Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика механизма судебной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов в исковом производстве .
Параграф I. Понятие и основные черты механизма правового регулирования .
Параграф II. Понятие и основные черты механизма защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов .
Параграф III. Основные черты механизма судебной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов в исковом производстве.
Глава 2. Иск и исковая форма процесса .
Параграф I. Понятие иска .
Параграф II. Право на защиту. Притязание.
Параграф III. Виды притязаний.
Установительное притязание (притязание о признании).
Исполнительное притязание.
Преобразовательные притязания (притязания об изменении или прекращении правоотношения).
Параграф IV. Право на иск.
Заключение
Список использованной литературы
- Понятие и основные черты механизма правового регулирования
- Понятие и основные черты механизма защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов
- Понятие иска
- Право на защиту. Притязание.
Введение к работе
Показателем эффективности законодательного регулирования, как известно, выступает соответствие правовых норм потребностям жизни. Практика служит наиболее точным мерилом качества правового регулирования, именно потребности практики являются побудительными стимулами к разработке различных научно-теоретических конструкций.
Но взаимодействие теории и практики - обоюдное. Реальный практический эффект будут иметь только такие теоретические построения, которые опираются на надежную, внутренне непротиворечивую концептуальную базу, составляющую основу любого научного исследования.
Актуальность темы исследования. Диссертационная работа представляет собой теоретическое исследование, выбранная тема достаточно широка, - категория механизм защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов 1 и, в частности, механизм судебной защиты имеет фундаментальное значение для науки гражданского процесса.
Изучая гражданский процесс, исследуется часть этого механизма, рассматривается порядок, процедура судебной защиты субъективных прав. Думается, что, не имея четкого представления об общем понятии механизма в целом, вряд ли возможно эффективное изучение и совершенствование его отдельных элементов.
Не вызывает сомнения тот факт, что уяснение механизма судебной защиты субъективных прав как единой системной категории непосредственно влияет на качество как законотворческой, так и правоприменительной деятельности.
Предметом исследования выступают особенности механизма судебной защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом
1 В новейшем законодательстве термин «охраняемый законом интерес» зачастую заменяется термином «законный интерес», - по содержанию эти термины идентичны и в рамках нашего исследования «охраняемый законом интерес» можно понимать как «законный интерес». интересов в исковом процессе как комплексного правового явления. При этом, акцент в работе делается на исследование механизма судебной защиты субъективных прав с точки зрения его функционирования: исследуются средства защиты, их место в механизме защиты. Основные элементы механизма судебной защиты (гражданская процессуальная норма, гражданское процессуальное правоотношение) в теории гражданского процесса подвергались достаточно тщательной научной проработке, - перед автором стоит задача рассмотреть механизм судебной защиты под иным углом: с точки зрения его динамики, рассмотреть каким образом и с помощью каких средств происходит исковая защита субъективных гражданских прав. Безусловно, такое рассмотрение проводится в рамках общей концепции механизма защиты субъективных прав, именно поэтому автор не мог обойти вниманием рассмотрение и теоретическую проработку вопросов концепции механизма правового регулирования и разработанной в ее развитие концепции механизма защиты субъективных прав.
Степень научной разработанности темы. Различные аспекты механизма судебной защиты исследовались отечественными цивилистами и процессуалистами в XIX и начале XX века: теории о защищаемых и защищающих отношениях мы обязаны С.А. Муромцеву; В.М. Гордон оставил нам фундаментальный труд, посвященный искам о признании; серьезные работы о сущности гражданского процесса принадлежат перу И.В. Михайловского, Т.М. Яблочкова и других дореволюционных процессуалистов.
В советское время проводились научные исследования таких составляющих механизма судебной защиты, как конституционное право на судебную защиту (П.Ф. Елисейкин, Е.А. Крашенинников, Р.Е. Гукасян, Л.А. Ванеева и др.), охранительное правоотношение (СВ. Курылев, О.В. Иванов, П.Ф. Елисейкин, В.В. Бутнев и др.), материально-правовое притязание (М.А. Гурвич, С.С. Алексеев, А.А. Добровольский, Е.А. Крашенинников и др.), иск (Н.Б. Зейдер, М.А. Гурвич, А.А. Добровольский, В.Н. Щеглов и др.) и т.д.
Однако в науке гражданского процессуального права не предпринимались попытки всестороннего анализа механизма судебной защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов в порядке искового производства как подсистемы механизма правового регулирования общественных отношений.
Источниками диссертации послужили труды дореволюционных, советских и российских правоведов по общей теории права, гражданскому праву, гражданскому процессу и конституционному праву. Основная масса источников представлена работами С.С. Алексеева, Н.Г. Александрова, С.Н. Братуся, В.В. Бутнева, М.К. Воробьева, В.М. Гордона, В.М. Горшенева, Р.Е. Гукасяна, М.А. Гурвича, А.А. Добровольского, П.Ф. Елисейкина, Н.Б. Зейдера, О.В. Иванова, О.С. Иоффе, А.Ф. Клейнмана, Н.М. Коркунова, О.А. Красавчикова, Е.А. Крашенинникова, СВ. Курылева, О.Э. Лейста, И.В. Михайловского, Е.Я. Мотовиловкера, Г.Л. Осокиной, В.Н. Протасова, А.К. Сергун, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота, М.С. Шакарян, В.Н. Щеглова, К.С. Юдельсона, Л. С. Явича и др.
Цель и задачи исследования. Целью работы является исследование особенностей и элементов механизма судебной защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов в исковом процессе. Эта цель достигается посредством решения следующих задач:
- характеристики механизма защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов как подсистемы механизма правового регулирования общественных отношений;
- исследования элементов механизма судебной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов в порядке искового производства;
- выявления особенностей процессуальной формы в исковом производстве;
- исследования правовой природы иска, притязания и права на иск как средств защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов в исковом производстве.
Методология исследования. Основой методологии исследования явились положения материалистической диалектики, используемые в качестве общего метода, который позволяет объективно уяснить суть и содержание исследуемой проблематики, определить адекватные формы и способы ее познания. В рамках указанного метода применялись частно научные методы формально-юридического, логического структурно-функционального, системного, сравнительно-правового, исторического анализа. На их основе проводились изучение и обоснование теоретических положений и выводов. В качестве специально-научного метода использовалась теория регулятивных и охранительных гражданских прав.
Научная новизна исследования. Новизна исследования видится прежде всего в попытке исследовать по-новому ряд фундаментальных вопросов теории гражданского процесса, в рамках единого механизма, системно, с помощью единой концептуальной базы, которой служит концепция механизма правового регулирования и разработанная на ее основе концепция механизма защиты субъективных прав.
С методологической точки зрения такой подход позволяет проводить исследования в строго определенном, заданном направлении, что, несомненно, повышает их ценность и качество, ибо исследователь освобождается от бессистемности в изучении.
Механизм судебной защиты субъективных прав чаще изучался статически, в «разобранном» виде, описывались лишь его отдельные составные части. На данный момент следует признать, что наряду с изучением отдельных элементов необходимо исследовать их в единстве, во взаимодействии, в движении, раскрыть характер связей, соединяющих все составные части в целостный механизм, а также определить направления его совершенствования.
Кроме того, рассмотрение механизма судебной защиты субъективных прав как составной части механизма защиты субъективных прав позволяет не только правильно определить роль суда в защите и реализации субъективных прав, но и дает основу для решения ряда специальных проблем гражданского процессуального права: взаимодействия материального и процессуального права, взаимодействия материальных и процессуальных правоотношений, средств возбуждения и развития процесса.
Положения, выносимые на защиту. Результаты диссертационного исследования выражены в следующих основных положениях, которые выносятся на защиту: 1. Механизм правового регулирования является локальным образованием (подсистемой) существующей в обществе правовой системы и отражает ее динамическую сторону. Он включает в себя совокупность правовых средств, необходимых и достаточных для урегулирования элементарного акта поведения.
2. Механизм защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов представляет собой систему правовых средств, при помощи которых обеспечивается восстановление нарушенных субъективных прав, защита охраняемых законом интересов, разрешение правовых споров и устранение иных препятствий в реализации субъективных прав и охраняемых законом интересов.
3. Механизм защиты состоит из следующих элементов: охранительного нормативно-правового предписания, охранительного правоотношения, актов реализации охранительных прав и обязанностей.
4. По объекту защиты механизм защиты делится на две подсистемы: механизм защиты субъективных прав и механизм защиты охраняемых законом интересов.
5. Механизм судебной защиты характеризуется следующими признаками: а) опосредованностью правового воздействия на отношения, регулируемые материальным правом; б) охранительной направленностью; в) обязательным участием суда в отношениях, складывающихся в ходе процесса; г) публично-правовой природой; д) имманентной связью с процессуальной формой, в рамках которой протекает деятельность по осуществлению правосудия.
Предмет судебной деятельности слагается из следующих блоков: а) предмета судебной защиты - нарушенного регулятивного правоотношения; б) предмета судебного осуществления - охранительного материального правоотношения, опосредствующего защиту нарушенного регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса; в) предмета судебного разрешения - спора о праве как организационно-охранительного правоотношения, в рамках которого стороны заявляют и обосновывают свои взаимные претензии по поводу предмета спора (предмета судебной защиты). При попадании перечисленных отношений на рассмотрение суда они объединяются понятием гражданского дела. Возникающие в ходе рассмотрения гражданского дела процессуальные правоотношения не смыкаются с охранительным материальным правоотношением.
7. Ключевой категорией, определяющей специфику гражданской процессуальной формы, является иск. Он представляет собой адресованное суду процессуальное требование о защите нарушенного или оспоренного субъективного права либо охраняемого законом интереса.
8. Притязание есть охранительное субъективное гражданское право требования, направленное к определенному лицу и обладающее способностью подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом.
9. Являясь самостоятельными разновидностями притязаний, установительные притязания и притязания о признании отличаются друг от друга по объекту защиты и результату осуществления притязания.
10. Конституционное право граждан на судебную защиту представляет собой элемент общеохранительного правоотношения, складывающегося между гражданином и государством, и заключается в возможности гражданина требовать от государства: во-первых, наделения его гражданско-и уголовно-процессуальной правосубъектностью; во-вторых, принятия и постоянного совершенствования законодательства о судоустройстве, а также гражданско- и уголовно-процессуального законодательства; в-третьих, создания системы судебных органов и поддержания порядка в ее функционировании.
11. Право на иск возникает из факта повода к иску, под которым понимается предположение субъекта о нарушении своего права или принадлежности ему спорного права.
12. Будучи средством разрешения частноправовых споров, иск не может применяться в административном и уголовном процессах и, следовательно, не является универсальным средством защиты.
Научно-практическая значимость результатов исследования. Положения, выводы и рекомендации, сформулированные в исследовании, могут быть использованы для научно обоснованного закрепления в законодательстве конкретных способов защиты гражданских прав, -проведенное исследование позволяет выдвигать рекомендации по совершенствованию как материального, так и процессуального права, а также может быть использовано в качестве основы для научных исследований более прикладного характера.
Научно-практическая значимость результатов исследования заключается в расширении теоретических представлений о механизме правового регулирования вообще и механизме судебной защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов в частности.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права и процесса Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные выводы диссертационного исследования изложены в опубликованных автором статьях.
Понятие и основные черты механизма правового регулирования
Категория "механизм правового регулирования" - одна из важнейших в правовой науке: на ней базируется множество теоретических и прикладных исследований не только в области общей теории права, но и в отраслевых науках.
Основой для выработки и изучения этого научного понятия явились проводимые в 50-60-е г. XX века советскими теоретиками-правоведами исследования воздействия права на общественные отношения. Пальма первенства в разработке понятия механизма правового регулирования принадлежит Н.Г. Александрову2. Основные направления правового воздействия в самом общем виде обрисовал именно он.
С его точки зрения воздействие права на общественную жизнь проявляется в форме: - установления под страхом применения санкций правовых запретов совершать определенного рода действия; - установления "правоспособности" (правового статуса) граждан и организаций; - определения компетенции органов государственной власти; - установления правовой взаимосвязи между участниками общественных отношений (правоотношение)
Проблеме изучения правового регулирования общественных отношений посвящены также исследования В.М. Горшенева, Л.С. Явича4.
Однако в наиболее полном и развернутом виде, по общему признанию, конструкция механизма правового регулирования получила закрепление в трудах С.С. Алексеева5. Он определяет механизм правового регулирования как взятую в единстве систему правовых средств, при помощи которых обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения6.
Поскольку, следуя мысли проф. С.С. Алексеева механизм правового регулирования охватывает все правовые средства, такая категория позволяет собрать воедино явления правовой действительности и представить их в движении, в "работающем виде", отразить их динамическую сторону. В данном аспекте проявляется "результативность" механизма правового регулирования. Кроме того, выявляются специфические свойства и черты, а также функции, которые выполняют те или иные правовые явления во взаимодействии друг с другом.
Методологическое значение понятия механизма правового регулирования весьма велико: оно обеспечивает последовательное проведение диалектического метода в познании, ибо отражает "саму субстанцию права" (С.С. Алексеев), т.е. взаимодействующие между собой элементы правовой системы, через которые осуществляется правовое регулирование.
Практическое значение данной категории проявляется в том, что она дает импульс к изучению и совершенствованию механизма правового регулирования отраслей права, правовых институтов и т. д., являясь основой для более надежного и экономного регулирования7.
Однако в литературе существуют высказывания, что "в подходе С.С. Алексеева на понятие "механизм правового регулирования" возлагается непомерная, непосильная для этого понятия теоретико-смысловая нагрузка. В результате оно, с одной стороны, не выполняет полностью поставленных перед ним задач, а с другой - не может реализовать своего истинного предназначения"8. В принципе, верно отмечается, что тот смысл, который придается понятию "механизм правового регулирования скорее отражает стадию "предсистемного", или "досистемного" осмысления правовой действительности.
С внедрением в 70-80-х г. XX века в правовую науку системного подхода на отражение целостной картины правовой действительности стало претендовать понятие "правовая система"9. Как отмечалось в литературе, разработка понятия "правовая система" была обусловлена не столько широким использованием системного метода в науке вообще, сколько тем, "что в юридической науке сложилась ситуация, когда аналитические разработки в праве перешагнули через наличные теории, и накопленный теоретический материал в них уже не укладывается"
Возник вопрос о соотношении понятий "правовая система" и "механизм правового регулирования". На наш взгляд, верно наметил соотношение этих понятий В.Н. Протасов11.
Прежде всего, характеризуя механизм правового регулирования, необходимо иметь в виду, что речь идет о локальных образованиях внутри правовой системы. Подобные образования, несомненно, имеют сложную структуру, определенные структурные и функциональные взаимосвязи. Таких "механизмов" в рамках правовой системы (и "внутри" механизма правового регулирования) можно выделить несколько в зависимости от специфики регулирования (которая, в свою очередь, определяется спецификой обслуживаемого правового "участка"): механизм защиты субъективных прав, механизм защиты охраняемых законом интересов и т.д.
Понятие и основные черты механизма защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов
Механизм правового регулирования включает в себя всю совокупность средств юридического воздействия на общественные отношения31. В теории часто механизм правового регулирования рассматривают как проявление регулятивной функции права32. Однако, категорию "правовое регулирование" необходимо рассматривать в более широком смысле. Как известно, праву присуща как регулятивная, так и охранительная функции, и с этой точки зрения регулирование может быть как позитивным, опосредствуя общественные отношения в нормальном, ненарушенном состоянии, так и выступать в форме защиты нарушенных прав и интересов, т.е. регулирования отношении в конфликтной ситуации .
Поэтому общую категорию механизма правового регулирования необходимо рассматривать: 1)с точки зрения регулятивной функции права (позитивное регулирование); 2) с точки зрения охранительной функции права (защита субъективных прав и интересов).
Таким образом, мы получаем два самостоятельных понятия: механизм правового регулирования в позитивном смысле и механизм защиты субъективных прав34, объединяемых общим понятием механизма правового регулирования.
Механизм правового регулирования в позитивном смысле - это совокупность правовых средств, при помощи которых обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения в нормальном, ненарушенном состоянии.
При определении понятия механизма защиты субъективных прав присоединимся к В.В. Бутневу, рассматривающему механизм защиты субъективных прав как взятую в единстве систему правовых средств, при помощи которых обеспечивается восстановление нарушенных субъективных прав, защита охраняемых законом интересов, разрешение правовых споров и устранение иных препятствий в реализации субъективных прав.
Механизм защиты субъективных прав - категория весьма сложная и емкая, имеющая немалое теоретическое значение. Являясь частью механизма правового регулирования, механизм защиты позволяет проявить охранительную функцию права в действии, "в движении". Воздействие права, особенно в ситуации отклонения фактических общественных отношений от нормы носит не хаотичный, а целенаправленный, организованный характер. Именно поэтому понятие механизма защиты субъективных прав носит основополагающее, фундаментальное значение.
Введение данного понятия позволяет достичь следующих целей:
1) объединив правовые явления охранительного свойства, собрать их в стройную, логичную систему;
2) разбив единый комплекс на подсистемы и элементы, выявив их специфические функции и черты, показать действие механизма защиты субъективных прав на элементарном уровне и тем самым обрисовать с динамической стороны охранительную функцию права;
3) проанализировав механизм защиты субъективных прав в целом и отдельные его элементы, можно получить представление об эффективности всей правовой системы.
С методологической точки зрения понятие механизма защиты субъективных прав позволяет проводить исследования в строго определенном, заданном направлении, что, несомненно, повышает их ценность и качество, ибо исследователь освобождается от "движения на ощупь", бессистемности.
Механизм защиты субъективных прав чаще изучался статически, в "разобранном" виде, описывались лишь его отдельные составные части. На данный момент следует признать, что наряду с изучением отдельных элементов необходимо исследовать их в единстве, во взаимодействии, в движении, раскрыть характер связей, соединяющих все составные части в целостный механизм, а также определить направления его совершенствования.
Учитывая, что механизм защиты субъективных прав является неотъемлемой составной частью механизма правового регулирования вообще, целесообразным представляется его исследование с социальной и психологической точек зрения.
С социальной точки зрения важно исследовать "среду функционирования" механизма защиты субъективных прав, т.е. факторы и условия, находящиеся за пределами юридических средств воздействия, но оказывающие на них известное влияние. Причем взаимодействие социальных и юридических факторов может проявиться как на микро-, так и на макроуровне.
В психологическом аспекте механизм защиты субъективных прав обладает некоторыми особенностями по сравнению с позитивным регулированием. Это в первую очередь связано с тем, что механизм защиты опосредствует "патологию" общественных отношений, конфликтные ситуации. Как следствие этого - более жесткое, четко регламентированное воздействие права, как правило, сопровождающееся государственным принуждением, направленность правового воздействия на формирование побудительных мотивов у нарушителей (возместить убытки, исполнить обязательство и т.п.). При реализации охранительных мер воздействия наиболее полно проявляется "навязывающее" действие права.
Исследуя "специально-юридический механизм защиты" субъективных прав, можно выделить следующие особенности. С точки зрения структуры выделяются следующие ключевые элементы.
Понятие иска
С понятием исковой формы процесса неразрывно связано понятие иска, - именно иск является той категорией, которая определяет специфику гражданского судопроизводства.
Проблема иска - одна из самых сложных в науке гражданского процесса и цивилистики, ее исследованию посвящено огромное количество теоретических работ, вопросы теории иска и права на иск стали предметом многолетних ожесточенных споров и дискуссий.
Между тем, несмотря на то, что понятие иска прочно устоялось в теории и активно используется в законодательной практике, легальное определение иска до сих пор отсутствует. Причиной этому, как представляется, выступает не «невнимание» законодателя к этой категории, а недостаточность научной проработки проблемы. Единая, четкая и непротиворечивая конструкция иска, позволяющая быть законодательной основой для решения связанных с иском вопросов, на сегодняшний день отсутствует.
В связи с расширением сферы гражданско-процессуального регулирования, когда в рамках исковой формы рассматриваются не только исключительно цивильные споры, но и значительное количество споров с административным элементом (дела, вытекающие из публичных правоотношений, налоговые споры, земельные и проч.), наряду с продолжающейся дискуссией о том, считать ли иск единым материально-процессуальным понятием, либо следует разграничивать материальную и процессуальную стороны, возникают вопросы о том, является ли иск средством защиты одних только гражданских прав, считать ли иск средством только судебной защиты и т.п.
Для решения этих и возникающих подобных этим вопросов необходимо определить, что следует понимать под иском. От определения понятия иска напрямую зависит определение пределов использования исковой формы защиты.
В теории гражданского процесса иск часто рассматривается как сложное правовое явление, которое сочетает в себе материально-правовой и процессуальный элементы. М.А. Гурвич и его сторонники предлагают рассматривать иск в двух самостоятельных значениях162. Иск в материально-правовом значении им определяется как материально-правовое требование истца к ответчику, т.е. нарушенное ответчиком право истца, которое, «созрев», перешло в «боевое» состояние, т.е. состояние готовности к принудительному осуществлению. В таком понимании иск рассматривается как институт материального права.
В процессуальном значении иск, по М.А. Гурвичу, представляет собой процессуальное действие лица, нуждающегося в судебной защите, обращенное к суду, возбуждающее гражданское дело и его разрешение163. Иск в процессуальном значении является институтом процессуального права: возникновение иска и права на иск, их осуществление, прекращение, режим их существования определяется нормами процессуального права.
Другая концепция, которая связана с именем А.А. Добровольского, предлагает теорию «единого иска»164. Значительное количество ученых придерживаются именно этой теории165, суть которой заключается в следующем. Иск - комплексное понятие, которое сочетает в себе как материально-правовую сторону (требование истца к ответчику), так и процессуальную (требование к суду о защите нарушенного ответчиком права). Акцент в определении иска сторонниками этой теории делается именно на материально-правовую сторону166. Иск определяется как «предъявленное в суд или иной юрисдикционный орган для рассмотрения и разрешения в определенном процессуальном порядке материально-правовое требование одного лица к другому, вытекающее из спорного материально-правового отношения и основанное на определенных юридических фактах» . Таким образом, иск, согласно А.А. Добровольскому - явление, находящееся на стыке материального и процессуального и выступающее связующим звеном между ними.
В литературе указанные две точки зрения принято противопоставлять, однако, как верно отмечает Г. Л. Осокина, логическая линия рассуждений М.А. Гурвича и А.А. Добровольского основывается на принципиально одинаковой посылке, - на понимании иска как материально-правового требования к ответчику и процессуального требования к суду одновременно168. То, что единому понятию иска противопоставляется наличие двух самостоятельных, говорит скорее о различиях непринципиального характера, в сущностном же понимании иска концепции сходятся.
При определении понятия иска, как и любого научного понятия, на наш взгляд, необходимо исходить из следующего принципиального положения: понятие должно быть определено максимально точно и однозначно, исключая его различное толкование в зависимости от того или иного аспекта рассмотрения. Это в наибольшей степени относится к такой важнейшей категории гражданской процессуальной науки, как иск. Единое смысловое значение иска в значительной мере способствует пониманию таких смежных с иском категорий, как право на иск, истец, исковая давность, отказ от иска, принятие иска и др.
С этой точки зрения теория права на иск М.А. Гурвича вряд ли приемлема. Отмечая различные и в то же время абсолютно самодостаточные значения иска, М.А. Гурвич допускает ошибку, от которой сам же предостерегает: «Не существует понятий, имеющих различное содержание, различные смыслы: это были бы двусмысленности, лишенные определенности, не имеющие никакого значения и отношения к научному познанию и мышлению. Поэтому, когда говорят о каком-либо понятии «в том или ином смысле», то допускают грубую ошибку».
Право на защиту. Притязание.
Как и любое правоотношение, охранительное правоотношение своим содержанием имеет корреспондирующие друг другу субъективные права и юридические обязанности. Охранительные субъективные права, являющиеся содержанием охранительного правоотношения, принято объединять единым собирательным термином «право на защиту». Будучи охранительным субъективным гражданским правом, право на защиту представляет собой вытекающую из охранительного гражданско-правового предписания меру возможного поведения лица в конфликтной ситуации, предоставленную ему в целях защиты регулятивного субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса188. В зависимости от содержащейся в них меры возможного поведения охранительные субъективные права подразделяют на две группы
Содержание первой группы составляют права на односторонние волеизъявления (так называемые секундарные права). Отличительная особенность первой группы прав состоит в том, что они всегда реализуются действиями самого управомоченного (они не подлежат принудительному осуществлению в юрисдикционном органе), на стороне должника - лишь обязанность претерпевания (pati)190 таких действий управомоченного. В качестве примера секундарных прав можно привести право лица отказаться от исполнения договора в случаях предусмотренных ГК РФ, федеральным законом или самим договором (ст. 450 ГК РФ).
Не следует допускать смешения, как это имеет место в теории, прав на односторонние волеизъявлении с преобразовательными правами, которые, в отличие от первых, могут реализовываться только усилиями обеих сторон обязательства, либо, - в случае не достижения соглашения, - судом. К примеру, М.А. Гурвич, характеризуя преобразовательные права, говорит о том, что они есть ни что иное, как «правомочия на совершение односторонних волеизъявлений»191. И далее приводит список таких «секундарных правомочий»: «... право расторгнуть договор, право на развод, право преимущественной покупки, действиями обязанного лица осуществлены быть не могут».
Что касается права расторгнуть договор, то в определенных случаях (если это указано в ГК РФ, федеральном законе или договоре - п. 3 ст. 450 ГК РФ) в случае одностороннего отказа исполнения от договора договор считается расторгнутым и такое право действительно является правомочием на совершение односторонних действий уполномоченным лицом.
В остальных случаях - такое право может быть реализовано только по соглашению сторон, либо в судебном порядке (ст. 450, 451 ГК РФ), -следовательно, такое право имеет иной характер, отличный от права на совершение односторонних действий.
Аналогично ситуация обстоит и с правом на развод - такое право может быть реализовано только совместными усилиями сторон (ст. 19 Семейного кодекса РФ)193 либо, - в оговоренных законом случаях (ст. 21 Семейного кодекса РФ), - в судебном порядке: признакам секундарного права право на развод не отвечает.
Что же касается права преимущественной покупки, то такое право вообще имеет регулятивный характер194, поскольку может быть нарушено, и в случае его нарушения, у участника общей долевой собственности возникает новое, охранительное право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя, - причем такое право ограничено трехмесячным сроком исковой давности195 (п. 3 ст. 250 ГК РФ). Право требовать перевода прав и обязанностей покупателя является охранительным субъективным правом, которое защищает нарушенное регулятивное право преимущественной покупки, и именно оно реализуется в судебном порядке196, - такое право не может быть осуществлено усилиями только заинтересованного лица, следовательно, отнесение этого права (а тем более права преимущественной покупки) к разряду секундарных прав следует признать необоснованным.
Итак, отличительная особенность секундарных прав заключается в том, что они во всех случаях реализуются действиями самого управомоченного (или уполномоченных им лиц) и не подлежат принудительной реализации в юридисдикционном органе. Содержание права на одностороннее волеизъявление, помимо правомочия на совершения положительных
действий управомоченным лицом, включает в себя правомочие требования, которое связывает секундарное право в целом с соответствующей охранительной обязанностью должника претерпевать неблагоприятные для себя последствия осуществления управомоченным принадлежащего ему субъективного права. Сказанное не позволяет нам согласиться с мнением о том, что секундарным правам «не соответствует чья-либо встречная обязанность»
