Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Эволюция закладной от письменной формы сделки к ценной бумаге
1. Особый документ о правах ипотечного залогодержателя в странах Западной Европы 9
2. Краткая история правового регулирования закладной в России
1. Удостоверение прав залогодержателя с XIV в. до 1917 г ../:..15
2. Форма залога недвижимости в период 1917 г. -нач. 90-х гг. XX в 31
3. Закладная в современном российском праве
1. Новое в правовом регулировании ипотеки с нач. 90-х гг. XX в 37
2. Закладная как субинститут права и законодательства 48
Глава II. Закладная — ценная бумага
1. Признаки, понятие и сущность закладной 53
2. Место закладной в классификации ценных бумаг 78
Глава III. Правоотношения по поводу закладной
1. Составление и выдача закладной 102
2. Осуществление прав по закладной 126
1. Реализация удостоверенных прав 127
2. Сделки с закладной 140
3. Переход прав по закладной: порядок и последствия 193
4. Восстановление прав по закладной и её погашение 214
Библиография 236
- Особый документ о правах ипотечного залогодержателя в странах Западной Европы
- Признаки, понятие и сущность закладной
- Составление и выдача закладной
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Динамичный характер гражданского оборота современной России проявляется в разнообразии образующих его правовых отношений. Значительная часть этих отношений складывается по поводу реализации прав и исполнения обязанностей субъектами договорных и иных гражданско-правовых обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Стремясь избежать рисков, возникающих в процессе указанной деятельности, её участники используют предусмотренные гражданским законодательством способы обеспечения исполнения обязательств.
При исследовании данных способов, отмечается неэффективность современного применения залога, потенциальная сила которого «в большей части пока остается нереализованной».1 В условиях легализации после значительного перерыва коммерческой составляющей гражданского оборота соответствующая практика может заслужить, пожалуй, лишь такую оценку.
Расширить возможности ипотеки, разновидности залога, предметом которого выступает такой ликвидный объект, как недвижимость, призвана закладная — ценная бумага, удостоверяющая права ипотечного залогодержателя. Идея её использования вновь становится актуальной на фоне существующих и только появляющихся хозяйственных нужд, стимулирующих восстановление отечественной правовой традиции в целом. Исполнение обязательства может обеспечиваться в результате осуществления по отношению к закладной как объекту гражданских прав правомочий владения, пользования и распоряжения.
Практика применения закладных только складывается. Начальный период привлечения этих ценных бумаг на рынок происходит в условиях действия законодательства о закладной, которое нуждается в дальнейшем совершенствовании. Подтверждением этому служит уже имевшее место изменение ряда его норм. Среди направлений совершенствования следует выделить уточнение правил о публичной достоверности закладной, о порядке и последствиях обреме-
1 См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств-М., 1999. С. 96.
нения закладной правами других лиц, отчуждения закладной, восстановления прав по закладной и прекращения её обращения. Необходимо исследование новых особенностей закладной, предусмотренных недавно вступившим в силу Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах».
Недостаточно разработаны теоретические положения о закладной. Требуется определение места закладной в системе права и законодательства. Нуждаются в осмыслении дискуссионные положения о понятии и содержании закладной. Подлежит выяснению роль закладной в правоотношениях по обеспечению исполнения обязательств залогом недвижимости.
Таким образом, стремление расширить возможности применения ипотеки, необходимость совершенствования законодательства, касающегося закладной, недостаточная теоретическая разработка и дискуссионность некоторых вопросов обосновывают выбор и актуальность темы исследования.
Предмет исследования - правовая природа закладной и правоотношения по поводу её использования. Изучение данного предмета подразумевает решение задач, к которым, в частности, относятся:
анализ изменений регулирования оформления прав залогодержателя в процессе исторического развития законодательства России об ипотеке;
определение признаков, функций, понятия, сущности закладной, как ценной бумаги, а также её места в классификации ценных бумаг;
рассмотрение порядка составления и выдачи закладной, осуществления прав по закладной, а также перехода, восстановления и прекращения этих прав.
Теоретическая основа исследования. Впервые использование ценных бумаг при залоге недвижимости стало предметом рассмотрения в дореволюционной цивилистике и получило отражение в работах Л.В. Гантовера, Л.А. Кассо, Н.О. Нерсесова, А.Л. Фрейтаг-Лоринговена.
Теоретическую основу диссертации составили труды и таких учёных, как М.М. Агарков, В.А. Белов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, А.С. Звоницкий, О.С. Иоффе, Е.А. Крашенинников, Е.А. Павлодский, К.И. Скловский, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Г.Ф. Шершеневич, Л.В. Яроцкий.
Современные исследования, затрагивающие правовое регулирование закладной, представлены работами Д.В. Воробьева, B.C. Ема, Н.Л. Клык, Ж.В. Коршуновой, ОТ. Ломидзе, А.А. Маковской, Д.А. Медведева, О.П. Плешано-вой, СВ. Прокофьева, Е.С. Роговой, А.А. Трусова и других.
Эмпирическую основу исследования образуют нормативные правовые акты, проекты законов «О ценных бумагах», «О двойных и простых складских свидетельствах» и другие законопроекты, а также материалы практики выдачи закладных органами по государственной регистрации прав на недвижимость (на примере Учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории города Москвы !).
Методологической основой исследования послужили методы исторического сравнения, описания, обобщения, аналогии. Для проведения сравнительного правоведения использовано современное законодательство Германии, Казахстана, Швейцарии.
Научная новизна исследования. Предлагаемая работа является одним из первых исследований правового регулирования закладной с учётом Федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 9 ноября 2001 г. № 143 - ФЗ и от 11 февраля 2002 г. № 18 - ФЗ,3 Федерального закона от 5 февраля 2004 г. №. 1 - ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»,4 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах».
В процессе рассмотрения вопросов темы исследования диссертантом сделаны выводы, некоторые из которых, содержащие элементы научной новизны, выносятся на защиту. Эти выводы сформулированы в следующих положениях:
1 Далее - Мосрегистрация.
2 Российская газета. 13 ноября 2001 г. № 222. Далее - Федеральный закон от 9
ноября 2001 г. № 143 - ФЗ.
Российская газета. 14 февраля 2002 г. № 29. Далее - Федеральный закон от 11 февраля 2002 г. № 18 - ФЗ.
4 Российская газета. 10 февраля 2004 г. № 24. Далее - Федеральный закон от 5 февраля 2004 г. № 1 - ФЗ.
Закладная представляет собой новый субинститут в структуре института ценных бумаг как одного из объектов гражданских прав. В составе этого института правовые нормы о закладной входят в систему российского гражданского права. Данный субинститут можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих порядок составления закладной, а также осуществления, передачи, восстановления прав по закладной.
Роль закладной в обеспечении исполнения обязательства заключается в перераспределении рисков субъектов залогового правоотношения в риски субъектов оборота закладной. Для такого перераспределения характерны две особенности. Во-первых, происходит соединение рисков участников залогового правоотношения по основному обязательству и ипотеке с рисками субъектов правоотношений по поводу ценной бумаги. Во-вторых, на стадии реализации удостоверенных закладной прав её владелец может изменить форму распределения рисков оборота закладной, передав другому лицу только удостоверенные права. Такое осуществление владельцем закладной правомочий собственника в отношении ценной бумаги может позволить ему уменьшить риски неисполнения, досрочного исполнения основного обязательства, риски уменьшения стоимости, ухудшения, повреждения и утраты заложенной недвижимости, обращения на неё взыскания другими кредиторами и иные риски залогодержателя.
Закладная является обеспечительной по цели использования, неэмиссионной, каузальной, документарной ценной бумагой, которая удостоверяет обязательственные права и может выпускаться как государством, муниципальными образованиями, так и другими участниками гражданского оборота. Закладная не относится к товарораспорядительным ценным бумагам.
Помимо обязательств, указанных в п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке, закладной не могут быть удостоверены также личные неимущественные права, связанные и не связанные с имущественными, обязательства по возмещению вреда жизни и здоровью личности.
Дробление закладной может быть оформлено двумя сделками. Первая сделка заключается между владельцем закладной и залогодателем. В ней опре-
деляется круг новых владельцев, включая прежнего, объём закрепляемых за ними прав, а также устанавливается обязанность залогодателя составить новые закладные и обязанность владельца передать их новым владельцам. Вторая сделка заключается между владельцем закладной и новыми владельцами, которым владелец возмездно уступает часть своих прав. Основанием для внесения изменения в ЕГРП являются обе сделки.
В Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» необходимо закрепить право владельца закладной требовать устранения несоответствия закладной условиям договора об ипотеке или договора, обязательство из которого обеспечено ипотекой, в течение всего времени владения закладной, независимо от того, когда ему стало известно о таком несоответствии. Наряду с владельцем, не знавшим о несоответствии в момент приобретения закладной, указанное право должно быть предоставлено владельцу, который не смог доказать своего незнания либо знание которого доказано (установлено). В том случае, когда владелец в момент приобретения закладной знал о несоответствии, он сам несёт убытки в связи с несоответствием и его устранением.
Если закладная была передана другому лицу и в дальнейшем аннулирована по основаниям, предусмотренным законом, либо утрачена, то выдаваемая новая закладная (или дубликат закладной) приобретает признак публичной достоверности в момент выдачи, то есть в момент её получения залогодержателем в органе, осуществляющем государственную регистрацию ипотеки.
Восстановление прав по закладной, а также прекращение обращения закладной, когда она отсутствует у залогодателя и не представлена для аннулирования в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, требуют признания закладной недействительной судом в порядке вызывного производства.
Практическое значение исследования. Сформулированы предложения по внесению изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое иму-
щество и сделок с ним, утверждённые Правительством Российской Федерации, Инструкцию «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учёте этих операций кредитными организациями», утверждённую Банком России. Подготовлен проект примерной формы бланка закладной.
Выводы диссертации могут быть использованы в правоприменительной практике органов по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в практике судов при толковании норм действующего законодательства, в том числе в форме подготовки руководящих разъяснений по вопросам разрешения споров о залоге недвижимости. Материалы работы могут быть использованы также в процессе преподавания гражданского права, а также спецкурсов «Способы обеспечения исполнения обязательств», «Ипотека».
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, обсуждена и рекомендована к защите на кафедре гражданского и семейного права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московская государственная юридическая академия». Основные положения исследования отражены в публикациях диссертанта. Отдельные выводы использованы при обсуждении проекта федерального закона «Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах», проектов поправок в Гражданский Кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» на заседании Комитета по ипотечному кредитованию Ассоциации российских банков в марте 2001 г., на встрече с сотрудниками Фонда «Институт экономики города» и Агентства по ипотечному жилищному кредитованию в сентябре 2001 г., а также в выступлении диссертанта на научно-практическом семинаре «Ипотека. Вопросы государственной регистрации», проводившемся в Мосрегистрации 5-6 апреля 2004 г. Положения диссертации используются автором при правовой экспертизе документов, представляемых в Мосрегистра-цию для государственной регистрации ипотеки, права залогодержателя по которой удостоверяются закладной.
Структура исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, текст которых разделён на девять параграфов, и библиографии.
Особый документ о правах ипотечного залогодержателя в странах Западной Европы
Идея применения особого документа о правах ипотечного залогодержателя возникла в странах Западной Европы на определённом этапе исторического развития правового регулирования формы залоговых отношений.
В Древнем Риме вещи обременялись ипотекой неформально и негласно. Стороны могли не заключать письменный договор о залоге. Залогодержатель рисковал из-за возможности существования установленных ранее и неизвестных ему ипотек.1 Личное заверение должника о том, что вещь никому другому не заложена, было недостаточно надёжной опорой, а единственной мерой пре-дупреждения против возможного обмана служило уголовное наказание.
Публичность ипотек пытались обеспечить правилами об очерёдности удовлетворения требований нескольких залогодержателей, так, чтобы преимущество имели ипотеки, установленные письменным документом, совершённом с участием официального нотариуса (instrumenta publice confecta) или же скреплённом подписью по крайней мере трех свидетелей - (instrumenta quasi publice confecta).4 Такая форма означала достоверность (прочность) даты совершения документа. Но преимущество этой формы достигалось только при одновременном предъявлении нескольких требований.5 Негласный залог на данную вещь сохранял силу независимо от её обременения ипотекой по специальной форме.
Римское право оставило для будущего наиболее развитую модель залога. Рецепция его норм позволила использовать на практике то, что специалисты нашли в его источниках о недостатках ипотеки и способах их преодоления.
К позднему средневековью применение залога недвижимости становится существенным звеном кредитного механизма в экономике стран Европы, щ том числе и России. Возросла актуальность фиксации прав на недвижимость в особой форме. В то же время, расширение торговой деятельности создавало условия для оборота имущественных прав в форме специальных документов, получивших название «ценные бумаги», прежде всего, векселей. Со временем, у кредиторов появилась заинтересованность и в обороте носителей юридически достоверной информации о правах на заложенную недвижимость, которая являлась бы воплощением их ценности.
Применение ценной бумаги сначала не подразумевало объединения всех прав залогодержателя в едином документе. Право залога воплощалось также в договоре, факт обременения записывался в ипотечную книгу. Получив обеспечение уже выданного кредита, залогодержатель мог организовать продажу своих кредитных обязательств (векселей, выписанных на самого себя), погашение которых гарантировалось принятой в залог недвижимостью.
Практика оборота различных видов ценных бумаг приобрела зрелый характер к XVIII в. Первые попытки их использования в связи с залогом недвижимости были предприняты в государствах Германии с принятием 9 и 15 июля 1770 г. положений о сословном кредитном товариществе (Landschaft) дворян Силезии, деятельность которого строилась на принципах потребительской кредитной кооперации.
Нуждающийся в деньгах член товарищества должен был обеспечить долг залогом своего поместья. Условия залога закреплялись товариществом в ипотечном свидетельстве (Hypothekenbrief). При его составлении большое значе ниє придавалось точному описанию предмета ипотеки, определявшему степень ценности свидетельства и обеспеченности требования его владельца по возврату кредита. Свидетельство выдавалось на руки будущему должнику. Он получал кредит путём продажи свидетельства третьему лицу, которое с момента приобретения становилось кредитором и залогодержателем описанной в свидетельстве недвижимости. Дополнительным обеспечением служило имущество товарищества и других его членов, которые отвечали по свидетельству:? как должники по вещным требованиям. Передача свидетельства являлась передачей самой ипотеки и подлежала регистрации в ипотечной книге.1
Основой для дальнейшего применения документов о правах ипотечного залогодержателя с последствиями осуществления прав по ценным бумагам послужили нормы изданного в 1783 г. в Пруссии Всеобщего ипотечного устава (Allgemeine Hypothekenordnimg). Устав содержал предписания об основаниях, порядке и последствиях передачи прав по ипотеке, которая была зарегистрирована в ипотечной книге.
Признаки, понятие и сущность закладной
Итак, закладная обладает статусом ценной бумаги - документа, отнесённого законодателем к категории объектов гражданских прав (ст. 128 ГК), прежде всего, права собственности, других вещных прав.
В науке сложилось несколько точек зрения по вопросу о том, что следует понимать под объектом гражданских прав. Согласно одной из них объект гражданского права, предмет власти, предоставленной лицу в его частной жизни, средство осуществления его интереса, должны составлять вещи и чужие действия, которые обнимаются общим понятием «имущество».1
Другие юристы признают объектом только деятельность, поведение лю-деи.
Наконец, по ещё одному мнению объектом гражданских прав является правовой режим объектов, по поводу которых имеет место поведение участников правоотношений, то есть возможность или невозможность совершения с теми или иными материальными и нематериальными благами определённых действий, влекущих юридический результат.3
Согласно ст. 142 ГК ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги к новому владельцу переходят в совокупности все удостоверенные данной бумагой права. Все приведённые выше позиции по вопросу о понятии объекта гражданских прав охватываются формулировкой этого определения. Предпочтительной является последняя из названных позиций, поскольку, учитывая значение, которое имеют в правоотношениях вещи и поведение субъектов, она наиболее полно объясняет сущность такого феномена, как объект гражданских прав.
Еще первые отечественные исследователи ценных бумаг обратили внимание на то, что торговая (ценная) бумага представляет собой нечто большее, чем документальное доказательство долговых прав потому, что изложенное в ней обязательство воплощено в бумаге во всем своём содержании.1
Степень полноты воплощения в ценной бумаге содержания удостоверенного права делает двойственной её правовую природу. Как отмечает Л.Р. Юл-дашбаева, ценная бумага представляет соединение вещных и обязательственных элементов. С одной стороны, ценная бумага является документом, с другой стороны она - неделимая юридическая совокупность имущественных прав.2
Действительно, владельцу ценной бумаги принадлежит вещное право собственности на этот документ, и в то же время владелец является субъектом прав, которые удостоверены его бумагой. Однако удостоверяемые бумагой права могут быть как имущественными, так и неимущественными. Данное обстоятельство отражено в определении эмиссионной ценной бумаги (абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг): Это - любая ценная бумага, которая, в частности, закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав. К неимущественным правам, которые могут удостоверять ценные бумаги, относится право участия в деятельности юридического лица, например, право голоса при решении вопросов компетенции его органа управления.
Особенности правовой природы ценных бумаг находят своё отражение в их отличительных признаках. Далее, применительно к закладной, рассматриваются некоторые основные признаки ценных бумаг.
Среди них обычно на первом месте помещают признак номинализма, который означает признание документа в качестве ценной бумаги нормами позитивного права.1 Прямое указание закона о придании документу статуса ценной бумаги необходимо для того, чтобы этот документ обращался как ценная бума-га. Закладная отвечает этому признаку, поскольку названа в Законе об ипотеке ценной бумагой.
Составление и выдача закладной
В соответствии с ч. 1 п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Начало составления текста ценной бумаги с целью выпуска её в обращение следует считать моментом, с которого возникают правоотношения по поводу закладной.
Основанием для составления может служить условие об удостоверении закладной прав залогодержателя, включенное в устанавливающий ипотеку документ. Участники залогового правоотношения могут заключить специальное соглашение о составлении закладной с целью её выпуска, и предусмотреть в нём права и обязанности по составлению. Такое соглашение имеет организационный характер. Его условия могут быть включены в документ, устанавливающий ипотеку, либо оформлены отдельно.
При составлении должны быть соблюдены требования п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, где помещён перечень обязательных реквизитов, которые должна содержать закладная на момент её выдачи первоначальному залогодержателю.
Среди этих реквизитов на первом месте стоит так называемая закладная метка - слово «закладная», включённое в текст документа (пп. 1).
Затем по степени значимости следуют данные об имени и месте жительства залогодателя, либо - наименовании и месте нахождения, если залогодатель - юридическое лицо, а также аналогичные сведения о первоначальном залогодержателе (пп.пп. 2 и 3). Исходя из пп. 5, в случае если обеспечение предоставляет не должник по основному обязательству, а третье лицо, в закладную включается указанная информация о таком залогодателе.
Согласно пп. 4 в закладной должна быть раскрыта информация об обязательстве, исполнение которого обеспечивается ипотекой: название кредитного договора или иного денежного обязательства с указанием даты и места заключения. Как следует из пп. 6, в закладной также указываются сведения о сумме этого обязательства и размере процентов, если они подлежат уплате, либо об условиях, позволяющих определить эту сумму и проценты в надлежащий момент. Термин «надлежащий момент» в пп. 6 не определен. Им может быть и момент осуществления владельцем прав по закладной.
Составитель закладной должен указать в ней срок уплаты суммы обеспечиваемого обязательства. Если такая сумма подлежит уплате по частям, то в закладной должен быть раскрыт план погашения долга - сроки и размеры платежей либо условия определения этих сроков и размеров (пп. 7). Встречающимся на практике вариантом может быть краткое описание в закладной существа обязательства - суммы кредита, срока и цели его использования, размера и порядка уплаты процентов.
Примером может также служить следующий план, изложенный в одной из закладных: Для финансирования определенного этапа строительных работ сумма долга погашается определенным количеством равных ежеквартальных платежей, начиная с более ранней из указанных в закладной дат или с первой даты выплаты процентов после завершения данного этапа работ. Здесь же указывается сумма и порядок выплаты процентов.1
Следующий реквизит закладной составляет информация об имуществе, являющемся предметом ипотеки. Это - данные о названии и местонахождении объекта, а также достаточное для идентификации его описание (пп. 8).
Значение критерия достаточности для идентификации раскрыто в законодательстве о государственной регистрации прав на недвижимость. Закон о регистрации относит к необходимым реквизитам описания объекта недвижимости адрес (местоположение), вид (название) объекта, его площадь (фактическую по кадастровому плану или по документам), назначение и иную необходимую информацию. В соответствии с утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. № 219 Правилами ведения ЕГРП в реестре должно указываться основное назначение зданий (жилое или нежилое) и помещений (производственное, складское, торговое и тому подобное). Общая площадь зданий, сооружений и их частей должна указываться по внутреннему обмеру (п. 30, 31 Правил ведения ЕГРП).
В каждом конкретном случае состав нужных для идентификации сведений обусловлен особенностями обременяемого объекта недвижимости. К примеру, из-за отсутствия в тексте закладной номеров переданных в ипотеку "комнат, её владелец может ошибочно полагать, что на данном этаже в данном помещении заложены комнаты, общая площадь которых указана в закладной, в то время как часть этих комнат находится в собственности другого лица.
Важность наличия в закладной подробной информации о заложенном объекте подчеркивается в Методических рекомендациях 1999 г. По мнению ФКЦБ, к высоко рискованным могут относиться закладные на жилые помещения, без приложенных к ним справок о характеристике жилой площади, количестве и составе зарегистрированных на жилой площади лиц, надлежаще оформленных документов о землеотводе, планов земельных участков, пообъектных выписок из ЕГРП.
