Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Историческое развитие института задатка. Краткий сравнительно-правовой анализ 20
1.1. Происхождение задатка 20
1.2. Задаток в римском праве 23
1.3. Задаток в германском праве 27
1.4. Задаток во Франции 30
1.5. Задаток в австрийском праве 35
1.6. Задаток в английском праве 37
1.7. Задаток в русском праве , 38
Глава II. Понятие задатка в теории и законодательстве 50
2.1. Место задатка среди поименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств 50
2.2. Предмет задатка 56
2.3. Право собственности на задаток 60
2.4. Размер задатка 61
2.5. Виды задатка 63
2.6. Соглашение о задатке 66
2.7. Функции задатка 71
2.7.1. Доказательственная функция 71
2.7.2. Платежная функция 88
2.7.3. Кредитная функция 93
2.7.4. Обеспечительная функция 96
2.8. Задаток - «отступное» Ill
Глава III. Использование задатка для обеспечения обязательств по заключению договоров и их исполнению 124
3.1. Общие положения об обеспечении «будущих» обязательств 124
3.1.1. Краткая история вопроса в отечественном правопорядке . 124
3.1.2. Предварительный договор и задаток 131
3.1.3. Использование задатка на преддоговорной стадии 145
3.2. Специальное регулирование задатка 167
3.2.1. Задаток в сделках купли-продажи недвижимости 167
3.2.2. Задаток, используемый при организации и проведении торгов 175
3.2.2.1 .Краткий обзор доктринальных и законодательных подходов к задатку, используемому при проведении
торгов в русском праве 175
3.2.2.2.Регулирование использования задатка при организации и проведении торгов по действующему
законодательству РФ 181
Заключение 192-
Библиографический список использованной литературы 203
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Задаток является одним из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств. Зародившись предположительно в древней Греции и перекочевав оттуда в римское частное право, задаток был заимствован оттуда различными правопорядками, в которых, в некоторых чертах, позже получил различающееся законодательное регулирование.
В русском быту задаток имел широчайшее распространение, однако, в российском законодательстве дореволюционного периода отсутствовали единые постановления о задатке. Еще меньше единства в отношении взгляда на задаток было в доктринальных кругах и судебной практике.
Помимо многообразного представления о задатке как о правовом явлении, ситуация осложнялась и продолжает осложняться тем, что правовое понятие задатка не всегда совпадает с тем значением, которое ему нередко придается участниками оборота.
В литературе последних лет нередко указывается, что задаток, - не часто используемый на практике способ обеспечения исполнения обязательств. С подобным утверждением вряд ли можно согласиться в полной мере.
В истории нашей страны действительно были периоды, когда задаток практически не применялся. Кредитной реформой 1930 г. задаток был изъят из сферы правоотношений между юридическими лицами. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. смягчил столь жесткое регламентирование, допустив возможность использования задатка для отношений, хотя бы одной из сторон которых, является гражданин. Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации подобных ограничений не содержит. И как следствие, - задаток вновь занял достойное место среди способов обеспечения исполнения обязательств.
В последнее время популярность данного способа обеспечения постоянно растет. Этот институт заново возрождается в современном отечественном правопорядке. Об использовании задатка в предпринимательских правоотношениях свидетельствует увеличение количества дел, рассмотренных в последнее время арбитражными судами Российской Федерации. Однако с сожалением приходиться констатировать, что причиной увеличения количества дел является, видимо не только все возрастающая популярность данного способа обеспечения исполнения обязательств, но и отчасти проблемы законодательного и доктринального характера, вновь проявившиеся после "возрождения" задатка в отечественном коммерческом обороте.
В дореволюционной отечественной доктрине имел место подход, в соответствии с которым, в законодательстве необходимо иметь общие постановления о задатке. В законодательстве советского и постсоветского периодов данный подход был воспринят слишком буквально. В Гражданском кодексе 1922 г. появилось унифицированное определение задатка. Подобное унифицированное регулирование переходило затем из кодекса в кодекс и практически в неизменном виде отражено в действующем Гражданском Кодексе Российской Федерации (особняком стоит лишь задаток, используемый при организации и проведении торгов).
Однако чрезмерная унификация положений о задатке не позволила учесть особенности различных видов обеспечиваемых обязательств. Современное отечественное законодательство в совокупности с преобладающими доктринальными подходами к задатку, нередко, к сожалению, грешат множеством не нужных, искусственных ограничений, которые превратили задаток в громоздкий, чрезмерно формальный, и как следствие, не очень удобный инструмент.
Подход отечественного законодателя к регулированию задатка во многом не учитывает все возможности использования данного способа обеспечения, что отчасти создает неоправданные ограничения для его
использования. Однако в современном отечественном коммерческом обороте, несмотря на пробелы в законодательном регулировании, задаток используют по-прежнему, в различных видах. Тем не менее, неоправданное изъятие веками устоявшегося института из сферы правового регулирования, на наш взгляд, не только не способствует стабильности гражданского оборота, но и отчасти тормозит развитие отечественной экономики.
Вышеизложенные факторы и обосновывают актуальность темы, освещаемой в настоящей работе.
Объектом исследования являются правовые отношения, складывающиеся в гражданском обороте при использовании задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, а также в качестве отступного.
Предметом исследования является изучение правовой природы задатка, а также проблем, связанных с доктринальным пониманием и правовым регулированием задатка:
определение правовой природы, назначения и сферы применения задатка;
анализ правового регулирования задатка в современном, историческом и сравнительно-правовом аспектах;
изучение видов задатка, предусмотренных и не предусмотренных в отечественном законодательстве;
рассмотрение особенностей конструкции тех или иных видов задатка.
Целями представляемой работы являются:
Научный анализ регулирования задатка в историческом и сравнительно-правовом аспектах.
Определение правовой природы, роли и функций задатка в историческом срезе и современном отечественном правопорядке.
3. Определение возможностей совершенствования российского законодательства и правоприменительной практики в данной области.
Были поставлены задачи:
Выявление предпосылок возникновения и рассмотрение в контексте исторического развития различных видов задатка.
Изучение взаимного влияния различных видов задатка на договор и различных видов договоров на конструкцию задатка.
Изучение терминологии используемой в Гражданском кодексе РФ и доктринальных источниках.
Анализ нормативно-правовых актов, регулирующих задаток.
Степень разработанности проблемы в научной литературе
В современной отечественной цивилистической литературе отсутствуют самостоятельные комплексные исследования, посвященные задатку.
Несмотря на довольно древнее происхождение задатка, трудов, посвященных указанному институту, незаслуженно мало. Кроме того, как правило, они посвящены отдельным аспектам рассматриваемого института.
Среди трудов русских цивилистов в числе наиболее ярких работ по рассматриваемой проблеме необходимо указать статью В. Исаченко «О задатке», а также небольшие по объему разделы, посвященные задатку в трудах Н.Л. Дювернуа, К. Анненкова, и ряда других известных русских правоведов.
К. Анненковым, и еще более В. Исаченко была проделана грандиозная работа по изучению и обобщению дореволюционной судебной практики, а также проведен анализ сущностных черт правоотношений, складывающихся при применении задатка на практике. Работы представляют собой богатый историко-юридическиЙ материал.
Взгляды на задаток Н.Л. Дювернуа стояли особняком в русской доктрине, и по многим вопросам не согласовывались ни с преобладающим доктринальным мнением, ни с законодательным регулированием. Тем не менее, именно взгляды Н.Л. Дювернуа представляются нам наиболее обоснованными и заслуживающими внимания. Некоторые из тезисов, высказанных в свое время Н.Л. Дювернуа, получили дальнейшую проработку в представляемом диссертационном исследовании: в частности взгляды на доказательственную роль задатка, а также идеи о соотношении задатка и преддоговорной ответственности.
В советской и современной российской юридической литературе, видимо по причине длительных законодательных ограничений в применении задатка, интерес цивилистов к указанному институту убавился. Среди серьезных работ можно перечислить ряд разделов в трудах известных цивилистов: О.С. Иоффе, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало.
О.С. Иоффе был сформулирован подход определения задатка посредством выделения и анализа его функций: доказательственной, обеспечительной и платежной. Указанный взгляд имеет неоценимые преимущества для использования его в учебных целях, поскольку позволяет наиболее доступным образом уяснить основные характеристики рассматриваемого института. Неудивительно, что он был сразу же и безоговорочно воспринят в отечественной доктрине. В настоящее время указанный подход по-прежнему является доминирующим и используется не только во всех без исключения современных учебных пособиях и научной работе, но и в судебной практике.1 Однако, слепое перенесение сформулированных О.С. Иоффе критериев на практическую почву и шаблонное примеривание к ним различающихся по своей природе ситуаций, повлекло сужение доктринальных взглядов на задаток, что в совокупности с
1 См. напр. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа тот 17 апреля 2006 г.
№ А56-303 73/2005, ГАРАНТ- справочная правовая система. ГАРАНТ 5.5.;
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 октября 2003 г. № А56-
6904/03. ГАРАНТ —справочная правовая система ГАРАНТ 5.5;
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 октября 2004 г, № А05-
2537/04-18. ГАРАНТ - справочная правовая система ГАРАНТ 5.5 . и др.
ограничительным законодательным регулированием не пошло на пользу развитию института задатка в отечественном правопорядке. Ярким тому примером служат научные выводы относительно природы и сферы применения задатка, сделанные Б.М. Гонгало, согласно которым, круг обязательств, которые могут быть обеспечены задатком, предлагается существенно ограничить.2
Среди ученых современного периода наиболее близкими нам представляются выводы В.В. Витрянского, которые, по нашему мнению, наиболее полно учитывают исторически сложившиеся видообразующие особенности задатка.
Однако к сожалению, в планы большинства из упомянутых авторов не входило подробнейшее изучение задатка, поэтому, несмотря на очевидные достоинства их вклада в изучение указанного института, ряд проблем все же не получил достаточного освещения. В представляемой работе предпринята попытка устранить подобное несправедливое отношение к столь древнему и популярному институту.
Методологические и теоретические основы исследования
При проведении исследования использовались: как общие, так и частные методы научного познания. В качестве общих методов научного познания использовались системный и комплексный анализ, методы формальной логики, включая дедукцию, индукцию, абстрагирование, обобщение, анализ и синтез. Среди частных методов исследования использовались: исторический, сравнительно-правовой, системный и формально-юридический методы.
В основе работы лежит изучение российской и зарубежной правовой литературы, важной составляющей которой, являются труды российских дореволюционных цивилистов: Н.Л. Дювернуа, К. Анненкова, В. Исаченко, И.М. Тютрюмова, К. Кавелина, А.Г. Гусакова, A.M. Гуляева, Д.И. Мейера,
2 См. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. - М.: Статут, 2002, С. 75-85
Г.Ф. Шершеневича, В.И. Синайского, К.П. Победоносцева и других; видных ученых советского периода: О.С. Иоффе, И.Б. Новицкого, М.М. Агаркова, Л.А. Лунца и многих других.
Среди доктринальных источников современного периода наибольшее влияние оказали труды М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, А.В. Латынцева, А.Н. Кучер, Е.И. Мелихова.
Работа так же основана на изучении позиций и мнений, высказанных по исследуемой или близкой проблематике.
При написании диссертационной работы использовались труды зарубежных ученых: Г. Дернбург, Ю. Барон, Л. Жюллио де ла Морандьер, Самонд Д. и Вильяме Д., Э. Дженкс, К. Цвайгерт и X. Кётц, Р. Циммерманн и других.
Научная новизна
Представляемая работа является первым комплексным исследованием института задатка в современной отечественной доктрине.
В диссертации обосновано авторское понимание категории задатка, как многофункционального способа обеспечения и прекращения обязательств, выявлены и описаны различные виды задатка, раскрыта специфика задатка как обязательства особого рода, опосредующего заключение договора. Выявлены видообразующие отличия неденежного вида задатка от залога, препятствующие смешению указанных институтов, которое нередко имело место в дореволюционной отечественной доктрине. В работе дана оценка природы доказательственной функции задатка, несовпадающая с преобладающими в современной отечественной доктрине представлениями. Приведена развернутая аргументация сделанных выводов. Помимо традиционно выделяемых в доктрине трех функций задатка: доказательственной, обеспечительной и платежной, выделена кредитная функция задатка, раскрыта ее сущность и назначение. В работе раскрыта специфика задатка в значении отступного.
В диссертации обоснована также несостоятельность преобладающих в современной отечественной доктрине мнений, согласно которым задаток неприменим для целей обеспечения исполнения предварительных договоров.
Научная новизна обусловлена также постановкой проблемы использования задатка на преддоговорном этапе правоотношений потенциальных контрагентов.
Выявлены сущностные характеристики задатка, используемого при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров купли-продажи недвижимости.
В диссертации дан критический анализ действующего законодательства в области регулирования задатка, на основе которого сформулированы предложения по его совершенствованию.
Проведенное исследование позволило сформулировать следующие основные положения, выносимые на защиту:
І. В работе критикуется существующее на современном этапе восприятие зародившегося в советской отечественной доктрине подхода определения задатка путем выделения и анализа его функций: доказательственной, обеспечительной и платежной, который в современной отечественной доктрине и практике усугубился ограничительным толкованием, что привело к существенному ограничению сферы использования задатка.
Более предпочтительным, по нашему мнению, является взгляд на задаток как на многоаспектное и многоплановое явление, в связи с чем, задаток может в некоторых ситуациях иметь самые различные назначения. Указанные характеристики связаны, в частности, с тем, что в момент передачи задаток переходит в собственность задаткополучателя, что влечет для последнего широкие возможности по распоряжению объектом, (что не присуще, к примеру, отношениям залога).
В работе продемонстрировано, что и принцип акцессорности, и все три функции задатка: доказательственная, обеспечительная и платежная, также присущи задатку, применяемому при обеспечении обязательств по заключению договоров, однако, разумеется, они имеют в данных отношениях свою специфику.
В связи с изложенным, в работе сделан вывод, что преобладающее в современной доктрине мнение, относительно того, что конструкция задатка в принципе не применима для обеспечения указанных отношений, не имеет под собой значимых теоретических оснований.
2. Задаток является многофункциональным способом обеспечения
исполнения обязательств. Отдельные аспекты регулирования задатка зависят
от специфики правоотношений, для целей обеспечения которых он
применяется, в связи с чем, в современном отечественном правопорядке
существуют объективные причины для дифференцированного регулирования
задатка, применяемого для обеспечения различных правоотношений.
Попытки сформулировать задаток единообразно для всех видов обязательств (кроме торгов) привели к существенному сужению сферы его использования в современном обороте, а также к тому, что те виды задатка, которые под обобщенное определение ст. 380 ГК РФ не подходят, используют теперь в обороте в качестве неких непоименованных способов обеспечения обязательств.
3. На основе проведенного исследования были выделены и
охарактеризованы несколько основных видов задатка, используемых для
обеспечения различных видов обязательств, а также встречающихся в
различных правопорядках:
I. Задаток-обеспечение
1. Взыскивается задаток + убытки в части непокрытой суммой задатка (зачетная модель).
2. Взыскивается задаток + исполнение договора, либо задаток + убытки в полном объеме, если исполнение договора невозможно (штрафная модель).
II. Задаток - отступное
Должник по своему выбору решает, либо исполнять обязательство, либо отступиться от него, ценой утраты задатка.
Кредитор по своему выбору решает: либо требовать исполнения обязательства, либо удовлетвориться задатком (австрийская модель).
Под устоявшимся термином «задаток-отступное» традиционно принято понимать не только задаток, имеющий значение отступного, но и задаток, аналогичный по своим последствиям исключительной неустойке.
Односторонний задаток - задаток, обеспечивающий исполнение обязательства только задаткодателем. Указанная разновидность задатка особенно удобна в отношениях, где ответственность задаткополучателя сложно обосновать, а следовательно, и взыскать двойную стоимость задатка.
Задаток, обеспечивающий заключение договора и выдаваемый одновременно в счет платежей по нему, - этот вид условно обозначен как предварительный задаток. Конструкция данного вида позволяет его использовать с двойной обеспечительной функцией, обеспечивающей одновременно исполнение обязательства по заключению договора и обязательство по исполнению, заключенного таким образом договора. Указанный вид может применяться как для обеспечения предварительного договора, так и для обеспечения преддоговорной ответственности.
V. Задаток, используемый при организации и проведении торгов, является
разновидностью предварительного задатка. Для удобства терминологически
обозначен как торговый задаток.
В римском частном праве-arrha contractus imperfecta data.
VI. Депозитный задаток - задаток, выдаваемый через третье лицо. Он
также имеет предварительный характер. Нередко используется в риэлтерских
сделках.
VII. Неденежный задаток - задаток, выдаваемый в виде вещи или
иной имущественной ценности (не в денежной форме).
Помимо доказательственной, обеспечительной и платежной функции задаток выполняет также роль коммерческого кредита, что обусловливает возможность начисления процентов за пользование коммерческим кредитом, и как следствие, позволяет выделять кредитную функцию задатка. Экономическим базисом указанного вывода служит то обстоятельство, что задаток переходит в собственность задаткополучателя, который может распоряжаться им по своему усмотрению, и не обязан хранить его, или резервировать какие-либо денежные средства до момента исполнения обязательства. Юридические основания для предполагаемой правовой квалификации задатка вытекают из сопоставления п. 1 ст. 380 и ст. 823 ГК РФ.
В тех случаях, когда задаток обеспечивает исполнение договора, факт передачи задатка целесообразно рассматривать как конститутивный элемент сделки. В работе продемонстрирована несостоятельность точки зрения, согласно которой, доказательственная функция задатка трактуется в процессуальном значении термина «доказательство».
Доказательственная роль задатка ранее традиционно заключалась в том, что выдача задатка служила «знамением», с которым связывался момент заключения договора. Таким образом, задаток имел значение реального существенного условия основного договора, инкорпорированного в него по требованию одной из сторон. По нашему мнению, в современном отечественном правопорядке необходимо возродить правило о том, что если в договоре предусмотрена выдача задатка, то он вступает в силу лишь с момента передачи задатка.
6. Задаток, в силу своей конструкции, применим не только для
обеспечения предварительных договоров, но также для обеспечения
преддоговорной ответственности, для возложения которой традиционно
наибольшую сложность представляет определение момента, с которого
переговоры перешли в ту стадию, когда стороны вправе обоснованно
надеяться, что договор между ними будет заключен. В рассматриваемом
аспекте при разрешении вопросов о возможности возложения
преддоговорной ответственности, большое значение может сыграть
доказательственная функция задатка. Факт передачи задатка в
рассматриваемых отношениях будет недвусмысленным свидетельством того,
что переговоры перешли в ту стадию, когда стороны желают считать себя
связанными определенными обязательствами. В таких ситуациях, при
недобросовестном поведении одной из сторон, culpa in contrahendo будет
наиболее ярко выражена.
Из таких правоотношений не может вытекать требование о понуждении заключить договор, а может следовать лишь право на оставление задатка в свою пользу, либо на возврат задатка в двойном размере, в случае, если договор не будет заключен по вине какой-либо из сторон.
7. На основе исторического анализа сделан вывод о том, что наиболее
типичными из обеспечиваемых задатком обязательств по заключению
договоров являются: обеспечение организации и проведения торгов, а также
обеспечение отношений по заключению сделок с недвижимостью. Анализ
существа рассматриваемых отношений в контексте ст. 429 ГК РФ позволяет в
некоторых случаях относить их к преддоговорным обязательствам. Из
рассматриваемой группы отношений в современном отечественном
законодательстве предусмотрена лишь возможность обеспечения задатком
правоотношений по организации и проведению торгов. Изъятие из сферы
законодательного регулирования отношений по обеспечению заключения
сделок по приобретению недвижимости нельзя признать обоснованным.
Закрепление возможности легального использования задатка для обеспечения указанных отношений позволит потенциальным контрагентам более тщательно подготовиться к сделке, что, возможно, будет способствовать уменьшению количества судебных споров по признанию сделок с жилыми помещениями недействительными и споров о виндикации недвижимого имущества, которые стали негативной тенденцией современного российского оборота, ставят под угрозу конституционные права граждан и дестабилизируют обстановку в обществе.
8. Задаток, используемый при обеспечении организации и проведении торгов, в дореволюционном российском праве традиционно регулировался по модели отступного. Указанная особенность вытекает из природы обеспечиваемых отношений, для которых характерна состязательность и оперативность при заключении договора, что нередко влечет заключение необдуманных сделок.
В современном отечественном законодательстве, для торгов, предметом которых является право на заключение договора, указанный подход не был воспринят: заинтересованная сторона может требовать, как понуждения заключения договора, так и возмещения убытков. Указанный подход не учитывает особенности правоотношений, складывающихся при заключении договора на торгах, в связи с чем, представляется необходимым возродить в современном гражданском законодательстве регулирование задатка для рассматриваемых отношений по модели отступного в отношении всех задаткодателей, вне зависимости от предмета торгов.
Сделанные теоретические выводы позволили сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего использование задатка.
1. В дополнение к общему правилу о задатке, на наш взгляд, необходимо сформулировать специальные правила, позволяющие применять задаток для обеспечения предварительных отношений сторон по заключению договора.
Предлагается дополнить п. I ст. 381 ГК РФ абзацем следующего содержания: «в случае, если задатком обеспечивалось обязательство из предварительного договора (либо иное обязательство, направленное на заключение договора), то при заключении основного договора сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору, кроме случаев, когда стороны своим соглашением прямо не предусмотрели иное».
Представляется целесообразным включение в ст. 380 ГК РФ нормы, аналогичной предусмотренной в абз. 2 ст. 361 ГК для договоров поручительства, относительно того, что соглашение о задатке может быть заключено также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
Имеется объективная необходимость легализовать применение задатка в сделках по приобретению недвижимости, а также предусмотреть для данных правоотношений специальные правила:
а) помимо общих оснований, освобождающих от ответственности,
закрепленных в п. 1 ст. 381 ГК РФ, необходимо предусмотреть, что задаток не
теряется потенциальным покупателем также в случаях:
выяснения неблагоприятной информации об объекте недвижимости, которая не сообщалась покупателю при передаче задатка;
выяснения потенциальным покупателем информации, не позволяющей ему считаться добросовестным приобретателем;
б) в случае если договор не будет заключен по вине, или по инициативе
какой-либо из сторон, утрата задатка должна являться основанием
прекращения обязательства;
в) также необходимо предусмотреть повышенную ответственность за
просрочку возврата задатка в случае неправомерного удержания задатка (или
двойного размера задатка) задаткополучателем, установив при этом в
законодательстве диспозитивным образом предельные сроки для возврата
задатка.
В законодательстве (п. 2 ст. 381 ГК РФ) целесообразно закрепить, что задаток теряется, либо возвращается в двойном размере не только при неисполнении обязательства, но и при существенном нарушении обязательства. Это связано с трудностью разграничения в некоторых ситуациях неисполнения и ненадлежащего исполнения, а кроме того, обусловливается принципом надлежащего исполнения обязательства, закрепленного в ст. 309 ГК РФ.
Задаток, используемый для обеспечения организации и проведения торгов, предметом которых является право на заключение договора, целесообразно урегулировать аналогично порядку, предусмотренному в абз. 1 п. 5 ст. 448 ГК РФ:
«Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания договора утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания договора, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка».
6. Для целей использования задатка в качестве отступного необходимо добавить в ст. 381 либо 409 ГК РФ специальное правило:
«Отступиться от договора гиеной утраты задатка возможно до начала исполнения договора любой из сторон. В этом случае, при оставлении задатка в пользу задаткополучателя или возврата задатка задаткодателю в двойном размере, обязательства обеих сторон прекращаются».
Научная значимость диссертационного исследования заключается в
том, что в современной отечественной доктрине впервые проведено комплексное исследование задатка. В диссертации обосновано авторское понимание указанного института, в том числе понятие, сущность, сфера применения, раскрыта специфика обеспечения задатком различных правоотношений, обозначены основные виды задатка.
Практическая значимость работы заключается в разработке и обосновании предложений по совершенствованию действующего российского законодательства. Результаты диссертационного исследования могут быть также использованы в научно-исследовательской и преподавательской деятельности.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена на кафедре гражданского и семейного права Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, где проведено ее обсуждение и рецензирование. Основные выводы диссертационного исследования и основная аргументация изложены в опубликованных научных статьях.
Структура работы
Во Введении обосновывается актуальность избранной темы, обозначаются объект и предмет исследования, цели и задачи работы, характеризуется теоретическая и методологическая основа исследования, представляется его научная новизна и практическая значимость.
В Главе I приводится краткое изложение истории возникновения задатка, его роли и способа регулирования в римском праве. Далее излагается краткий обзор зарубежного регулирования задатка, а также освещается эволюция регулирования задатка в отечественном правопорядке.
Задаток во Франции
Свою специфику имеет регулирование задатка и по французскому праву. Согласно статье 1590 Французского гражданского кодекса, "если при обещании продать был дан задаток, то каждому из договаривающихся, предоставляется отступить от обещания, тому, кто дал задаток, теряя его, и тому, кто получил задаток, возвратив его в двойном размере".43
Нельзя не отметить, что французской доктрине известно не только двустороннее синаллагматическое обязательство сторон заключить в будущем договор купли-продажи, но и односторонние обязательства: обещание продать или обещание купить.44
Из ст. 1590 ФГК однако следует, что задаток во французском праве имеет двусторонний характер.
Указанная статья не регламентирует, что может передаваться в качестве задатка. Однако в литературе указывается, что задатком может быть "определенная ценность, по общему правилу деньги".45
В отличие от других правопорядков французский задаток нередко характеризуют как "добавочное предоставление, совершаемое за пределами предоставлений, составляющих предмет договора"4. "Это является одним из отличий задатка от аванса. Аванс есть часть цены, уплачиваемая вперед, она идет в счет цены. Задаток играет другую роль: его назначением может быть обеспечено доказательство договора (подтверждающий задаток) или же позволить отступиться от договора (средство отступления: задаток -отступное).47
Как отмечает О.Ю. Шилохвост, "институт отступного (dedit) известен французскому праву как возможность (право) контрагента не исполнять свое обязательство, которой он может воспользоваться, уплатив своему кредитору определенную денежную сумму". "Однако самого термина "dedit" мы в ФГК не найдем. Дело в том, что в качестве отступного (в том смысле как оно понималось ст. 897 СГУ и пар. 336, 359 ГГУ) в ФГК выступает задаток
(arrches), который здесь "не укрепляет обязательства, а наоборот, помогает односторонним решением освободиться от него" .
Л. Жюллио де ла Морандьер указывает, что в ст. 1590 ФГК "кодекс говорит об одном из возможных применений задатка, задаток трактуется здесь как отступное".
В этом аспекте указанный автор предлагает считать продажу с внесением задатка "продажей под отлагательным условием". Условием, отмечается далее, "является отказ каждой из сторон от права отступиться от договора в установленный последним срок".51
"В соответствии с этим сбор, взимаемый со сделок об отчуждении имущества, подлежит уплате лишь в день, когда продажа становится бесповоротной, до того же момента продавец несет риск случайной гибели вещи".52
Различные взгляды на задаток, описанные в монографиях Е. Годэмэ и Л. Жюллио де ла Морандьер, отчасти видимо исходят из того, что последний автор рассматривает задаток не как средство, используемое в предварительных отношениях сторон по купле-продаже, а как средство, используемое при совершении договора купли-продажи.53
Е. Годэмэ указывает, что "презумпцию о том, что задаток является отступным, не следует распространять на случаи законченной продажи. Поскольку имеется договор, окончательно решенный, следовательно, нет оснований предполагать, что стороны скорее желали сохранить за собой право отступления от договора, чем средство доказательства. A fortiori (тем более) не следует распространять ст. 1590 на другие договоры, кром продажи .
Позиция Е. Годэмэ, на наш взгляд, более обоснована, и кроме того, следует из буквального толкования текста ст. 1590 ФГК.
Л. Жюллио де л а Морандьер отмечает: "содержащаяся в ст. 1590 норма носит лишь восполняющий волю сторон характер. Из содержания договора или из обстоятельств, сопровождающих его заключение, может вытекать совершенно отличное от отступного назначение задатка. Задаток может служить средством доказывания договора: такую роль он и играет, по общему правилу в тех случаях, когда сумма его незначительна".55
Право собственности на задаток
Напомним, что в римском праве в качестве задатка могли передаваться не только деньги, но и вещи. Аналогично и в русском обычном праве задаток мог состоять как в денежной сумме, так и в иной какой либо вещи. Так, например, взамен денег вручалась иногда шапка, рукавицы, опояска, и
Среди русских цивилистов, однако, не было единого мнения на этот счет. Так, К.П. Победоносцев, в частности, отмечал, что задаток состоит в том, что одна сторона передает другой вещь или некоторую сумму вперед, как часть предстоящей в исполнение договора передачи. При этом, указанный автор отмечал, что обыкновенно предполагается передача в зачет.122
Г.Ф. Шершеневич, напротив, указывал, что задаток это часть денежной суммы, следуемой от одного лица к другому за исполнение условленного действия. Задаток возможен в тех обязательственных отношениях, в которых одно лицо обязывается уплатить другому денежную сумму. В ситуациях же когда денежная сумма уплачивалась не той стороной, которая должна платить, а другой, например, взятие некоторой суммы денег в обеспечение исполнения личной услуги (при найме рабочих и извозчиков наниматели И.Н Трепицын определял задаток как предварительную уплату известной денежной суммы.124
В дореволюционном российском праве первоначально в задаток могли передаваться как вещи, так и деньги. Позже, в Проекте Гражданского Уложения Российской Империи предметом задатка могли стать только деньги, что Л.Н. Дювернуа относил к "явным ошибкам" Проекта.125
В ГК 1922 года предусматривалось, что в качестве задатка могут передаваться как деньги, так и вещи.
"Под имущественной ценностью в смысле ст. 143 ГК следует понимать всякую вещь, не изъятую из гражданского оборота, в частности ценные бумаги. На практике задаток чаще всего дается в виде определенной суммы денег".,27
Что касалось возврата задатка в двойном размере, то отмечалось следующее: "если задаток был выдан не в денежной форме, то обязанность вернуть в двойном размере означает, что должна быть возвращена двойная стоимость задатка". ш
С принятием ГК 1964 г. задаток мог быть выражен только в денежной форме (ч.І ст. 209 ГК РФ). Только в денежной форме с принятием ГК 1964 г. могла быть выражена и неустойка, которая по ГК 1922 года подобно задаткумогла быть как в виде денег, так и в виде иной имущественной ценности. Причины подобного ограничения, как для задатка, так и для неустойки О.С. Иоффе и Ю.К. Толстой видели в том, что "подобная возможность отпала с ликвидацией частно - капиталистических элементов и введением строгого денежного контроля за работой социалистических организаций, предполагающего и для неустойки лишь денежное, а не какое-либо иное выражение".129
Действующий ГК РФ вслед за ГК 1964 года предусматривает задаток лишь в виде денежной суммы. Хотя в настоящее время, на наш взгляд, для ограничения предмета задатка исключительно денежной суммой отсутствуют какие - либо серьезные основания, в том числе и те, которые высказывались в свое время О.С. Иоффе.
Тем более, что в зарубежных правопорядках неденежная форма задатка, как мы видели в предыдущей главе настоящей работы, не отрицается. Кроме того, как отмечалось ранее, задаток и его прообраз в русском праве -пополнок, первоначально появились именно в неденежной форме, и замечательно существовали и справлялись с возложенными на указанные институты функциями. То, что деньги с момента их появления оттеснили на задний план меновые отношения, не явилось основанием для исключения договоров мены из законодательного регулирования какого либо развитого государства. Аналогично, на наш взгляд, не обосновано исключать применение неденежного задатка.
Даже несмотря на то, что в настоящее время наиболее часто задаток выдается в денежном выражении, и этот способ является наиболее удобным, в обороте все же может возникнуть необходимость передать какую-либо вещь в задаток, например при отсутствии или ограниченности денежных средств. Гражданское право должно давать участникам гражданского оборота аибольшее количество вариантов для законного урегулирования взаимоотношений сторон с учетом их экономических потребностей.
В рассматриваемом случае нет никаких оснований считать, что сотрется грань между задатком и закладом, как опасался проф. И.Н. Трепицын, 13 поскольку это два совершенно разных института.
Достаточно привести лишь несколько основных отличий:
1) задаток засчитывается в счет платежей , в то время как в отношении залога существуют совершенно иные правила: он может быть зачтен в счет платежей лишь в исключительных случаях, и только после того, когда обязательство не исполнено, с соблюдением специальной процедуры обращения взыскания;
2) в случае нарушения обязательства задаткополучателем, возвращаться будет не сам задаток плюс дополнительно что-то еще в таком же размере, а двойная стоимость задатка, выраженная по общему правилу, в денежном эквиваленте;
3) задаток поступает в собственность задаткополучателя и последний может им распоряжаться, в то время как залог остается в собственности залогодателя до момента обращения на него взыскания, в установленном законом порядке;
4) из вышеизложенного также следует, что на кредитора задаткополучателя не возлагается обязанность по хранению переданного предмета, как это имеет место при закладе;
Использование задатка на преддоговорной стадии
Нередко бывают случаи, когда необходимо придать некую стабильность отношениям еще до момента заключения предварительного договора, либо предварительный договор по ряду причин не заключается. Причины могут быть различны, например: 1.)Не выработаны еще все условия контракта (в данном случае речь может идти лишь о так называемых инициативных существенных условиях, включаемых в договор по инициативе сторон, которые в силу различных причин еще не сформулированы). 2.) Все условия согласованы, но требуется облечь договор в определенную форму, как правило, нотариальную. Либо для вступления договора в силу требуется государственная регистрация. 3.)До подписания договора требуется совершить определенные действия, например, провести корпоративные процедуры; получить необходимые справки, сертификаты, лицензии, согласие антимонопольных органов; проверить объект недвижимости на так называемую юридическую чистоту; провести аудит, инвентаризацию и так далее. Все описанные ситуации требуют различного подхода, но, тем не менее, есть в них один общий момент: основного договора, либо предварительного договора (в понимании действующего российского законодательства) еще нет. Однако обе стороны, уверяя друг друга всеми доступными средствами, выражают намерение в эти договоры вступить и активно начинают совершать различные действия, направленные на достижение этой цели (проводят переговоры, получают согласие антимонопольных органов и т.д.).
Основные вопросы, которые необходимо решить до того, как приступить к рассмотрению вопроса о возможности применения каких-либо способов обеспечения на данной стадии, заключаются в следующем:
Должны ли отношения сторон до заключения договора вообще регулироваться правом? Или данные отношения сторон могут и должны развиваться хаотично, вне правового регулирования?
Возможны ли какие либо обязательства сторон на этапе переговоров или нет?
Поскольку полноценные научные исследования по вышеизложенным вопросам выходят за рамки настоящей работы, мы лишь ограничимся кратким обзором имеющихся взглядов по данной проблематике. И даже, возможно, не охватим все их многообразие.
В последнее время внимание цивилистов всего мира обращено к проблеме преддоговорной ответственности. Однако указанная проблема обязательственного права отнюдь не нова и не является порождением современного оборота. В 19 веке эта тема была достаточно полно разработана в немецком праве (Виндшайд, Иеринг). В дореволюционной отечественной доктрине освещение данной темы можно встретить в трудах Н.Л. Дювернуа, который ввел понятие «явления не вполне законченных договорно-обязательственных волеизъявлений».317 Указанный автор по этому поводу отмечал: «Одним из первых разработчиков идеи защиты интересов контрагирующего по несостоявшемуся еще контракту являлся Рудольф
Иеринг. Им создано учение о некоторой обязательной в деловых сношениях бдительности, отступление от которой налагает на виновного в этой небдительности, culpa in contrahendo, обязанность отвечать за так называемый отрицательный интерес договора. Смысл его в том, что в известных случаях, потерпевший от отозвания оферты акцептант может требовать с содействием суда не выполнения того, что еще не было окончательно договорено, а возмещения интересов, которые ему вознаградил бы состоявшийся договор. Чтобы возместить свои потери, акцептант имеет: а.) доказать виновность оферента в небрежности culpa in contrahendo, и б.) установить размеры его интереса в наступлении непоследовавшего единения (das negative Vertragsinteresse).
Р. Иеринг разделил основания преддоговорной ответственности на следующие подвиды: а.) невозможность заключения договора одной из сторон; б.) невозможность исполнить договор; в.) порок воли сторон(ы) при заключении договора, и первым установил границу между основаниями преддоговорной ответственности, возникающей по причине недействительности заключенного договора и вследствие незаключения договора.
По мнению А.Н. Кучер, в последнее время в мире наблюдается тенденция к усложнению процедуры, предшествующей заключению договоров. Причинами этого являются в том числе: "активизация экономической жизни, появление новых договорных видов, рост числа договоров на очень большие суммы, а так же то, что увеличивается количество договоров, стороны которых ни разу не встречаются лично в ходе договорного процесса" 32
