Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Формы защиты и охраны права и законного интереса
1. Понятие защиты н охраны нрава и законного интереса
2. Понятие и виды форм защиты и охраны права и законного интереса 23
Глава II. Понятие и сущность нотариата и нотариальной деятельности
1. Историческое развитие и современные модели организации нотариата 53
2. Понятие и функции нотариата 81
3. Нотариальная деятельность как вид правоприменительной деятельности 112
4. Нотариальные действии 123
Глава III. Правовое регулирование организации и компетенции нотариата в Российской Федерации
1. Общая характеристика правового регулирования нотариата и нотариальной деятельности 150
2. К вопросу о нотариальном праве 178
Литература 186
- Понятие защиты н охраны нрава и законного интереса
- Понятие и виды форм защиты и охраны права и законного интереса
- Историческое развитие и современные модели организации нотариата
- Общая характеристика правового регулирования нотариата и нотариальной деятельности
Введение к работе
В соответствии с Конституцией Российской Федерации «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства». Правоприменительная деятельность органов гражданской юрисдикции, направленная па защиту и охрану прав и законных интересов физических и юридических лиц, нуждается в постоянном совершенствовании. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса является публично-правовой формой, имеющей длительную историю и сложившуюся практику применения.
Необходимость появления нотариата в России, как и в других странах, была вызвана объективными закономерностями развития общества, главная из которых — обеспечение неприкосновенности частной собственности, создание условий при которых собственник по своему усмотрению и желанию мог распорядиться ею, Законодательство и практика выработали немало правовых форм обеспечения действительности права, создания условий для нормальной его реализации, а также для реализации охраняемых законом интересов. Одной из таких форм является нотариальная, получившая широкое распространение в странах ромаио-германской системы права.
В рамках нотариальной формы уполномоченными лицами - нотариусами -осуществляется от имени государства особый вид правоприменительной деятельности, направленной на охрану и защиту прав и законных интересов.
В Советском Союзе значение органов нотариата, на наш взгляд, было невелико. В частности, это было связано с системой плановой экономики, с минимальным участием граждан в хозяйственном обороте, отсутствием предпринимательской деятельности. При достаточно широкой компетенции роль нотариата была фактически сведена к удостоверению копий и ведению наследственных дел.
В связи с переходом России к рыночной экономике, масштабной приватизацией возникла потребность в изменении деятельности нотариата, приведении ее в соответствие со складывающимися экономическим реалиями. С принятием 11 февраля 1993 года Верховным Советом Российской Федерации Основ законодательства о нотариате в России появился так называемый нотариат латинского типа, который уже довольно успешно осуществляет свои функции, доказывая свою полезность как для участников гражданского оборота, так и для общества и государства в целом. Функционирует эффективный механизм обеспечения реализации и защиты прав и охраны законных интересов граждан и юридических лиц, призванный придавать
стабильность и упорядоченность имущественному обороту, повышать общий уровень законности и правовой культуры в стране. Вопросы организации и деятельности органов нотариата достаточно актуальны, поскольку нотариат в многовековой практике доказал свою значимость н необходимость в сфере закрепления гражданских прав и предупреждения их возможного нарушения в дальнейшем, но, к сожалению, ему мало уделяется внимания в юридической литературе, обделен нотариат вниманием и в области теоретических концепций и разработок.
В настоящее время в Российской Федерации нотариат является еще формирующейся, находящейся в стадии реформирования структурой с массой недостатков: достаточно большими пробелами, противоречиями в законодательстве, недопониманием сущности нотариата и его деятельности, спорными вопросами в области компетенции нотариата.
В связи с этим важно проведение теоретических исследований, объясняющих сущность нотариата и нотариальной деятельности, обобщающих опыт, накопленный российской наукой как дореволюционного периода, так и в советское время, а также европейский опыт законодательного регулирования и нотариальной деятельности в области защиты прав граждан и юридических лиц. В российской науке остаются неразрешенными общие теоретические проблемы нотариата, такие как понятие, сущность, и функции нотариата, место нотариата в правовой системе Российской Федерации, не получила широкого исследования нотариальная деятельность, ее признаки, целевая направленность и принципы осуществления, до конца не исследованы вопросы о наличии нотариального права, о нотариальных действиях, процедуре их совершения. Рассмотрение этих проблем, а также разработка теоретических концепций преследует не только чисто научные интересы, но и позволит усовершенствовать практические аспекты нотариальной деятельности, сделав ее действенным механизмом защиты и охраны прав и законных интересов.
Таким образом, проведение научного комплексного исследования нотариальной формы защиты и охраны права и законного интереса имеет важное теоретическое значение и практическое значение: разработка новых идей, выводов, предложений, проявляющееся в правотворческой деятельности, реализации, толковании права, систематизации законодательства.
Практическая потребность в наличии эффективно функционирующего нотариата, отсутствие теоретических разработок, направленных на анализ сущности и характерных черт нотариата и нотариальной деятельности, разработку понятийного аппарата,
необходимость совершенствования законодательства, определяют выбор темы настоящего диссертационного исследования и его актуальность.
По нашему мнению, нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса не получила серьезного теоретического осмысления представителей пауки гражданского процессуального права, предметом изучения которой традиционно являлся и нотариат.
В дореволюционный период проблемы нотариата рассматривались как с материально-правовыми вопросами, касающимися оформления и закрепления гражданских прав, так и в рамках гражданского процесса при анализе дел охранительного производства. Нотариат рассматривался в качестве особого института, призванного содействовать в области закрепления гражданских прав, вопросы о месте нотариата в правовой системе, взаимоотношения с другими юрисдикционными органами, о нотариальной деятельности практически не исследовались. Поэтому в данный период преобладают работы ученых гражданского права, в которых вопросы процесса излагаются лишь попутно, а интерес к ним является незначительным (Мейер Д.И., Нерсесов Н.О., Победоносцев К.П., Гамбаров 10.С). Ученые-процессуалисты затрагивали рассмотрение отдельных вопросов нотариата в учебных курсах по гражданскому процессу (Нефедьсв Е.А., Эпгельмап И.Е., Васьковский Е.В. и др.). Исследователи в области нотариата в большей степени уделяли внимание либо историческому развитию нотариата (Ляпидевский Н.П.), либо практическим аспектам и законодательному регулированию (Фемслиди A.M., Гасмап А.Г.).
В советский период нотариат традиционно рассматривался исследователями гражданского процессуального права. Нотариат определялся как система органов государственного управления, рассматривались вопросы компетенции нотариата в сфере бесспорной юрисдикции, делались попытки разработки понятий и категорий нотариального права, исследовались практические аспекты нотариальной деятельности. Исследованию проблем нотариата посвящены труды Юдельсона К.С, Клейнмана А.Ф., Авдюкова М.Г., Будпева Н.С., Лссиицкой Л.Ф., Эйдиновой Э.Б., Виноградовой Р.И., ЧечотаД.М.
В современный период наиболее полно вопросы нотариата и нотариальной деятельности исследовались Аргуновым В.Н., Вергасовой Р.И., Власовым Ю.Н., Зайцевой Т.И., Медведевым И.Г., Романовской О.Б., Романовским Г.Б., Репиным B.C., Тарбагаевой Е.Б., Черемных Г.Г., Ярковым В.В.
Различным аспектам нотариата и нотариальной деятельности посвящены публикации в периодической печати (Сучкова Н.В., Злотников М.Ф., Клячин Е.Н., Тихепко А.И., Тоцкий Н.Н., Шарафетдииов Н.Ф,).
Общими чертами работ указанных авторов, как и работ многих их предшественников, являются, прежде всего, некоторые ограниченность и незавершенность их теоретических исследований, отсутствие аргументации изложенных выводов, комментаторский и прикладной характер работ.
Целью настоящего диссертационного исследования является комплексный научный анализ понятия, сущности и функций нотариата, его общая характеристика как публично-правового института, рассмотрение нотариальной деятельности, систематизация знаний о нотариате, накопленных в научных трудах отечественных и зарубежных ученых. Эта цель обусловила постановку следующих задач исследования:
провести разграничение таких понятий как защита и охрана права и
законного интереса применительно к целевой направленности
нотариальной формы как отдельной публично-правовой формы защиты и
охраны права и законного интереса;
обозначить направления развития нотариальной формы защиты и охраны
права в сфере гражданской юрисдикции;
провести исторический анализ и показать динамику развития нотариата и
его места в правовой системе различных стран на конкретном
историческом этапе;
определить понятие и функции нотариата;
определить понятие и принципы осуществления нотариальной
деятельности;
рассмотреть вопросы компетенции нотариата: понятие, виды и порядок
совершения нотариальных действий;
разработать предложения по совершенствованию положений
законодательства, регулирующих организацию, компетенцию нотариата и
нотариальную деятельность. Предметом настоящего диссертационного исследования являются сложившиеся теоретические представления о нотариате в отечественных и зарубежных научных исследованиях, правовые нормы различных отраслей права, в той или иной степени затрагивающие вопросы нотариата, судебная и арбитражная практика по вопросам нотариальной деятельности.
Методологическую основу диссертации составляют диалектический метод познания в сочетании с историческим, сравнительно-правовым, формально-логическим методами, а также методами системного анализа.
Теоретическую основу диссертации составляют труды:
-российских ученых: Абовой Т.Е., Авдюкова М.Г., Арапова Н.Т., Арефьева Т.П., Аргунова В.И., Боннера А.Т., Банковского Е.В., Вершинина А.П., Викут М.А., Гасмана Л.Г., Грибанова В.П, Гукасяна Р.Е., Добровольского А.А., Елисейкина П.Ф„ Жуйкова В.М., Иоффе О.С, Искандерова З.А., Кочарьянца Р.Г., Красавчикова О.А., Курылева СВ., Лесницкой Л.Ф, Ляпидевского Н.П., Малешина Д.Я., Марченко М.Н., Мсйера Д.И., Молчанова В.В., Нефедьева Е.А., Носыревой Е.И., Пугинского Б.И., Решетниковой И.В., Суханова Е.А., Тарбагаевой Е.Б., Чечота Д.М., Шершепевича Г.Ф., Эпгельмана И.Е., Юдельсона К.С, Юдина А.В., Яркова В.В. и других;
-иностранных ученых и исследователей проблем нотариата: Ж.-Ф. Пиепу, Ж.Ягра, Катарины Грсфин фон Шлиффен, Й.Риссе, Г.Рнгер, К.Мим, М.Рем, А.Йсмма, М.Мерлотти и других.
Автор полагает, что научная новизна настоящей работы заключается в том, что она является комплексным сравнительно-правовым исследованием, посвященным рассмотрению нотариата и нотариальной деятельности.
На защиту автором настоящего диссертационного исследования выносятся следующие положения:
Защита и охрана права и законного интереса осуществляется посредством нотариальной формы защиты и охраны. Понятия защиты и охраны права и законного интереса являются нетождественными понятиями; защита права и законного интереса направлена на устранение негативных последствий их нарушения, охрана права и законного интереса - на создание условий для их реализации. Охрана права и законного интереса также в большей степени направлена на гарантирование существования законного интереса как предпосылки приобретения гражданских прав.
Защита и охрана осуществляются в рамках публично-правовых и частноправовых форм. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса является самостоятельной публично-правовой формой, в рамках которой от имени государства специально уполномоченные им лица осуществляют деятельность по защите и охране права и законного интереса.
Историческое развитие нотариата происходило по пути изменения статуса нотариата с частно-правового на публично-правовой с предоставлением нотариусам права осуществления нотариальной деятельности от имени государства.
Нотариат является особым публично-правовым юрисдикционным органом, представляющим собой объединение лиц, уполномоченных от имени государства на постоянной и профессиональной основе осуществлять нотариальную деятельность, направленную на охрану и защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц.
Единственной функцией нотариата является правоохранительная функция, в рамках которой выделяются две составляющие: охранительная, направленная на создание условий для реализации субъективных прав и законных интересов их закрепление в надлежащей форме, и защитная, направленная в установленных законом случаях на защиту нарушенного права.
5. Нотариальная деятельность - вид публично-правовой правоприменительной
деятельности, осуществляемой специально уполномоченными лицами от имени
государства, по охране и защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц,
путем совершения предусмотренных законом нотариальных действий.
Нотариальной деятельности присущи признаки публичности, профессионализма и целевой направленности на защиту и охраны прав и законных интересов в сфере бесспорной юрисдикции. Осуществляется нотариальная деятельность в соответствии с принципами законности, независимости и беспристрастности. Кроме того, нотариусы занимающиеся частной практикой, осуществляют нотариальную деятельность также в соответствии с принципами самофинансирования и личной ответственности за осуществление такой деятельности,
6. Нотариальное действие - совокупность последовательно совершаемых
уполномоченным лицом юридически значимых поступков, представляющая собой
нормативно определенную процедуру, конечный результат которой обуславливает
возникновение юридических последствий.
Нотариальные действия классифицируются в зависимости от целевой направленности соответствующего нотариального действия, что позволяет выделить четыре группы нотариальных действий: действия по удостоверению бесспорного права, по удостоверению и засвидетельствованию бесспорных фактов, по приданию документу исполнительной силы и по обеспечению правоотношений.
7. Нотариальные действия совершаются рамках соответствующей процедуры,
которая представляет собой очевидную логическую последовательность мыслительной
деятельности уполномоченного лица при его совершении и заключается в установлении фактических обстоятельств дела, выборе соответствующей правовой нормы и принятии решения, оформляемого нотариальным актом.
Процедура совершения нотариального действия проводится в соответствии с принципами национального языка, обеспечения тайны совершения нотариального действия и диспозитивпости.
8. Целесообразно законодательное закрепление а) обязательной нотариальной формы для определенных видов сделок с недвижимым имуществом и ценными бумагами в зависимости от цены сделки и субъектного состава, б) удостоверения (оформления) нотариусами фактов и документов, относящихся к деятельности органов управления юридических лиц, в) признания за нотариально оформленными документами особой доказательственной силы и придания некоторым нотариально оформленным документам статуса исполнительного документа.
9. Статус и профессиональные знания нотариусов предопределяют возможность их участия при внесудебном разрешении споров в качестве посредников (медиаторов), участие нотариусов в заключении сделок является способом предупреждения возникновения конфликтов, обеспечивает равновесие интересов сторон, не допускает ущемление прав и законных интересов одной из сторон и/или третьих лиц.
Теоретическая значимость диссертации заключается в возможности использования основных выводов, сформулированных в ней, для развития научных взглядов на проблемы нотариата и нотариальной деятельности и стимулирования научной дискуссии о нотариате.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что полученные в ходе исследования результаты и основанные па них выводы могут способствовать совершенствованию законодательных актов.
Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, и библиографии.
Понятие защиты н охраны нрава и законного интереса
Характерным признаком правовых отношений является предусмотренная правовыми нормами возможность обладателя субъективного права предпринимать самому или требовать от третьих лиц, уполномоченных органов действий по защите и охране его права либо законного интереса.
В ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - «ГК РФ») указано, что защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в судебном или административном порядке. Полагаем, что не менее важное значение имеет правовое регулирование деятельности по предупреждению нарушений прав в сфере гражданского оборота, созданию условий для реализации таких прав и надлежащего их оформления, при котором существенно снижается возможность нарушения или оспаривания. Такую деятельность, по нашему мнению, следует рассматривать как охрану гражданских прав,
Исторически в странах континентальной системы права существенную роль в области охраны права играет публично-правовой орган — нотариат, объединяющий лиц, осуществляющих от имени государства нотариальную деятельность, направленную, прежде всего, на надлежащее оформление гражданских прав, содействие в их реализации, при которой одновременно соблюдаются интересы как правообладателя, так и третьих лиц, общества в целом и государства. При этом, нотариат обладает определенными полномочиями и в области защиты нарушенных прав.
Для всестороннего анализа нотариальной формы защиты и охраны права и законного интереса как самостоятельной публично-правовой формы, определения ее сущности, первоначально необходимо рассмотреть такие правовые категории как защита и охрана, определить объекты защиты и охраны.
Принимая во внимание важное значение использования определений и терминов, а также единообразие их понимания, но, в тоже время, допуская некую степень условности любого определения, попытаемся дать определение терминам «защита права» и «охрана права», а также указать на определенное различие в их значении.
Близость смыслового значения терминов защита и охрана, отмечается, например, в толковом словаре В.И.Даля, определяющего значение слова защита как «всякую вещь, предмет, скрывающий, охраняющий, ограждающий кого или что; оборона, охрана, ».
Сравнение значений глаголов защищать и охранять, а также слов близких к словам защита и охрана (например, защитник, охранение, защитный, оградить) не позволяет обнаружить принципиальных различий и свидетельствует практически об однозначности указанных терминов1. Однако, сравнение однокоренных со словами защита и охрана слов других частей речи, позволяет сделать вывод, что содержание термина защита в большей степени описывает действия, направленные на устранение уже наступивших обстоятельств, повлекших те или иные неблагоприятные последствия для кого-либо или чего-либо; в свою очередь, содержание термина охрана описывает действия, в большей степени, направленные на недопущение возникновения обстоятельств, которые могут повлечь наступление каких-либо неблагоприятных последствий для кого-либо или чего-либо. Так, в соответствии со словарем русского языка СИ. Ожегова «охранять» означает оберегать, стеречь, а «защищать» — охраняя, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности2.
Действующее законодательство также не позволяет сделать однозначных выводов относительно схожести или различия указанных терминов и о единообразном подходе к определению их содержания. Так, Федеральным законом от 24 апреля 1996 года №57-ФЗ «О государственной охране» (ст. 1) государственная охрана определяется как «функция органов государственной власти в сфере обеспечения безопасности объектов государственной охраны», а под охранными мероприятиями понимается «совокупность действий для обеспечения безопасности объектов государственной охраны и защиты охраняемых объектов»3.
Земельный кодекс Российской Федерации4 применительно к охране земель определяет, что целями охраны земель являются предотвращение различного рода негативных воздействий па земли и обеспечение улучшения и восстановления земель, подвергшихся различного рода негативным воздействиям. Достаточно сходное по сути определение содержится в Федеральном законе от 20 декабря 2001 года №7-ФЗ «Об охране окружающей среды»5 в соответствии, с которым под охраной окружающей среды понимается деятельность органов государственной власти и местного самоуправления, физических и юридических лиц, «направленная на сохранение и восстановление природной среды, рациональное использование и воспроизводство природных ресурсов, предотвращение негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду и ликвидацию ее последствий (также далее - природоохранная деятельность)». Этот же федеральный закон (ст.И) гарантирует каждому гражданину право на благоприятную окружающую среду, на ее защиту от негативных воздействий, говорит о защите окружающей среды в зонах чрезвычайных ситуаций и создании различного рода защитных и охранных зон, об особом охранном режиме, устанавливаемом для отдельных видов природных объектов, при этом не делая различая между защитной и охранной зонами, охраной окружающей среды в принципе и защитой окружающей среды в зонах чрезвычайных ситуаций. Федеральный закон от 14 июля 2001 года №134-Ф3 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»1 под правом на защиту понимает действия лиц, осуществляемые как в процессе осуществления государственного контроля (надзора), так и в последующем (например, право обжалования в административном или судебном порядке действий и решении должностных лиц).
Вышеперечисленные нормативные акты допускают смешение определения деятельности, направленной на предотвращение наступления негативных последствий и деятельности, связанной с устранением наступивших последствий, произвольно используют различные по своей сути понятия без учета их истинного содержания.
Трудовой кодекс Российской Федерации2 (далее - «ТК РФ») под охраной труда подразумевает систему сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, из содержания ряда его статей можно сделать вывод о том, что мероприятия по охране труда направлены, прежде всего, на создание таких условий труда, при которых негативное воздействие на жизнь и здоровье работников отсутствовало либо уменьшалось.
Статья 2 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее -«ГПК РФ»)3 в качестве одной из задач гражданского судопроизводства называет защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, юридических лиц и государства, В аналогичном значении термин «защита» используется и в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -«АПК РФ»)4.
Понятие и виды форм защиты и охраны права и законного интереса
Для определения места нотариальной формы защиты и охраны в системе органов гражданской юрисдикции необходимо рассмотреть понятие формы защиты и охраны права и законного интереса вообще, а также определить виды существующих форм защиты и охраны.
Деятельность уполномоченных органов по защите права или охране законного интереса проистекает в рамках определенной формы. В научной литературе нет единого мнения по поводу определения понятия формы защиты права.
По сути своей, форма защиты права представляет собой «указание на тот орган, который вправе (и обязан) оказать защиту нарушенному праву или охраняемому законом интересу, который вправе (и обязан) применить предусмотренные в законе способы защиты»2. Некоторые авторы под формой защиты понимали «комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов»1. Другие исследователи под формой защиты права понимали определенный порядок защиты права тем или иным юрисдикциопным органом в зависимости от природы защищаемого права2. Мы полагаем, что «комплекс внутренне согласованных мероприятий» как раз и является тем определенным порядком (если рассматривать порядок как способ, метод или правила по которым осуществляется, совершается что-либо, как определенную последовательность, ход чего-либо3) защиты права соответствующим юрисдикциопным органом, следовательно, указанные определения не содержат значимых принципиальных различий.
Существует мнение, согласно которому «форма защиты права указывает на субъект, осуществляющий это право, и ее надо отличать от порядка его осуществления, так он раскрывает, как право на защиту реализуется в рамках той или иной формы»4.
По нашему мнению, не существует объективных предпосылок для такого утверждения, т.к. совершенно очевидно, что уполномоченный субъект осуществляет деятельность по защите права в определенном порядке, и каждому субъекту присущ его определенный, специально установленный для него законом порядок деятельности, эти два понятия неразрывны. Если согласиться с таким утверждением, то истинным становится, что административный орган (т.е. уполномоченный субъект) вправе применять процессуальный порядок деятельности, установленный для судебного рассмотрения дел.
В подавляющем большинстве работ по данной теме авторами используется словосочетание «формы защиты права» нежели словосочетание «формы защиты и охраны права» или «формы защиты и охраны права и законного интереса». Данное обстоятельство можно объяснить, например тем, что как уже было указано ряд авторов отождествлял понятие защиты и охраны, другие считали что термин защита права более широкий и включает в себя термин охрана права, третьи - что понятие охрана по своему содержанию шире и включает в себя понятие защита. Как было показано выше в деятельности уполномоченных лиц, осуществляемой в рамках той или иной формы, можно обнаружить действия, носящие как защитный, так и охранительный характер. Указанное обстоятельство, по нашему мнению, позволяет утверждать, что наиболее правильным и отражающим суть деятельности по защите и охране субъективных гражданских прав и законных интересов будет являться ее обозначение как формы защиты и охраны права и законных интересов.
Под формoii защиты и охраны права и законного интереса мы предлагаем понимать установленный законом или определенный соглашением сторон правоотношении порядок деятельности уполномоченного органа или лица либо субъекта права (стороны правоотношении) по устранению примни, препятствующих осуществлению субъективных гражданских нрав п/п, і и реализации интересов, по оформленню прав в установленной законом форме, по восстановлению нарушенного права, применению мер государственного принуждения, а также деятельность по устранению спорности отношений, предупреждению правонарушений и гарантированию возможности реализации субъективного нрава пли законного интереса.
В науке существует достаточно много взглядов относительно видов существующих форм защиты и охраны права и законного интереса и, соответственно, предложено немало классификаций таких форм. Значение классификации состоит в ее содействии более глубокому изучению объекта исследования, выделению характерных особенностей и взаимосвязей. Наличие различных порядков защиты гражданских прав отмечалось дореволюционными учеными. Е.Л.Нефедьев полагал, что существует судебный и административный порядки, а также песудебное осуществление прав и интересов (самозащита)1. Аналогичной точки зрения придерживался и Е.В.Васьковский.
О.Л.Красавчиков считал, что формы защиты права следует разграничивать с учетом специфики объекта и характера защищаемого права. При этом им выделялись следующие формы защиты права: признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права и пресечение действий, его нарушающих, присуждение к исполнению обязательства в натуре, прекращение или изменение правоотношения, взыскание с лица, нарушившего право, причиненных убытков и/или неустойки3. Необходимо отметить, что и Гражданский кодекс РСФСР 1964 года4, и ГК РФ (ст.12) рассматривают выше указанные меры как способы защиты гражданских прав, тогда как форма защиты права должна указывать на то, кто осуществляет защиту, а способ - как тот или иной субъект защиты это делает, посредством каких мер. Рассматривая такие категории как способ и форма защиты гражданских прав, необходимо учитывать то обстоятельство, что способ защиты права — категория материального (регулятивного) права, а под формой защиты права следует понимать «определенную законом деятельность компетентных органов по защите права, т.е. по установлению фактических обстоятельств, применению к ним норм права, вынесению решения и осуществлению контроля за его исполнением»
Историческое развитие и современные модели организации нотариата
Для наиболее полного исследования нотариата целесообразно рассмотреть основные положения, касающиеся возникновения и исторического развития нотариата.
Как уже было указанно в первой главе настоящей работы нотариальная форма защиты и охраны права является публично-правовой формой, в рамках которой осуществляется деятельность, направленная, прежде всего, на создание условий для нормальной реализации субъективного права или законного интереса и недопущение их нарушения уже на стадии возникновения, а также на обеспечение стабильности правоотношений и их бесконфликтности.
Па протяжении всей истории развития государства и правд нотариат является составной частью правовой системы большинства стран, поскольку осуществляемые нотариусами функции объективно необходимы и востребованы обществом, в особенности в обществе с развитой рыночной экономикой и гражданским оборотом2. Очевидно, что первопричиной возникновения нотариата является потребность членов общества в фиксации их воли в той или иной форме (традиционно, в письменной) и закреплении (формализации) их прав на то или иное имущество.
Многими авторами возникновение тех или иных правовых и государственных институтов рассматривается, начиная с Древнего Рима. Нотариат в данном случае не является исключением.
В римском праве достаточно подробно были разработаны различные формулы (исключительная форма, в которой та или иная сделка должна быть совершена под страхом ничтожности при всяком отступлении от соответствующей формы) и формуляры (по своей сути формуляр являлся неким руководством по ясному и точному изложению сделки) для совершения сделок и их облечения в письменную документальную форму. Собственно редакция и разработка юридических актов, совершаемых вис суда и в строгом соответствии с существующими формами, были почетными функциями римских юрисконсультов, наряду с которыми существовала необходимость в наличии лиц, осуществляющих несколько механическую деятельность, пассивно вкладывающих правовой материал в традиционную формулу. Таким лицами, занимающимися фиксацией правового материала в документальную форму, в эпоху республики были scribae и execptoreset nolarii.
Различие между указанными лицами состояло в том, что scribae состояли па государственной службе, a exceptoreset notarii — на службе у частных лиц. На должность scribae могли претендовать только римские граждане, не лишенные гражданских прав, назначение их осуществлялось магистратом, при котором они служили. В их обязанность входило изготовление публичных документов и ведение общественных счетов, актов магистрата, а также хранение, выдача копий и выписок из данных документов. Более того, scribae присутствовали при отправлении претором правосудия, составляя так называемые судебные журналы (codies), в которых отражалась наиболее важные моменты хода судебного разбирательства (очевидно, что данные судебные журналы представляли собой прообраз протокола судебного заседания). Выполнение указанных функций предполагает, что scribae должны были обладать определенным минимумом правовых знаний. За осуществление своей деятельности scribae получали жалование из государственного казначейства. Все состоящие при магистратах scribae образовывали корпорацию, которая делилась на декурии, определенного числа членов корпорации установлено не было. Назначение scribae на должность фактически было пожизненным, лицо, назначенное на должность могло уступить ее за деньги другому лицу, что свидетельствует об определенной престижности занятия данной должности.
Другой группой лиц, занимавшихся письменным изложением правового материала, составляли писцы, находящиеся на службе у частных лиц. Это могли быть свободные люди, состоявшие домашними секретарями по найму — exceptores, либо рабы — notarii, которые являлись самым многочисленным классом частных писцов (объяснением данному обстоятельству, по-видимому, является распространение рабства в Риме). Само слово нотариус происходит от употребления писцами особых notae — стенографических знаков, используемых при письме под диктовку, которые потом переписывались общепонятным образом.
В период империи название вольнонаемных писцов exceptores стало общим наименованием для писцов, состоящих на государственной службе. Эти люди также образовывали определенную корпорацию, состояли при магистратах, однако не являлись в полном смысле этого слова чиновниками и содержания от государства не получали, а в качестве вознаграждения за свои труд получали взыскиваемую в свой доход пошлину. Подобно exceptores и другое название частных писцов в период республики notarii было перенесено на государственное учреждение. В период империи название notarius стало принадлежать также и императорским секретарям, в обязанности которых входило ведение протоколов и подготовка распоряжений кесаря. Императорские нотариусы также были объединены в корпорацию и получали вознаграждение за счет казны.
Наряду с вышеуказанными группами писцов, существовала еще одна группа лиц, занимающихся составлением юридических документов, которые не состояли ни на государственной службе, не трудились по найму у частных лиц, хотя в своей деятельности находились по контролем государства — табеллиоиы (labelHones). Они не состояли на государственной службе, но занимались в виде свободного промысла под контролем государства составлением юридических актов и судебных бумаг для всех желающих за установленное законом вознаграждение. «В этом учреждении лежит зародыш того громадного института, который, получив, в Италии широкую организацию со стороны законодательства и новое имя «нотариат», вместе с римским правом был акцептирован и ассимилирован новыми европейскими народами»1.
Табеллионом мог стать всякий свободный гражданин Рима, обладающий знанием права. Табеллионы объединялись в корпорацию, от мнения членов которой зависело избрание кандидата на должность табеллиопа, а утверждение в данной должности происходило по решению префектов городов. При осуществлении своих обязанностей табеллионы должны были находиться в своих конторах, которые должны были размещаться в публичных местах, на площадях и т.п. У табеллиопа мог быть помощник, который в определенных случаях мог заменить табеллиона, так и ученики, выполнявшие роль секретарей или писарей.
Законодательством и обычаями того времени достаточно четко определялся порядок совершения табеллионами действий по составлению документов, касающийся как формы документа (материальный носитель, на котором фиксировалось содержание документа, язык, шрифт, чернила, которыми записывался документ), так и содержание (документ составлялся в соответствии с формулярами: например, каждый документ состоял из введения, в котором указывалось воззвание к Богу как необходимое начало каждого документа, а также дата составления документа, из изложения предмета сделки и вытекающих из нее правоотношений с указанием сторон сделки, предмета сделки, его характеристик и свойств, определения цены, гарантий и заверений сторон сделки и из заключения). Более того, под страхом уголовного наказания табеллионам запрещалось совершать любые действия и акты в отношении запрещенных законом сделок (можно привести следующий пример, являющийся актуальным и в настоящее время: «По конституции императора Льва если кто-либо во избежание платежа государственных иалогов прибегнет к покровительству лица привилегированных классов и переведет па него свое имущество, то все сделки совершенные с этой целью в форме дара, продажи, найма или другого какого договора, считаются недействительными. Табеллион, совершивший акт о таких сделках заведомо, подвергается конфискации всего своего имущества»1).
Общая характеристика правового регулирования нотариата и нотариальной деятельности
Конституция РФ как нормативно-правовой акт высшей юридической силы устанавливает (ч.І ст.48), что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, а нотариальная деятельность, как это было нами установлено, направлена, в том числе, на оказание юридической помощи, т.е. нотариат призван обеспечивать реализацию указанного конституционного права.
Также согласно Конституции РФ нотариат находиться в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (ч.І. п. «л» ст.72), при этом особенностью Конституции РФ является то, что она не разделила компетенцию Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в вопросах совместного ведения; выводы о правах субъектов федерации в регулировании нотариата можно сделать на основании анализа норм ряда статей Основ.
На наш взгляд, в области регулирования нотариата субъекты федерации обладают весьма существенным правами, например: учреждение и ликвидация должности нотариуса, предоставление иных прав нотариусам, кроме предоставленных Основами, установление дополнительных правомочий нотариальной палаты, изменение текста присяги нотариуса и др.
В настоящее время в ряде Конституций и Уставов субъектов федерации (республики Алтай, Удмуртской и Мордовской республики, Хабаровского края, Белгородской, Калининградской и др. областей, Ненецкого автономного округа) содержатся общие упоминания о нотариате. В ряде субъектов федерации также приняты законы о нотариате. «Их общий анализ показывает, что в целом они соответствуют федеральному законодательству и конкретизируют применительно к субъектам Российской Федерации Основы законодательства РФ о нотариате, во многом копируя их правовые нормы»1.
Однако, имеются случаи, когда законодательный акт субъекта федерации о нотариате содержит существенные противоречия Основам. По нашему мнению, одним из таких актом является Закон города Москвы от 19 апреля 2006 года №15 «Об организации и деятельности нотариата в г.Москве»2, содержащий существенные противоречия Основам в части, например, способа определения численности нотариусов в нотариальном округе (городе Москве). Представляется, что данное положение является недопустимым.
Мы полагаем, что исходя из сути нотариальной деятельности как правоохранительной деятельности, осуществляемой от имени Российской Федерации, обеспечения единства правоприменения на всей территории государства и единых стандартов работы нотариусов, ограничения неправомерного вмешательства чиновников на местах в работу нотариусов, избежания ненужного дублирования законодательства, следует поставить вопрос об отнесении нотариата к ведению только федерации.
При этом, в федеральном законодательном акте о регулировании нотариата и нотариальной деятельности рекомендуется отразить положения о деятельности нотариусов, которые должны согласовываться с органами власти субъектов федерации или регулироваться ими в рамках федерального закона (например, режим работы нотариальных контор, требования к местоположению нотариальной конторы, информационное обеспечение нотариальной деятельности).
В условиях интеграции Российской Федерации в международное экономическое и правовое поле, а также принимая во внимание, что ст. 15 Конституции РФ относит общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры к правовой системе Российской Федерации, определенное значение в регулировании нотариальной деятельности имеют международно-правовые акты, такие как; например, двусторонние или многосторонние договоры, в том числе, о правовой помощи, и международные конвенции (Конвенция, отменяющая требования легализации иностранных официальных документов, Гаага, 05 октября 1961 года1).
Основным нормативным актом, регулирующим деятельность нотариусов, являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, принятые 11 февраля 1993
года Верховным советом Российской Федерации , вступившие в силу 11 марта 1993 года. Принятие Основ было закономерным явлением в связи с зарождением имущественного оборота, объективной необходимостью защиты частной собственности, вовлечением в гражданский оборот недвижимого и иного дорогостоящего имущества в связи с приватизацией жилья и предприятий. В результате таких преобразований, в период 1990-1992 годов потребность в совершении нотариальных действий со стороны заинтересованных лиц значительно увеличилась, что повлекло увеличение нагрузки на нотариальные конторы, которые, в свою очередь, с ней не справлялись. Министерство юстиции было вынуждено вдвое увеличить количество должностей нотариусов, но проблемы это не решило. Общепризнанным мнением о причинах такого положения дел является утверждение, что нотариусы не были материально заинтересованы в результатах работы, имелся дефицит квалифицированных кадров, способных ориентироваться в меняющемся законодательстве, а также низкое качество материально-технического обеспечения нотариальных контор2.
В 1991 году Министерство юстиции позволило нотариусам взимать дополнительную плату за составление проектов докумелтов, консультации, техническую работу, которая должна была идти на выплату дополнительного денежного вознаграждения и совершенствование материально-технической базы нотариальной конторы. Но желаемого результата это не принесло и на практике обернулось увеличением количества незаконных поборов. Отдел нотариата в Министерстве юстиции по-прежнему занимал второе место по количеству рассматриваемых жалоб (после управления судебных органов) ,
