначение наказания», «Судебная этика».
Апробация результатов исследования. По теме диссертации опубликовано одиннадцать научных работ (общий объем — 4,2 п.л.), две из которых опубликованы в изданиях, рекомендованных ВАК России.
Апробация результатов исследования осуществлена также путем участия автора диссертации в следующих конференциях и правовых школах:
Третья Всероссийская ежегодная научно-практическая конференция «Актуальные проблемы юридической науки и судебной практики». Конференция проведена КФ Российской академии правосудия. Казань, 14 апреля 2005 г.
Третья Международная научно-практическая конференция «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке». Конференция проведена Московской государственной юридической академией. Москва, 26-27 января 2006 г.
I Всероссийский Конгресс по уголовному праву «Конституционные основы уголовного права». Конгресс проведен в МГУ имени М.В. Ломоносова. Москва, 25-26 мая 2006 г.
Региональная научно-практическая конференция «Проблема правосубъектности: современные интерпретации». Конференция проведена Самарской гуманитарной академией. Самара, 22 февраля 2006 г.
I Российско-Немецкая школа «Международные и национальные механизмы защиты прав человека». Школа организована Исследовательским центром прав человека и гражданских инициатив и Университетом Потсдама. Уфа, 12 - 17 февраля 2006 г.
Международная школа-практикум молодых ученых и специалистов по юриспруденции «Закон: стабильность и динамика». Школа организована Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Москва, 1-3 июня 2006 г.
Третья сессия Летней Школы уголовного права и криминологии, организованная Владивостокским Центром по изучению организованной преступности при Юридическом институте ДВГУ и Transnational Crime and Corruption Center (TraCCC). Владивосток, 3-10 июля 2006 г.
Ill Международная научная конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Правовая система и вызовы современности». Конференция проведена Институтом права Башкирского государственного университета. Уфа, 4-6 декабря 2006 г.
V Юбилейная сессия Саратовской Летней Школы «Криминология уголовного закона. Эффективность уголовно-правового запрета». Школа организована Саратовским Центром по исследованию проблем организованной преступности и коррупции и Американским университетом (г. Вашингтон, США). Саратов, 20 - 26 мая 2007 г.
Материалы исследования используются автором в процессе преподавания курса уголовного права в ГОУ ВПО «Самарский государственный университет».
Структура работы определяется объектом, предметом, целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 8 параграфов, заключения, списка использованной литературы.
Понятие и структура правосознания. Методологическое значение правосознания судьи для учения о назначении наказания
Категория правосознания является теоретическим понятием, в котором отчетливо проявляется взаимосвязь философии и права. Вопросами общей теории правового сознания в юридической науке занимаются главным образом представители теории государства и права. Прикладные проблемы учета правосознания изучаются в отраслевых юридических науках.
Философы различают гносеологический, онтологический, социологический аспекты рассмотрения правосознания. В гносеологическом аспекте правосознание характеризуется как особое общественное явление, как форма общественного сознания, являющегося результатом отражения реальных правовых явлений, т.е. как отношение к действительности1. Здесь правосознание рассматривается с точки зрения уровней отражения, структуры, связей строения. В онтологическом плане оно характеризуется как относительно самостоятельное, специфическое правовое явление. В социологическом плане говорится о роли правового сознания в правотворческой, правореализующей деятельности, в обеспечении законности и правопорядка, рассматривается его функциональная деятельность, которая проявляется в правовом регулировании общественных отношений .
Представители различных правовых школ по-разному относятся к правосознанию. Одни вообще не включают правосознание в правовую систему, другие признают важное значение правосознания, руководствуясь при этом различными аспектами философского понимания данного понятия.
Индивидуальность каждой правовой концепции определяется специфическим подходом к исследованию правосознания.
Юридический позитивизм выступил в качестве теоретического обоснования формально-догматической юриспруденции3. Задачу научного исследования позитивизм видит в описании явлений, а не объяснении их; наука, с точки зрения позитивистов, отвечает на вопрос «как», а не на вопрос «почему»4. Эмпирическим материалом для познания права признавалось позитивное право: правовые обычаи, акты парламентов, судебные прецеденты. Формально-нормативное направление делало акцент на гносеологии, считая, что философский позитивизм прав, утверждая непознаваемость сущности явлений5. Право познавалось лишь во внешних формах его проявления. Крайнее сужение научных задач оставляло для рассматриваемых направлений лишь проблему обсуждения операций разума в процессе познания. К этим операциям относились наблюдение, описание, систематизация наблюдаемого объекта, т.е. норм права6. В силу такого методологического подхода позитивизм не имел возможности рассматривать правосознание как самостоятельную правовую категорию. Е.А. Лукашева справедливо отметила, что общие методологические установки юридического позитивизма не позволили изучать правосознание в рамках проблематики теории права. Позитивизм ограничивался изучением лишь права, взятым таковым, каково оно есть. В сферу такого изучения правосознание попадало лишь как составная часть ряда других проблем, например, толкования и применения закона7.
Одним из ярких представителей юридического позитивизма являлся Г.Ф. Шершеневич (1863 — 1912). Исследователь уделял большое внимание политико-социологическим аспектам права, что отразилось в его учении о правосознании, которое автор обозначил как «чувство законности»8. Согласно концепции Г.Ф. Шершеневича, выполнять требования норм права человека заставляет психическое воздействие со стороны государства, которое формирует у него соответствующие мотивы правового поведения. В качестве таких мотивов автор выделял чувство страха, а также вырабатываемое на его основе так называемое чувство законности, под которым он понимал «побуждение соблюдать установленные законы, т.е. общие правила поведения, не сообразуясь с конкретными условиями их применения»9. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что на формирование чувства законности оказывают влияние национальные особенности; соответствующая благоприятная социальная среда, проникнутая уважением к праву; правовое воспитание; знание гражданами действующего в государстве законодательства. Но при этом ученый считал, что развиваться чувство законности может только у того, кто в силу своей национальной принадлежности имеет его по наследству. Так, он писал, что «человек, получивший воспитание и образование в обществе, в котором он видит постоянное и последовательное применение законов, уважение к ним со стороны подчиненных им, сам проникается сознанием важности законного поведения и усваивает себе привычку как сам соблюдать установленный закон, так и от других требовать неуклонного соблюдения во всех случаях, на которые рассчитана та или иная норма»10.
Г.Ф. Шершеневич рассматривал чувство законности как бессознательное психическое явление, как свойство психики человека, которое, однако, не включает в себя влияние его морально-нравственных качеств и не имеет ничего общего с господствующим в обществе понятием справедливости. Но это не означает, согласно позиции ученого, что чувство законности отрицает оценку права. Наоборот, оно «позволяет и даже поощряет критическое отношение к законам, взвешивая их относительно достоинства и недостатков; оно одобрит, если Вы приложили все Ваше общественное влияние к отмене несправедливого и введению нового справедливого закона»11. Следовательно, автор полностью не отрицал наличие в чувстве законности интеллектуального элемента, но считал его второстепенным компонентом, поскольку, по убеждению Г.Ф. Шершеневича, чувство законности представляет собой, прежде всего, соблюдение закона по инерции, следовательно — «область чувств, а не разума» . Чувство законности выражается в двух формах: «не нарушай чужого права» и «не допускай нарушения твоего права» . Согласно ученому, функцию правового регулирования общественных отношений выполняет именно правосознание. А этот вывод, представляется, уже выходит за рамки традиционного (ортодоксального) позитивизма.
Социология права как самостоятельное направление юриспруденции возникло в конце 60 - 90-х годов XIX в14. Социология права не ограничивалась догмой права и стремилась понять право в связи с его содержанием, поставить и решить проблему возникновения и функционирования права во взаимодействии с другими многообразными фактами и отношениями1 . Социологи не исключают всех элементов позитивного правопонимания. Они применяют также позитивистскую методологию и теорию познания. Основное отличие концепций права в том, что в рамках социологического направления право было истолковано как один из взаимосвязанных социальных фактов, как широкая социальная структура, социальный порядок в контексте других фактов-явлений16.
Правосознание судьи и судейское усмотрение: соотношение понятий. Значение судейского усмотрения для учения о назначении наказания
Усмотрение правоприменителя, также как и правосознание, входит в предмет различных юридических наук, но изучается недостаточно. И в отечественной науке уголовного права не уделяется должного внимания понятиям «правосознание судьи», «судейское усмотрение», проблеме их соотношения. В отдельности каждое из этих понятий в определенных аспектах становилось объектом исследования, однако, в полной мере не было изучено. В литературе, как правило, указывается на взаимосвязь правосознания и усмотрения, но роль каждого из этих явлений в деятельности судьи оценивается неоднозначно. Из-за недостаточной изученности проблемы соотношения правосознания судьи и судейского усмотрения, представляется необходимым провести сравнительное исследование данных понятий, обратив особое внимание не только на их разграничение, но и на взаимодействие.
Несмотря на многообразие определений судейского усмотрения в юридической литературе, не наблюдается кардинально различных подходов к толкованию этого понятия. Объясняя содержание усмотрения, некоторые авторы используют термины «свобода», «возможность выбора». Свобода, в общепринятом значении - это «возможность проявления субъектом своей воли на основе осознания законов развития природы и общества»103. Действительно, при принятии решения по делу, особенно в вопросах назначения наказания, имеет место свободное волеизъявление судьи. Однако
Толковый словарь русского языка дает и другое определение свободы: «отсутствие каких-либо ограничений»104. Подобное толкование термина не отражает реальные условия, поскольку в современном обществе свобода каждого индивида в реализации своих прав и интересов ограничена законодательно закрепленными правами и интересами другого. И тем более нельзя отождествлять такое понимание свободы с усмотрением правоприменителя.
Представляется, что содержание судейского усмотрения наиболее всего отражает гегелевское понимание свободы. В науке есть и другое мнение, что использование в определении усмотрения понятия свободы в значении возможности легитимного выбора противоречит философско-правовому подходу к свободе Г.В.Ф. Гегеля, когда волевые моменты любого субъекта утрачивают определяющее значение, становятся подчиненными необходимости105. Мы полагаем, что более обоснованной и приемлемой является противоположная точка зрения.
Существенной чертой учения Гегеля о свободе воли является стремление связать ее с понятиями закона и общения. Свободу как познание и реализацию необходимости Гегель определил в работе «Наука логики», демонстрируя на этом примере единство противоположностей. Позднее в «Философии права» он более подробно излагает свои размышления об идее свободы. Гегель продолжает говорить о двух составляющих свободы, но в несколько ином представлении. Истинная свобода, по учению Гегеля, проявляется не в одной бесконечной возможности выбора, а в свободном определении известного содержания. Свобода воли определяется именно сочетанием этих двух моментов: свободным переходом от неопределенности к определению и наоборот. Способность отрешаться от всякого данного определения характеризует свободу с отрицательной стороны. Свобода в отрицательном виде, предполагающая отсутствие «государственного принуждения» , является разрушительной силой. По мнению Гегеля, только в государстве осуществляется подлинная (положительная) свобода. Свобода есть постижение исторического сообщества и тем самым реализация своей роли в этом сообществе. Для Гегеля не существует свободы без закона. В его истолковании это означает, что везде, где есть закон, есть свобода. Когда воля хочет чего-либо определенного, она создает для себя границу. Ставя для себя известное определение, воля не перестает быть свободной, поскольку она осознает это определение своим, ею самой положенным. Существу свободной воли нисколько не противоречит ее самоограничение. Напротив, это естественный момент ее свободного проявления . Таким образом, учение Гегеля о свободе вполне можно сопоставить с представлением о свободе как о возможности выбора, ограниченной законом. Именно о такой свободе говорят исследователи, определяя судейское усмотрение.
А.Т. Боннер пишет: Под усмотрением государственных органов, и в частности суда «следует понимать такую их деятельность по отысканию оптимального решения в общих рамках закона, которая обусловлена поставленными перед ним задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на позициях объективной действительности»108.
Итак, понятие усмотрения предполагает, что судья свободен в выборе соответствующего решения лишь в пределах, установленных УК РФ. Большинство авторов обоснованно характеризуют усмотрение как право (правомочие, полномочие) выбора, ограниченного рамками закона.
А. Барак определил судейское усмотрение как «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна»109. В отечественной юридической литературе обычно свойство альтернативности исключается из определения судейского усмотрения. Так, по мнению А.П. Корнеева, «судейское усмотрение — это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу»110. Наиболее развернутое определение дает Ю.В. Грачева: «судейское усмотрение в уголовном праве — это осуществляемый в процессуальной форме, специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающей предоставление судье в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали»111.
Пределы санкции статьи Особенной части УК РФ как пределы избрания наказания. Виды санкций в УК РФ
При назначении наказания судья руководствуется законом и правосознанием. «Взвесив» все данные, способные оказать влияние на вид и срок (размер) наказания, правоприменитель по своему усмотрению выносит решение о наказании. Осмысление уголовного закона, его принципов, опыта практики назначения наказания, а также внутреннее убеждение, сформированное на основе оценки обстоятельств дела, личности виновного, и другие чувственные и мыслительные процессы сознания предстают определенным результатом - выбором наказания за конкретное преступление.
Законодательные правила наказания и правосознание — взаимодополняющие и связанные основания назначения наказания. Уголовный закон формализует процесс судейского усмотрения: только он предоставляет возможность для усмотрения и устанавливает его пределы. Законодатель использует различные приемы законодательной техники для наделения судей правом на собственное усмотрение. Как уже отмечалось, одним из таких приемов является юридическая конструкция. Под юридической конструкцией принято понимать схемы, модели, типовые образцы, используемые законодателем для формулирования правовых норм1. Санкция — часть уголовно-правовой нормы, выраженная в абзаце части статьи Особенной части УК РФ, где предусмотрено специальное наказание за преступление соответствующего вида. Санкции имеют две основные типовые модели: относительно-определенной и альтернативной санкции.
В науке уголовного права обсуждаются и более обширные классификации видов уголовно-правовых санкций. Одни авторы выделяют абсолютно-определенные, относительно-определенные, альтернативные и кумулятивные санкции, указывая, что данная классификация общепринята2. Другие делят санкции на абсолютно-определенные, относительно-определенные, альтернативные и отсылочные3. Те, кто ограничивают деление санкций только на два вида: относительно-определенные и альтернативные, по-разному решают вопрос о соотношении этих двух видов санкций. Известна точка зрения, согласно которой альтернативная санкция по своему содержанию шире относительно-определенной, поскольку она устанавливает не одну, а несколько мер наказания, различных по роду и виду4. Другие ученые рассматривают альтернативную санкцию как одну из разновидностей относительно-определенной санкции либо в качестве способа выражения «основных видов санкции» (абсолютно-определенной и относительно-определенной) .
Противоречивость суждений относительно видов санкций, по мнению Л.Л. Кругликова, вызвана несоблюдением логических правил деления понятий. Санкции можно классифицировать по различным основаниям, с учетом различных признаков, однако, в ходе деления недопустима подмена одного основания другим. Во всех приведенных классификациях смешиваются различные основания: наличие (отсутствие) дополнительного наказания в санкции, количество основных наказаний, способ определения законом размера наказания. Л.Л. Кругликов выделяет пять классификаций санкций, в основе которых лежат различные признаки6.
Законодатель применяет не все из известных видов санкций. В ранее действовавшем Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. можно было найти пять видов санкций: относительно-определенные, альтернативные, абсолютно-определенные (предусматривались в трех статьях, в двух из них санкции были еще и альтернативными «смертная казнь или 15 лет лишения свободы»), кумулятивные и отсылочные (не содержали вид и размер наказания, а указывали на необходимость применения санкции другой статьи уголовного закона).
Особенная часть УК РФ по состоянию на 1 сентября 2009 года, содержит 277 статей, которые состоят из 614 частей. Его особенностями стали отказ от абсолютно-определенных санкций и уменьшение числа кумулятивных санкций. Все санкции действующего уголовного закона являются относительно-определенными. Большинство из них определены и как альтернативные, т.е. в них предусмотрены два или более основных видов наказания. Лишь некоторые санкции предусматривают наряду с основным возможность или необходимость назначения дополнительного наказания (кумулятивные санкции).
В УК РФ самым распространенным наказанием по-прежнему остается лишение свободы на определенный срок. По состоянию на 1 сентября 2009 г., из 614 санкций лишение свободы предусмотрено в 532 случаях. В 263 санкциях лишение свободы является единственным основным наказанием за преступление. Иногда лишение свободы предусматривается альтернативно с обязательными, исправительными работами. В законе достаточно распространены санкции, в которых альтернативными к лишению свободы указаны штраф, ограничение свободы и арест. Поскольку два последних наказания на сегодняшний день в Российской Федерации не применяются, число санкций, по которым единственно возможным наказанием является лишение свободы, соответственно возрастает. Все санкции - это санкции со срочными наказаниями и наказаниями, имеющими размер, соответственно они предусмотрены как относительно-определенные.
Основная идея конструкции относительно-определенной санкции заключается в том, чтобы наделить судью правом по собственному усмотрению избирать размер наказания. Относительно-определенные санкции в действующем Кодексе выстроены по двум схемам: с нижним и верхним пределом («от ... до ...») и только с верхним пределом («до ...»). В случае использования второй схемы, как известно, имеется в виду минимальный размер наказания, установленный в Общей части УК РФ. Эти пределы санкции ограничивают усмотрение судьи касательно размера наказания.
Содержание санкции в немалой степени зависит от конструкции диспозиции уголовно-правовой нормы. Чем конкретнее будут определены признаки объективной стороны преступления и другие обстоятельства, тем уже должен быть разрыв между пределами наказания. Особенностями конструкции диспозиций как раз объясняется отсутствие абсолютно-определенных санкций в законе. Закон указывает лишь на общие характерные признаки запрещаемого деяния. Каждое совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших преступление данного вида. Таким образом, относительная определенность санкций — это правильно выбранный прием законодательной техники. Однако законодательные пределы санкции должны не только позволять суду учесть все индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника. Они также должны исключать судебный произвол. Законодатель наряду с правоприменителем ответственен за процесс назначения наказания.
Формализация правил назначения наказания как средство предупреждения неправильных судебных решений
Содержащиеся в главе 10 УК РФ правила назначения наказания, а также большая часть санкций Особенной части в целом позволяют назначать справедливое наказание лицам, совершившим преступления. Но в этих законодательных предписаниях нет достаточных гарантий для предупреждения судейского произвола или ошибок при назначении наказания. Развитие законотворческой и правоприменительной деятельности в сфере назначения наказания непосредственно связано с реализацией принципов законности и справедливости и идеи судейского усмотрения. Рассмотрение особенностей правосознания судьи способствует решению вопросов о совершенствовании правил назначения уголовного наказания в законе, с тем, чтобы заявленные принципы законности и справедливости, а также идея судейского усмотрения были нормативно обеспечены.
Правосознание судьи и законодательно определенная санкция образуют ядро процесса назначения наказания. Как уже отмечалось, отправным началом назначения наказания являются пределы санкции статьи Особенной части УК РФ. Именно санкцией в первую очередь руководствуется судья при определении вида и размера наказания за конкретное преступление. Согласно части 1 статьи 60 УК РФ при назначении наказания учитываются также положения Общей части Кодекса. В первую очередь речь идет о статьях главы 10 Кодекса, предусматривающих необходимость и порядок учета обстоятельств, влияющих на размер наказания. Из логического толкования части 1 статьи 60 УК РФ следует, что Общая часть должна содержать правила использования пространства санкции с учетом определенных обстоятельств, то есть рекомендации о том, как должно назначаться наказании в пределах санкции в зависимости от обстоятельств преступления и характеристик личности виновного. На самом деле, сегодня закон не предусматривает подобных правил. Глава 10 УК РФ содержит правила, ограничивающие использование всего пространства санкции при наличии в деле определенных обстоятельств (например, статьи 62, 65, 66). Между тем основная проблема — как учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства при назначении наказания в рамках санкции статьи — остается неразрешенной. Выбор судом вида и размера наказания — процедура сама по себе оценочная, и задача законодателя состоит в том, чтобы предусмотреть обозначенные правила, которыми должен руководствоваться суд, делая такой выбор. На данный момент официально не установлены ни алгоритм, ни прикладные методики назначения наказания в пределах определенной законодателем санкции. А потребность в формализации таких правил есть.
В общепринятом понимании формализовать означает представить содержательную сторону явления в виде формальной системы или исчисления62. От данного глагола происходит существительное с аналогичным значением - формализация. В юриспруденции формализация имеет атрибутивную характеристику официального источника — нормативно-правового акта.
В настоящее время, кроме УК РФ, другим официальным источником формализованных правил о назначении наказания можно считать опубликованное Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».
Нередко в юридической литературе о формализации правил назначения наказания говорят как об основной содержательной характеристике процесса ограничения судейского усмотрения при назначении наказания. А.П. Севастьянов предлагает под формализацией назначения наказания понимать «подчинение выбора вида и размера наказания за совершенное преступление системе установленных в уголовном законе правил, требований, критериев, ограничивающих возможность произвольного назначения наказания» . При таком подходе основным показателем формализованности правил выступает их функциональная способность ограничить усмотрение судьи. Данное положение нельзя назвать абсолютно неверным, но и единственно правильным признать также невозможно. Формализация правил назначения наказания, безусловно, сопровождается некоторым ограничением судейского усмотрения. Другими словами, правила назначения наказания, как результат процесса формализации, в определенной степени ограничивают право судьи на самостоятельное определение вида и размера наказания. Вместе с тем результатом формализации может быть предусмотренная возможность судейского усмотрения. Необходимость судейского усмотрения при назначении наказания очевидна. Все обстоятельства конкретного дела и особенности личности виновного в совокупности оценивает судья, а не законодатель. Предусмотреть в Кодексе правовое значение всех возможных обстоятельств совершения преступления невозможно. Благодаря формализованным правилам назначения наказания законодатель может задать направление рассуждениям судьи, разработать механизм осуществления усмотрения.
С формализацией в законе правил учета различных обстоятельств дела при назначении наказания связываются ожидания прозрачности процедуры назначения наказания и единообразия судебной практики. Нередко первичной задачей формализации правил назначения наказания признают антикоррупционную задачу64. Конечно, четкие правила назначения наказания могут быть средством борьбы с коррупцией в сфере правосудия, однако, антикоррупционная роль правил - это не главное. Главное — что такие правила способны повысить качество судебной практики, сделать понятным выбор наказания, и в силу этого формируется доверие общества к судебным решениям и к суду. Кроме того, ясность процесса принятия судебного решения, доступность для осознания этапов оценки и учета судьей всех обстоятельств дела при назначении наказания дают основание рассматривать формализацию правил в качестве необходимого средства предупреждения неправильных судебных решений и противодействия судебному произволу. Неправильные судебные решения можно определить как неэффективные, противоречащие принципам уголовного права, несоответствующие целям наказания.
Оценка уголовного наказания с точки зрения его эффективности подразумевает определение необходимости и достаточности этого наказания для достижения целей, поставленных законом: восстановление социальной справедливость, исправление осужденного, предупреждение совершения новых преступлений. Сам факт наличия санкции уже оказывает предупредительное воздействие. Соответственно, содержание санкции должно не только позволять индивидуализировать наказание с учетом данных о личности виновного, но и достоверно отражать тяжесть преступления определенного вида. Только в таком случае появляется возможность одновременного достижения целей исправления осужденного и восстановления социальной справедливости. Неправильно назначенное наказание не будет эффективным. Согласно Конституции РФ (часть 1 статьи 118) ответственность за назначение наказания целиком возлагается на судью, вынесшего обвинительный приговор. В статье 383 УПК РФ определяется, что несправедливость приговора связана с неправильным назначением наказания и является основанием для отмены или изменения судебного решения.
