Содержание к диссертации
Введение
1. Возможность этического обоснования уголовного наказания как следствие взаимосвязанности этики и права 10-27
2. Дискуссии о праве государства на наказание и об истоках этого права. 27-58
1 Теории, отрицающие право государства на наказание 27-41
2 Теории, обосновывающие право наказания особенностями человеческой личности 41-52
3 Теории, обосновывающие право наказания исходя из устройства общественных взаимоотношений 52—58
3. Ретрибутивизм в теориях правового наказания . 59-88
1 Теории позитивного ретрибутивизма 59-79
2 Другие варианты ретрибутивизма, его роль в современной пенологии 79—88
4. Теории консеквенциализма: смысл превенции и исправления . 88—118
1. Роль общей превенции в теориях консеквенциализма 88-100
2 Теории, рассматривающие частную превенцию или 100—118
исправление как основную цель наказания
5. Заключение. 118-125
6. Список литературы 126-134
- Теории, отрицающие право государства на наказание
- Теории, обосновывающие право наказания особенностями человеческой личности
- Теории позитивного ретрибутивизма
- Роль общей превенции в теориях консеквенциализма
Введение к работе
Актуальность исследования связана, прежде всего, с тем, что построение правового государства в нашей стране и, как его часть, реформа пенитенциарной системы, требуют осмысления теорий и практик наказания в свете основных демократических принципов и международных стандартов защиты прав и интересов личности.
Процесс реформирования уголовно-правовой системы в Российской Федерации осуществляется с ориентацией на стандарты гуманности развитых демократических стран. Данные стандарты были сформированы и утверждены в результате теоретического осмысления основ института наказания, в борьбе и столкновении различных представлений о сущности свободы человека, ценности жизни и человеческого достоинства, о правах и обязанностях гражданина, о справедливости. Одновременно с этим, реформирование осуществляется в соответствии с возможностями правовой культуры населения и государственных институтов. В ее основе заложены ценности и этические понятия, специфика толкования которых обусловлена особенностями теоретического осмысления роли человека в государстве отечественными этиками, философами и правоведами. В настоящее время в российском обществе преобладают, а за последние годы усиливаются установки на ужесточение наказаний. По данным социологического исследования, проведенного Аналитическим центром Юрия Левады (Левада-Центр) в 2007 году, в среднем 31% населения считает, что снижение преступности может быть достигнуто ужесточением наказаний, 23% уверены, что необходимо общее повышение благосостояния людей, и только 17% говорят о необходимости воспитывать терпимость и уважение к жизни другого человека. Количество сторонников смертной казни в нашей стране традиционно преобладает над ее противниками, поскольку в применении смертной казни россияне видят гарантию собственной защищенности. При этом парадоксально велики показатели недоверия по отношению к правоохранительным органам. По последним статистическим данным, менее трети взрослых россиян (29%,
опрос 2006 года) считают, что рядовому человеку можно надеяться на справедливый суд. Около 80% опрошенных считают, что произвол правоохранительных органов является серьезной проблемой современного российского общества. Около 70% считают, что они и их семьи вполне могут стать жертвами этого произвола, и лишь 13% (2006 год) чувствуют себя защищенными1.
Очевидное противоречие между официально обозначенной государственной ориентированностью на гуманизацию пенитенциарной практики и общественным мнением, склоняющимся к ее ужесточению, требует более конкретного, исторически взвешенного анализа этической составляющей различных теорий наказания, выявления их этических основ и воспитательного потенциала. Исследование этических оснований теорий наказания прошлого является способом выявить суть положений, задающих ориентиры развитию пенитенциарной системы в нашей стране и за рубежом, осознать ее назначение и цели, возможные варианты ее изменения. Анализ этической проблематики теоретического осмысления наказания позволяет вскрыть существующие противоречия, возникающие отчасти благодаря особенностям толкования этических категорий в рамках философско-правового дискурса, что, впоследствии, может быть учтено в процессе коррекции существующих практик. В особенности важно рассмотреть современные теории наказания, которые сопровождают пенитенциарную практику развитых демократических стран, показать этические основания и аргументы в пользу применения каждой из этих теорий.
Исследование этической проблематики наказания, его морально нагруженных целей и задач, вопросов справедливости и прав человека способствует формированию полноценного представления о современной пенитенциарной системе, о механизмах действия уголовного права и его
1 Данные приведены из отчета по исследованию Левада-Центра. Индекс/Досье на цензуру. 27/2007
этического обоснования. Освещение вышеуказанной проблематики в диссертационном исследовании демонстрируют его особую актуальность.
Степень разработанности темы исследования.
Тема диссертации носит междисциплинарный характер, поэтому любой исследователь этических оснований в теориях наказания будет вынужден обращаться к данным таких наук как юриспруденция, философия государства и права, обществоведение. Вероятно поэтому, на данном этапе исследования проблема в конкретно этической литературе представлена в основном в виде изучения этических категорий, имеющих непосредственное отношение к обоснованию наказания (а в некоторых случаях, наоборот, к критике действующих карательных практик): такие как справедливость, общее благо, совесть, милосердие.
Среди авторов таких работ можно назвать Р.Жирара, М. М. Бахтина, А. А. Гусейнова, А.В. Прокофьева, А.К. Судакова, Э.Ю. Соловьева.
Достаточно обширный пласт этических исследований посвящен частной проблеме уголовного наказания- смертной казне. Среди ученых-этиков, занимавшихся данным вопросом, мы можем назвать Б.О. Николаичева, Р.Г. Апресяна, О.В. Артемьеву, Е.В. Ознобкину. Значительный вклад в исследование проблемы смертной казни внесли философы А. Камю, А. Кестлер, М. Фуко.
Исследования этических аспектов института наказания в целом содержатся в работах как отечественных, так и зарубежных философов и правоведов.
Во-первых, это фундаментальные философские труды, наиболее полно раскрывающие исторические этапы становления и развития теории наказания в наиболее значимых философских концепциях. Это, в первую очередь, работы Платона, Аристотеля, Фомы Аквинского, Т.Гоббса, А. Вольтера, Ш.Л. Монтескье, Ж.Ж. Руссо, Д. Юма, И. Канта, И. Г. Фихте, Г. Гегеля, Фейербаха, К. Маркса, И. Бентама, Э.Дюркгейма, П. М.Вебера, Дж. Ролза, и т.д. Среди русских философов, отдельно исследовавших проблемы наказания, мы можем
назвать Л.Н.Толстого, B.C. Соловьева, Ф.М. Достоевского, И.А. Ильина, П.А. Кропоткина.
Кроме того, существует ряд современных зарубежных и отечественных обществоведов, обращавшихся к вопросам уголовного принуждения. Это М.Фуко, Поль Рикер, Жиль Делез, О.Хеффе, Г.Л.Харт, Дж. Рац, Р. Дворкин, Р.Нозик, Ф. А. фон Хайек, Дж. Коттингем, Н.Б.Зазаева, П.Н.Панченко, И.А.Исаев, Ф.М.Решетников, и другие.
Произведения вышеперечисленных авторов, как правило, носят общефилософский характер, в них излагаются основные положения концепций наказания, отражающие суть их философско-правового мировоззрения. Вместе с тем, обоснования наказания и решения этико-правовых проблем содержат ключ к пониманию сложившейся пенитенциарной системы, а также возможности ее развития.
Во-вторых, необходимо обратиться к работам правоведов, анализирующих этические проблемы наказания с точки зрения права. В данном случае, прежде всего, необходимо назвать представителей различных школ права, обосновывающих необходимость и предназначение наказания исходя из различных представлений о предназначении человека, целях его сосуществования с другими людьми, о справедливости. В частности, это Ч.Ломброзо, Э.Ферри, Д. Романьози, Г. Мейер, Ф. фон Лист, Ю.Ф.Г Абегг, Х.Р.Кестлин, П. Росси. Особый интерес представляет произведение Ч. Беккариа «О преступлениях и наказаниях» 1764 г., в которой сформулированы тезисы, подготовившие фундамент современной западноевропейской и российской пенитенциарной модели.
Среди отечественных исследователей-правоведов правовое наказание изучали И.Я. Фойницкий, Н.С. Таганцев, Б.Н.Чичерин, П.И. Новгородцев. В их трудах производится детальное рассмотрение и классификация наиболее распространенных в конце XIX в. европейских доктрин наказания в сравнении с отечественной правовой мыслью.
На современном этапе развития правовой мысли в среде правоведов идет разработка новых альтернативных подходов к теории наказания, в том числе на этических основаниях. В частности, производятся попытки объяснить возникновение наказания как морального ответа, идут поиски моральных оснований права наказывать. В нашей стране такие исследования теории наказания проводят А.Л. Дзигарь, С.А.Мурашова, B.C. Нерсесянц, М.И. Байтин, П.Е. Суспонов, Н.Т.Медведева, И.В.Упоров, А.П. Безверхов, СБ. Карамашев, Е.А. Лукашева, В.Н. Кудрявцев.
Среди современных зарубежных исследователей особого взгляда на систему карательных практик в странах Западной Европы придерживаются Н. Кристи, Х.Зер, Э. Дафф, Д.Гарланд, Дж. Брейтуэйт, К.Кассио, Г.С. Беккер, А.Эрлих.
Цель и задачи исследования.
Целью данной диссертационной работы является изучение этической составляющей теорий правового наказания; анализ основных этико-правовых проблем, возникающих в теориях наказания, процесса проявления этих проблем, вариантов их решения, предлагаемых различными философскими и правовыми школами; исследование возможных путей развития пенитенциарной системы, изложенных в различных концепциях наказания.
Условием для достижения поставленной цели является решение следующих задач:
подтвердить правомерность исследования уголовного наказания с точки зрения этики (в противовес легистскому подходу);
выделить основные этические проблемы и категории, фигурирующие в теориях правового наказания;
рассмотреть и проанализировать предлагаемые различными теориями наказания пенитенциарные практики в соотношении с выделенными этическими категориями;
показать возможности теоретической этики в разрешении проблем правового наказания.
Теоретическая и методологическая основа исследования
Теоретической основой диссертации являются этико-правовые теории и философские концепции, анализирующие правовое наказание через призму моральных категорий.
В основу диссертационного исследования легли положения, развиваемые в работах Аристотеля, И. Бентама, Ч. Беккариа, Г. Гегеля, Т. Гоббса, И. Канта, Л. Толстого, Р. Оуэна, И.Г.Фихте, обозначившими различные позиции и этические обоснования института наказания.
Основой для исследования современных взглядов на этический смысл наказания послужили теории Э.Даффа, Дж.Шера, Н. Кристи, Х.Зера, Дж. Коттингема, Дж. Брейтуэйта.
Существенным подспорьем исследования этической аргументации, представленной в западноевропейских теориях девятнадцатого века, послужили труды правоведа Н. Таганцева и предложенная им классификация теорий наказания.
Методологическим ориентиром и теоретическим основанием являются работы М. Фуко, особенно в последнем разделе исследования.
Междисциплинарный характер диссертационной работы требует применения комплексных научных методов исследования. Для изучения различных философских концепций использовался метод сравнительного и ретроспективного анализа.
Научная новизна исследования.
Раскрыта связь между этическими аспектами классических теорий наказания и вновь создаваемыми этико-правовыми концепциями развития правовых систем.
Выявлены этические основания теорий наказания, обосновывается их влияние на теоретическое осмысление роли наказания в обществе и государстве, что позволяет полнее изучить роль института наказания, цели его существования и его этические основы.
В оборот российской этики введен новый материал: концепции ретрибутивизма Э. Даффа, Дж. Коттингема, Дж. Шера, современные представления о восстановительной справедливости, проведен анализ этических аспектов теории и практики восстановительного правосудия. Положения, выносимые на защиту:
Участие этики в дискурсе о правовом наказании возникает на всех уровнях обсуждения: как при решении самых общих вопросов, так и при рассмотрении частных, конкретных случаев. Анализ уголовного наказания в большинстве философских и правовых концепций непосредственно связан с такими вопросами, как свобода человека, его самоопределение, его счастье и жизнь. Правовое наказание выступает как отражение представлений о добре и зле, господствующих в обществе.
В правовых теориях наказание рассматривается как причинение виновному страдания. Несмотря на то, что в некоторых этических системах намеренное причинение человеку страдания считается злом, мы, в согласии с Вл. Соловьевым, считаем наказание неизбежностью, как минимум зла, необходимый для обеспечения добра на современном этапе развития общества.
Этическая обоснованность правового наказания утверждается через цели, которые должны быть достигнуты в результате его применения. В результате в различных концепциях наказание рассматривается как восстановление справедливости и/или как залог общего блага.
Учитывая то, что в различных теориях правового наказания суть понятия карательная справедливость варьируется (современная этика предполагает многозначность этого понятия), допустимо использования различных практик наказания, которые взаимодополняют друг друга.
Этико-правовые воззрения, начиная с Нового времени, подчеркивают особую роль превентивной и исправительной функций наказания и необходимость разработки новых практик, направленных на реализацию этих функций. Вместе с тем, современная концепция правового наказания базируется на необходимости соблюдения равновесия между карательной,
превентивной и исправительной функциями, обращаясь к нескольким вариантам этической аргументации для обоснования этой необходимости.
Научно-практическая значимость исследования.
Теоретическая ценность работы состоит в создании новой систематизации этико-правовых концепций, посвященных теории наказания с учетом вновь возникших общественно правовых условий существования современного государства. Результаты исследования могут быть использованы философами, политологами, юристами и правоведами при реформировании правовой системы РФ, а также представителями общественных организаций, связанных с развитием правового сознания и становлением гражданского общества.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертационное исследование прошло апробацию в форме участия в двух конференциях: XI международной конференции для студентов, аспирантов и молодых учёных "Ломоносов - 2004", в виде тезисов и доклада «Свобода и правовое принуждение в философии И. Канта» и IV Российский Философский Конгресс «Философия и будущее цивилизации» в виде тезисов и доклада «Этические основания смягчения наказания в трудах Чезаре Беккариа». В мае 2008 года диссертантом был сделан доклад на аспирантском семинаре по теме диссертации.
Также в процессе работы над диссертацией был опубликован ряд статей: «Теоретическое осмысление и этическое обоснование уголовного наказания», сборник «Идея ненасилия в XXI веке» изд. Пермского государственного технического университета, 2005; «Теория воссоединяющего стыда в книге Джона Брейтуэйта «Преступление, стыд и воссоединение», философско-этический альманах «Проблемы этики», Москва, 2008; «Осмысление категории справедливости в рамках восстановительного правосудия на примере работ Н.Кристи, X. Зера и К.Праниса», журнал «Философские науки», № 9.
Структура диссертации состоит из содержания, введения, четырех глав, три из которых разделены на параграфы, заключения и списка литературы.
Теории, отрицающие право государства на наказание
Персоналии и концепции, рассмотренные выше, призваны продемонстрировать, что анализ возникновения и сути права в тесной связи с этикой не является прерогативой отдельно взятого периода развития западноевропейской цивилизации. Данная идея характерна для различных философских течений, хотя аргументация в каждом случае зависит от конкретных мировоззренческих рамок. Как правило, моральные нормы в подобных теориях рассматриваются как нечто изначальное и предзаданное, а право - как некий свод законов, суть которых в той или иной степени отражает эти моральные нормы, или, как минимум ориентируются на них.
Вместе с подобными теориями, объединяющими мораль и право в единую целостность, всегда существовали сторонники разделения морали и права как с целью очищения правовых концепций от неправовых по своей сути элементов, так и с целью выделения абсолютной морали. В 19 веке под влиянием концепции позитивизма и в период ее господства в научной мысли, эта тенденция становится распространенной. Многие правовые теории конца 19 века (ниже я буду рассматривать их подробнее) характеризуются сосредоточенным вниманием к праву и четким отграничением последнего от моральной сферы. На сегодняшний день эта традиция по-прежнему сильна, однако, вместе с этим мы можем наблюдать сближение позитивного и естественного подхода, обращающего внимание на ценностные основания права. Оно зародилось в 20 веке как последствие антропологического поворота, затронувшего общественные и естественные науки. Альберт Швейцер в произведении «Упадок и возрождение культуры» писал: «Наше общество перестало признавать за всеми людьми как таковыми человеческую ценность и человеческое достоинство... Если десятилетиями среди нас с все возрастающей легкостью могли говорить о войнах и завоеваниях, словно речь шла только о столкновениях на шахматной доске, то это предопределялось лишь внедрением всеобщего убеждения, что человеческая судьба - это ряды цифр, определенный статистический материал, не больше» .
Существуют различные попытки ликвидировать разрыв между моралью и правом. Например, в отечественной юриспруденции своеобразное совпадение морали и права демонстрирует либертатно-юридический подход. Последний предложен современным правоведом B.C. Нерсесянцем и исходит из различия права и закона. Под правом понимается бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства. Это означает, что все формально равны перед законом, хотя в реальности существует заданное неравенство, и что свобода и равенство в принципе возможны только в праве. В основе права в таком понимании лежит польза и общее благо, каждый должен рассчитывать для себя выгоды от следования праву, расчет должен быть понятен для всех и должен опираться на пример уже совершенных поступков. При этом мораль в таком понимании права присутствует, но, по словам автора, в снятом виде, то есть право само по себе является нравственно ценным феноменом .
Герберт Харт подчеркивает, что для того, чтобы нормы права использовались в повседневной жизни, они должны быть справедливыми, то есть отвечать нашим моральным запросам
Даже представители позитивизма, такие как М.И. Байтин, соглашаются с тем, что морально-этические нормы должны быть включены в структуру сущности права в форме общеправовых принципов, так как считаются наиболее значимыми и непосредственно воздействующими на нормативное содержание права .
Так или иначе, это сближение предполагает возврат к идее о наличии за нормами права неких моральных оснований. Механизм обращения к данным нормам в процессе правового поступка изучает школа «интегративной юриспруденции» (представители - Карлос Кассио, Джером Холл), в рамках которой была развита так называемая эгологическая теория права.
В соответствии с этой теорией, право является специфическим культурным явлением, оно включает в себя ценностный аспект. Норма права -не только обязательное суждение о должном со стороны государства, но и норма человеческого поведения в двухстороннем равном отношении Я-Ты.
Право действует именно в человеческом поведении, в поступке. В результате, представители данной школы включают в право, кроме его статичных проявлений, еще и динамические, субъективно-волевые элементы.
Эта концепция, принимающая поступок за объект оценки, представляется интересной с философской точки зрения. Принципиальной чертой любого социального факта, от которой зависит, станет ли социальный факт событием или нет, является придание этому социальному факту значения, его оценки, после чего факт становится поступком, и на него соответственно реагируют. А оценка появляется лишь при взаимодействии данного культурного факта и общества, системы его ценностей. Ценности же, пусть даже (в случае поступков, попадающих в разряд уголовных преступлений и наказаний) воплощенные в праве, изучаются аксиологией и этикой.
Позитивное право может и должно описывать определенную сторону общественного бытия, отвлекаясь от частностей. Но особенность юриспруденции в том, что ее область действия — не физические объекты, а живые люди, их поступки. Каждый поступок единичен. Как писал Бахтин, человек создает ответственным поступком не только единый, но и единственный конкретный контекст
Теории, обосновывающие право наказания особенностями человеческой личности
Теории, считающие наказание необходимым правовым институтом и на сегодняшний день, и в отдаленном будущем, в свою очередь тоже объясняют этот компромисс, исходя из моральных оснований.
Для того, чтобы провести самый общий обзор этих теорий, мы предлагаем обратиться к типологии знаменитого отечественного правоведа Н.С. Таганцева, и выделить две большие группы теорий - первую, выводящую право государства наказывать из природы человека и вторую, исходящую из устройства общества.
Представители первой группы утверждали, что человеческая природа изначально порочна, и в отсутствие государства с карательным аппаратом эта порочность обязательно проявится. На наш взгляд стоит различать те теории, в которых речь идет о характеристиках человеческой личности в общем, и те, где имеются в виду некоторые избранные индивиды. К последним можно отнести антропологическую школу права.
Представители указанного течения, Чезаре Ломброзо и Энрико Ферри, объясняли преступность с позиций антропологизма. Ломброзо выделил «своеобразный антропологический тип», наделенный определенным набором свойств - стигматов. К таким стигматам ученый относил особенное строение черепа (глубокие лобные пазухи, объемистые скулы, большие глазные орбиты, многочисленные затылочные углубления, птицевидный тип носового отверстия и т.д.), лица (отвислые уши, косые глаза, кривой рот, скошенный лоб, узкие губы и т.д.). Более того, ученый классифицировал стигматы в группы, каждая из которых относится к отдельному типу преступлений. В данном случае возникает курьезная ситуация — получается, что человек, являющийся носителем определенного антропологического типа, с большой вероятностью совершит преступление, причем это ясно заранее. Чтобы избежать этой странной закономерности, Ломброзо отмечал, что при определенных благоприятных внешних и социальных факторах природная склонность к преступлению, выраженная перечисленными стигматами, может и не проявиться.
Энрико Ферри рассматривал преступление как результат взаимодействия трех групп факторов: физических, антропологических и социальных. Всех преступников он делил на пять типов: душевнобольных, прирожденных, привычных, случайных и преступников по страсти. Физическая группа факторов (климат, время года, погодные условия и т.д.) влияют на всех преступников одинаково. Антропологические факторы играют особую роль в деятельности преступников прирожденных, помешанных или по страсти, социальные факторы — привычных и случайных преступников.
По мнению этих исследователей, вместо того, чтобы карать за моральную вину, необходимо разработать ряд мер, направленных на изоляцию и лечение лиц, находящихся в опасном состоянии. Но в этом случае получается, что правовой ответственности не существует как таковой, так как нет свободы выбора. Ведь человек не виноват в том, что у него к преступлению природная склонность.
Если мы принимаем за наказание то принуждение, которое государство применяет к человеку за ответственные действия, то, выводя зло из человеческой природы и лишая человека свободы воли, мы приходим к изменению сущности преступления и наказания. В случае принятия концепции антропологической школы, имеет смысл просто разыскивать всех опасных людей еще до того, как они совершили преступление, и лечить их заранее, чтобы предотвратить зло, превращая правовую практику в подобие дрессуры. Такой подход полностью переводит криминологию в область медицины, лишая ее этической составляющей.
Существует ряд концепций, обосновывающих склонность человека к преступлению, а соответственно, и необходимость наказания некоторыми свойствами, из-за которых каждый отдельный человек имеет возможность и склонность к совершению преступления, а государственное наказание исполняет роль буфера, предотвращающего реализацию этой возможности.
Зачастую причины, приводящие к преступлению, ищут не во зле, заложенном в человеческой природе самой по себе, но в способности к принятию свободного решения. Одна из подобных моделей принадлежит И. Канту.
Понимание свободы воли у Канта неоднозначно. Будучи в первую очередь ученым, желающим сделать метафизику строгой наукой по образцу математики и геометрии и очистить философию от «грез духовидцев», он настаивает на необходимости строгой причинности. Однако в «Критике чистого разума» сам Кант утверждает существование ноуменального, умопостигаемого мира и абсолютной свободы, относящейся к внеопытным сущностям. Как же совместить детерминизм и необходимость свободы? Кант разрешает это противоречие, разделяя феноменальный и ноуменальный мир. Человек как феномен детерминирован, как личность - свободен. Свобода необходима для морали так же как пространство - для механики.
Свобода есть способность чистого разума самопроизвольно начинать ряд событий. Без свободного выбора невозможно представление об ответственности, невозможно объяснение моральной мотивации, ведь если человек не свободен, то от него ничего нельзя требовать. Но и зависимость человека от внешних причин тоже необходимо учитывать. Следовательно, для выработки основных моральных законов, которые достойны стать первопричиной нашего нравственного выбора, нам необходим постулат абсолютной свободы, предполагаемая возможность выбирать «с нуля». Причем, необходимо признавать возможность ее реального существования, иначе наша этическая система превратится в беспочвенную спекуляцию. К самой абсолютной свободе человек может и должен стремиться, но не может достичь ее в полной мере.
Теории позитивного ретрибутивизма
Статья 43 УК РФ гласит, что государство наказывает в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлении . Цели правового наказания соотносятся с тремя его функциями: восстановление социальной справедливости - с карательной функцией, исправление осужденного — с исправительной функцией, предупреждение новых преступлений - с предупредительной или превентивной функцией. Суть правового наказания в современном понимании состоит в сочетании всех этих функций. Н.С. Таганцев отмечает, что: «поскольку наказание относится к прошлому, оно представляется отплатою, мщением, актом более рефлективным, чем целесообразным; к нему нудится государство самыми свойствами человеческой личности или непреложными законами общежития, оно составляет более или менее неуклонную обязанность государства; поскольку наказание относится к будущему - оно является средством для достижения известных целей, оно рассматривается как осуществление права государства, которым последнее должно пользоваться по разумным основаниям» .
Развитие и осмысление концепции правового наказания проходило, в частности, как ранжирование этих, целей по их значимости. На разных этапах развития правовой мысли в уголовной практике на первое место в иерархии целей выходила то карательная функция, то исправительная и предупредительная - в зависимости от этого менялись как форма наказания, так и его обоснование.
Правовед С. Б. Карамашев отмечает в книге «Восстановление справедливости как цель уголовного наказания», что в уголовном праве и пенологии существуют цели-средства и цели-результаты. К целям-средствам он относит исправление и предупреждение, к целям-результатам — справедливость и благо68. Такое разделение вполне объяснимо. Процесс наказания (например, тюремное заключение) является в идеале и процессом исправления и процессом предотвращения новых преступлений. Что касается карательной функции наказания, сам факт приговора уже может рассматриваться как восстановление справедливости. С этой точки зрения, наказание является способом восстановить некоторое состояние, имевшее место быть до преступления и считающееся правильным.
Если исправление и предупреждение можно рассматривать как средства, ведущие к достижению высшей цели — как правило, к благу общества в целом, то возмездие само по себе может рассматриваться как цель. Вот почему существует целая группа теорий, обосновывающих наказание исключительно через необходимость кары.
Н.С. Таганцев называетихтеориями возмездия, Г.-ГЙешек-абсолютными теориями69, а Энтони Дафф и Дэвид Гарланд -ретрибутивистскими или нон-консеквенциалистскими . Они основаны на том, что наказание, призванное восстановить справедливость, является естественной реакцией на преступление. Термин «ретрибутивизм» происходит от латинского слова retribuere — отплата . В данном случае наказание рассматривается как закономерная плата за преступление, а справедливость — как возмездие, воздаяние. В то же время понимание справедливости и характера воздаяния может различаться, что влечет за собой разнообразие взглядов внутри данного течения. Все теории, которые можно отнести к данному течению, по мнению Энтони Даффа, пытаются ответить на два вопроса: во-первых, почему идея заслуженного возмездия обязательно должна воплощаться в форме причинения преступнику страдания, во-вторых, почему именно государство решает, что справедливо, а что - нет, и поручает восстановление справедливости судебной ТУ системе . К первому вопросу мы уже обращались в предыдущей главе, где он рассматривался через призму политических теорий, а право государства наказывать - в качестве неотъемлемой части политической системы. В данном случае, вопрос о роли государства задается именно в рамках теории справедливости: почему справедливость считается восстановленной только в том случае, когда государство причиняет страдания.
В соответствии с вариантами ответов на эти вопросы, Дафф различает три группы теорий, в равной степени относящихся к позитивному ретрибутивизму. К первой группе теорий относятся те, которые объясняют необходимость причинять страдания преступнику, основываясь на психологической, эмоциональной реакции на преступление, которая может развиться в представлении о наказании как о естественном следствии преступления, основанном на неком высшем законе возмездия. Справедливость, в данном случае, рассматривается как чувство, интуиция, взывающая к возмездию.
Теорий, объясняющих суть наказания с такой точки зрения, существует достаточно много. Более того, среди ученых-историков бытует мнение, что само уголовное наказание зародилось именно как эмоциональная реакция на преступление. В качестве истока уголовного наказания данные теории рассматривают практику талиона и кровной мести.
Роль общей превенции в теориях консеквенциализма
Возмездие - необходимая,.но недостаточная цель наказания. В современных законодательствах генеральной и основной считается предупредительная функция наказания, задача которой состоит в том, чтобы предотвратить возможное зло в будущем.
Во второй части нашего исследования прозвучал тезис: насилие — это зло, но оно может считаться оправданным, если предотвращает еще большее зло. Поэтому наказание часто обосновывается через одну из своих целей: предотвращение возможного будущего вреда.
Как отмечают Н.Т. Медведева и И.В. Упоров, исследуя значимость превентивной функции, «чем общество культурнее, тем более оно обращает внимание на отдаленные последствия явления, не ограничиваясь ближайшими.
Ближайший непосредственный мотив мести сменился более сложным мотивом безопасности, этот...постепенно развивается в еще более сложное понятие пользы наказания для общества»
Теории, обосновывающие наказание понятием общественной пользы, Дафф и Гарланд называют консеквенциалистскими в противоположность ретрибутивистским, рассмотренным в предыдущей главе121. Данное понятие в научный оборот было введено Гертрудой Элизабет Энском в работе «Современная моральная философия». С ее точки зрения, консеквенциализм заключается в том, что действия человека оцениваются с точки зрения ожидаемых или предвиденных последствий, точно так же, как и сфера его моральной ответственности за данные действия122. Консеквенциалисты считают, что основной смысл наказания заключается в предотвращении будущих преступлений. Преступление является безусловным вредом, и поэтому государство вправе в свою очередь причинить вред преступнику посредством наказания ради предотвращения рецидива или сходных преступлений.
Превенция, то есть предупреждение, может быть двух видов - частная и общая. Частная превенция направлена на то, чтобы данный конкретный человек больше не совершил преступление, общая — чтобы наказание виновного предотвратило вероятные нарушения закона потенциальными преступниками. Общая превенция издавна связывалась с жестокостью наказания. До сих пор бытует мнение, что чем суровей кара, тем сильнее страх перед законом, тем меньше преступлений. Если доводить эту точку зрения до логического конца, то получается, что наказание должно быть жестоким и публичным. Практическим воплощением такой теории являются публичные смертные казни. Подобная практика существовала в Западной Европе в эпоху абсолютной централизованной власти. Ее основные особенности описаны и исследованы в книге Мишеля Фуко «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы», в которой характеристики различных правовых систем выводятся в результате изучения и анализа уголовных практик. Что характерно для такого наказания? Во-первых, крайняя жестокость казни, которая устрашает и одновременно демонстрирует мощь и власть суверена. Во-вторых, ее публичность. «В церемониях публичной казни, - пишет Мишель Фуко -главным персонажем является народ, чье реальное и непосредственное присутствие требуется для ее проведения... Цель состоит в том, чтобы преподать урок, не только доводя до сознания людей, что малейшее правонарушение, скорее всего, будет наказано, но и внушая ужас видом власти, обрушивающей гнев на преступника»123.
Для такой системы наказания характерна пытка, причем не только как элемент наказания, но и как элемент дознания. Пытка как часть судебной системы была арифметически выверенной «судебной игрой со строгими правилами»124. Если судья назначал пытку и человек ее выдерживал, с него снимались все обвинения, что превращало наказание из неотвратимой кары в борьбу преступника и власти.
Предполагалось, что народ в этой борьбе должен быть на стороне суверена, поддерживать его решение и в какой-то мере быть гарантом наказания. В некоторых случаях так и было. Фуко называет ряд старых постановлений, в котором роль народа запротоколирована (например, бросание камней в богохульников в Эдикте 1374 г.). Вплоть до 18 века можно было наблюдать явления, знаменующие народную поддержку того приговора, который считался справедливым: например, существуют свидетельства, как в 1737 году во время казни преступника торговки рыбой носили над толпой куклу осужденного, которой потом сами отрубили голову125.
Но существовала и другая крайность: в процессе публичной казни народ особенно остро чувствовал свою беззащитность перед насилием без порядка и меры, свою близость к наказуемым, что толкало людей на открытые выражения недовольства властью, а то и на бунт. Фуко упоминает такие случаи, неоднократно имевшие место: когда народу казалось, что палач причиняет большее страдание, чем заслуживает осужденный или когда за обычное правонарушение следовал слишком суровый приговор. В данном случае, казнь из устрашения, направленного на предупреждение еще большего насилия, превращалась в его пропаганду и провокацию.
Многие исследователи отмечают также тот факт, что жесткие казни ужесточают нравы. И. Я. Фойницкий писал в работе «Учении о наказании в связи с тюрьмоведением»: «В то время, когда во Франции наиболее деятельно работала гильотина, этот инструмент в виде игрушки был в каждом семействе; дети для забавы гильотинировали птиц, собак, кошек; а в Англии совершали кражи на площадях во время публичной казни за это преступление» .
