Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Электронный документ в сфере электронного обмена данными и средства его идентификации 15
1.1. Понятие и функции электронного документа в сфере электронного обмена данными 15
1.2. Электронно-цифровая подпись как аналог собственноручной подписи в электронном документе 35
ГЛАВА II. Состояние гражданско-правового регулирования применения электронно-цифровой подписи в России и за рубежом и перспективы его развития в России 51
2.1. Современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронно-цифровой подписи в России 51
2.2. Гражданско-правовое регулирование применения электронно-цифровой подписи за рубежом 65
2.3. Перспективы развития гражданско-правового регулирования сферы электронного обмена данными в России 79
ГЛАВА III. Меры совершенствования российского гражданского законодательства об электронно-цифровой подписи 98
3.1. Гражданско-правовое регулирование правового статуса электронно-цифровой подписи 98
3.2. Гражданско-правовое регулирование деятельности институтов, содействующих применению электронно-цифровой подписи 133
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 167
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 188
- Понятие и функции электронного документа в сфере электронного обмена данными
- Современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронно-цифровой подписи в России
- Гражданско-правовое регулирование правового статуса электронно-цифровой подписи
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Информационно-коммуникационные технологии являются одним из наиболее важных факторов, влияющих на формирование общества XXI века, и это признано на международном уровне . Современное развитие указанных технологий привело к возникновению в мире различных технических, социальных и правовых феноменов. Одним из важнейших по значению является феномен постепенного перехода мирового сообщества во многих сферах общественной жизни от традиционного физического взаимодействия в реальном мире и реальном времени к электронному способу передачи информации по компьютерным сетям. Практической реализацией этого стало то, что в мировой торговой практике электронные сообщения начали вытеснять бумажную деловую документацию. Как отмечалось ещё в 1979 г. в Рекомендации Европейской экономической комиссии ООН: «В настоящее время всё больше закрепляется тенденция, заключающаяся в отходе от письменных документов к электронным или другим автоматическим средствам передачи информации, подлежащей обмену»2. В правовой сфере данное явление проявилось под термином «электронный обмен данными», что означает передачу информации по электронной сети с помощью компьютерной и иной техники (факс, телетайп и прочее) с использованием согласованных процедур (стандартов). Особое значение сфера электронного обмена данными приобрела в 90-х годах XX века, в связи с широким использованием её в целях электронной коммерции. Всемирный объём сферы электронной коммерции огромен и растёт по экспоненте. Только в 1999 г. объём оборота в сфере деятельности,
1 См.: Окинавская хартия глобального информационного общества (Окинава, 22 июля 2000 года) // Дипломатический вестник. — 2000. — № 8. — С. 51-56.
См.: п 1. Рекомендации № 14 Европейской экономической комиссии ООН «Исследование относительно удостоверения подлинности внешнеторговых документов средствами помимо подписи» (TRADE/WP.4/INF.63; TD/B/FAL/INF.63) (г. Женева, март 1979 года).
связанной с Интернетом, составил 507 млрд. долларов США. Только в США эта сфера обеспечила рабочие места для 2,3 млн. американцев3.
Развитие электронной торговли окажет позитивное влияние и на российскую экономику. Уже сегодня потенциал этого влияния значителен: по деловому прогнозу компании Deloitte&Touche Tohmatsu, с учётом наметившихся тенденций в 2001 г. сумма электронных сделок в России должна превысить 6 млн. долларов США. И это только начало. По мнению авторитетных специалистов, Россия может получить множество преимуществ от устойчивого и здорового рынка электронной торговли: повсеместный рост предприятий местной экономики вне зависимости от форм собственности, доступ к экспортному рынку, рабочие места для квалифицированной рабочей силы, доступ к инвестиционному капиталу, а также увеличение налоговых поступлений от применения электронных платежей4.
Образование и эволюция электронной торговли, широкое внедрение электронного обмена данными в открытых сетях общего пользования вызвали множество юридических проблем в сфере идентификации пользователей, безопасности электронных транзакций, достоверности информации и др.5 Чтобы воспользоваться всеми преимуществами электронной торговли, необходимо устранить юридические барьеры на пути её развития в России и урегулировать многие неясные юридические вопросы. В качестве первоочередных мер специалисты рекомендуют российским органам власти принять закон и подзаконные акты об электронно-цифровой подписи и юридически обеспечить функ-
3 Согласно результатам широкомасштабного исследования, проведённого
в США Университетом штата Техас и компанией «Cisco Systems Inc.», См.:
Пресс-релиз Cisco Systems Inc. — 27 октября 1999 г.
4 См.: Электронная торговля в России: перспективы развития и роста.
Доклад Американской торговой палаты в России. Март 2000 // .
ru/publ/commerce/e-com-r.htm
5 См. подробнее: Носова И. Правовые проблемы электронной торговли //
Computer Reseller News. № 16. — 27 августа 1998 г.
циональную равнозначность электронных сделок и подписей, с одной стороны, и оформленных на бумаге сделок и подписей, с другой стороны6.
Кроме того, актуальность выбранной темы исследования также обусловлена тем, что помимо преимуществ электронной торговли, её перспективы очевидны, также очевидны и негативные процессы, происходящие в данной сфере. Стремительное развитие компьютерных технологий и международных компьютерных сетей как неотъемлемой части современной международной финансовой и банковской деятельности создало предпосылки, в немалой степени облегчающие совершение преступных экономических деяний как внутри страны, так и на международном уровне7. Речь идёт о так называемых компьютерных правонарушениях (преступлениях), среди которых: мошенничество с электронными документами, распространение компьютерных вирусов, несанкционированное изъятие конфиденциальной информации и другие. Эти риски реальны и существенно осложняют проведение электронных сделок по мере развития электронной торговли.
Зарубежные законодатели пытаются создать правовую базу для борьбы с этими явлениями. В целях противодействия компьютерным правонарушениям и потенциальным угрозам электронной торговли в настоящее время правительствами разных стран принимаются различные защитные меры. Специалистами по безопасности предлагаются различные способы защиты электронного обмена данными: технические, программные, криптографические, организационные
и правовые . Среди мер правового характера в первую очередь выделяются и теоретически обосновываются уголовные, административные меры защиты. Вместе с тем, одним из факторов, обусловливающих рост компьютерных пра-
6 См.: Доклад Американской торговой палаты в России. Указ. ист.
7 См.: Курушин В.Д., Минаев В.А. Компьютерные преступления и ин
формационная безопасность. — М.: Новый юрист, 1998. — С. 17.
8 См. подробнее: Вехов В.Б. Компьютерные преступления: способы со
вершения и раскрытия. — М.: Право и закон, 1996; Крылов В.В. Расследование
преступлений в сфере информации. — М.: Городец, 1998; Скоромников К.С.
Компьютерное право Российской Федерации. Учебник. — М.: Изд-во МИЭПУ,
вонарушений, называется несовершенство гражданского законодательства9. Например, давно установлено, что одними из основных способов совершения компьютерных преступлений являются манипулирование данными, подделка электронной документации и создание несанкционированных электронных документов (файлов)10. Следовательно, среди правовых мер защиты от компьютерных преступлений можно использовать совершенствование гражданского законодательства, регулирующего применение надёжных средств идентификации электронных документов и их защиту от несанкционированного измене-ния11.
Предметом исследования являются меры гражданско-правового регулирования применения электронно-цифровой подписи как аналога собственноручной подписи для идентификации электронных документов в сфере открытого электронного обмена данными.
Объектом исследования выступают правоотношения, возникающие между участниками электронного обмена данными при использовании ими электронно-цифровой подписи как аналога собственноручной подписи в электронных документах, а также при оказании услуг по её применению.
2000.— С. 193.; и др.
9 См.: Борьба с компьютерной преступностью в рамках ООН // Борьба с
преступностью за рубежом. — М: ВИНИТИ, 1992. — №5. — С. 70.
10 См.: Доклад «Компьютерные преступления и правонарушения в прави
тельственных учреждениях» Министерства здравоохранения США в июне 1983
года. В кн.: Правовая информатика и кибернетика: Учебник / Под. ред.
Н.С. Полевого. — М.: Юрид. лит., 1993. — С. 251.; а также См.: StraubD.W.,
Widom C.S. Deviancy by bits and bytes: computer abusers and control measures II
Computer Securiry: A Global Challenge. — Netherlands, 1984. — P. 431-441.
11 См. подробнее: Казанцев В.И., Маньшин СВ. Проблемы правового ре
гулирования борьбы с компьютерными преступлениями // Проблемы регулиро
вания безопасности личности общества и государства в условиях современной
России: Материалы научно-практической конференции (17-18октября 2000 г.,
г. Смоленск). — М.-Смоленск: ЮИ МВД России, 2000; Маньшин СВ. Граж
данско-правовое регулирование как механизм борьбы с «компьютерными пре
ступлениями» (общие принципы) // Россия: духовная ситуация времени. — М:
Учитель, — 2000. — С 145-161.
Цель и задачи работы. Целью диссертационного исследования является комплексное изучение института электронно-цифровой подписи как аналога собственноручной подписи, используемого для идентификации электронных документов в сфере открытого электронного обмена данных, и выработка рекомендаций по гражданско-правовому регулированию данного института в России.
Для достижения указанной цели было необходимо решить следующие задачи:
определить понятие сферы электронного обмена данными и её значение как среды обмена информацией между субъектами гражданского права;
рассмотреть понятие и функции электронного документа в сфере электронного обмена данными;
выявить особенности механизма идентификации электронных документов в общедоступных (открытых) компьютерных сетях;
проанализировать возможные средства идентификации электронных документов;
дать правовую характеристику электронно-цифровой подписи как средства идентификации электронных документов в сфере открытого электронного обмена данными;
определить современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронно-цифровой подписи в России;
рассмотреть состояние и принципы гражданско-правового регулирования электронно-цифровой подписи за рубежом;
определить перспективу развития гражданско-правового регулирования сферы электронного обмена данными в России;
проанализировать положения основных российских законопроектов в сфере регулирования применения электронно-цифровой подписи;
сформулировать рекомендации по гражданско-правовому урегулированию правового статуса электронно-цифровой подписи в России;
выработать предложения по организации и гражданско-правовому урегулированию деятельности независимых институтов, содействующих безопасному использованию электронно-цифровой подписи в сфере открытого электронного обмена данными;
на основе выработанных рекомендаций, предложить авторскую редакцию законопроекта об электронно-цифровой подписи.
Эмпирическую базу исследования составляют источники, которые можно разделить на несколько групп: 1) российские и зарубежные нормативные акты; 2) научные комментарии законодательства; 3) материалы российской и зарубежной периодической печати; 4) российские законопроекты.
Важным источником информации по изучаемой теме является российская и зарубежная периодическая печать, на страницах которой обсуждались все основные понятия настоящего исследования: документ, электронный документ, электронный обмен данными, электронно-цифровая подпись и различные аспекты идентификации электронных сообщений.
Особое значение имеют российские законопроекты, направленные не регулирование статуса электронно-цифровой подписи и сферы электронного обмена данными, в целом.
Степень изученности темы. Институт электронно-цифровой подписи и меры гражданско-правового регулирования применения указанного средства идентификации электронного документа в сфере открытого электронного обмена данными до настоящего времени не стали предметом специального исследования. Даже в комментариях к Гражданскому кодексу Российской Федерации12, фундаментальных трудах по договорному праву13 и в новейших учебни-
См. например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской федерации, части второй (постатейный). Под. ред. О.Н. Садикова. — М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1996. — С. 420.
13 См. например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. — М.: Издательство «Статут», 1997. — С. 278-279.
ках по гражданскому праву14 электронно-цифровая подпись только упоминается, но её правовой статус не рассматривается.
В своей диссертации автор опирался на идеи и выводы российских и зарубежных авторов по отдельным вопросам настоящего исследования.
Принципиальное значение для настоящего исследования имеет не потерявшее до сих пор актуальности диссертационное исследование Ю.М. Батурина «Теоретические проблемы компьютерного права»15. Особое значение имеют положения сформулированные Ю.М. Батуриным: о необходимости ускоренного темпа развития правового обеспечения компьютеризации, потому, что стихийно формирующиеся отношения в компьютерной сфере могут замедлить и деформировать желательные для общества изменения; и о необходимости при разработке нормативной базы для решения всего комплекса проблем, вызванных компьютеризацией общества, переходить к проектированию и регулированию «на опережение», в связи с возможными большими материальными и моральными издержками (из-за регулирования отношений в информационной и компьютерной сферах постфактум — СМ.)16.
Важнейшими для настоящего исследования явились многочисленные работы Н.И. Соловяненко о приоритетах законодательства в области электронной коммерции, о разработке модельного законодательства СНГ и российского законодательства об электронно-цифровой подписи.
Существенное значение имели работы А.В. Ткачёва и А.А. Косовца по вопросам электронного (машиночитаемого) документа и его реквизитов, А.В. Шамраева по развитию европейского права электронной коммерции.
Отдельные правовые аспекты правового регулирования электронного обмена данными рассматривали Е. Виноградова, М. Отставнов, А. Волчков, И.Н. Лукьянова и др. В основном отечественные работы гражданско-правового
14 См. например: Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник/ Отв. ред.
Е.А. Суханов. — 2-е изд. — М.: Издательство БЕК, 1998. — С. 348-350.
15 См.: Батурин Ю.М. Теоретические проблемы компьютерного права:
Автореф. дис. ... д-раюрид. наук. — М., 1991. — 38 с.
цикла по электронному обмену данных, регулированию электронной коммерции, статусу электронного документа и электронно-цифровой подписи являются небольшими статьями в юридических журналах. Монографии практически отсутствуют.
Диссертантом широко использовалась литература по ряду отраслей российского права, изучение которой имело большое значение для общего осмысления и раскрытия отдельных аспектов выбранной темы. Уголовно-правовые и криминологические аспекты проблемы компьютерной преступности как одной из проблем сферы электронного обмена данными исследованы в работах отечественных учёных А.Б. Агапова, Ю.М. Батурина, A.M. Жодзишского, А.В. Черных и др. Криминалистические вопросы компьютерной преступности освещались в работах В.Н. Белова, А.Н. Караханьяна, В.В. Крылова, В.Д. Курушина, В.А. Минаева, Н.С. Полевого и др.
По вопросам исследуемым в настоящем диссертационном исследовании изучена и представлена достаточно обширная зарубежная литература, представляющая, как правило, практические рекомендации и, в меньшей степени, теоретические положения.
Методологические основы диссертации составляют диалектико-материалистические методы познания. Общенаучные методы — системного и логического подхода, соотношения исторического и логического — позволили выявить основные тенденции и закономерности развития изучаемого объекта. Частнонаучные методы: формально-юридический, сравнительный, системно-структурный, статистический, функциональный, моделирования — дают возможность выделить, описать и воспроизвести исследуемые явления, сопоставить их с целью выявления сходства и различия. Особое значение в настоящем исследовании имеет метод сравнительного правоведения.
См.: Батурин Ю.М. Указ. соч. — С.2.
Основные положения, выносимые на защиту.
Вывод о том, что в сфере электронного обмена данными не изменяется природа гражданско-правовой сделки, однако специфика среды обмена информацией заметно отражается на её отдельных аспектах.
Уточнённое понятие электронного документа, который представляет собой аналог бумажного документа и способен выполнять все функции бумажного документа в сфере электронного обмена данными.
Вывод о том, что в сфере открытого, общедоступного электронного обмена данными для идентификации электронного документа применим только такой способ, благодаря которому создаётся дополнительный атрибут электронного документа, который, выполняя функции собственноручной подписи и являясь её электронным аналогом, удовлетворяет четырём требованиям: неподделываемость, способность к идентификации, неизменность и невозможность использовать его повторно. Таким электронным аналогом может выступать электронно-цифровая подпись (ЭЦП).
Вывод о том, что для применения ЭЦП как средства идентификации электронного документа в открытых электронных сетях, в отличие от закрытых сетей, современного российского законодательства, предлагающего сегодня договорной способ регулирования, — недостаточно. Существует острая необходимость расширения нормативно-правовой базы применения ЭЦП в России, которая должна включать не только детальное урегулирование правового статуса ЭЦП, но и определить правовой статус удостоверяющих центров, а также права и обязанности лиц, использующих ЭЦП. Регулирование применения ЭЦП в России должно осуществляться через принятие специального федерального закона.
Предложение о гражданско-правовом регулирование применения ЭЦП в России в сфере электронного обмена данными на основе функционально-эквивалентного подхода, когда анализируются цели и функции традиционных юридических требований, предъявляемых к составлению документов на бумаге, а затем аналогичные (эквивалентные) требования устанавливаются в отношении
электронных документов с помощью методов, используемых при электронной передаче данных.
Предложение механизма защиты свободно распространяемых открытых ключей ЭЦП от подмены в открытых системах электронного обмена данными, в форме создания независимых институтов, удостоверяющих подлинность открытых ключей ЭЦП по запросу любых лиц путём выдачи сертификатов открытых ключей ЭЦП. Предлагается именовать такие институты «Удостоверяющий центр».
Предложение о содержании (реквизитах) сертификата открытого ключа ЭЦП.
Вывод о том, что владелец (пользователь) закрытого ключа ЭЦП должен иметь право приостанавливать или прекращать действие своего сертификата ключа ЭЦП в случаях, когда имеются основания предполагать, что закрытый ключ скомпрометирован или может быть скомпрометирован.
Предложение порядка прекращения деятельности Удостоверяющего центра как по воле самого лица, так и по решению соответствующих компетентных органов.
10. Предложение мер и порядка ответственности Удостоверяющих центров
за нарушение своих обязательств. Мерами, обеспечивающими возможную иму
щественную ответственность удостоверяющих центров перед лицами, должны
служить не их собственные фонды, размер которых может не обеспечивать иму
щественную ответственность, а страхование имущественной ответственности.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что впервые подвергается всестороннему анализу перспективное регулирование в России применения электронно-цифровой подписи как аналога собственноручной подписи для идентификации электронных документов в сфере открытого обмена данными.
Предложено и обосновано ограничение субъектного состава удостоверяющих центров только юридическими лицами, являющимися некоммерческими
организациями. Обоснован подробный порядок уведомления удостоверяющим центром уполномоченного органа, произведшего его государственную регистрацию, и клиентов о прекращении своей деятельности. Предложено законодательное обеспечение доступа удостоверяющим центром к выдаваемым им открытым ключам ЭЦП в течение всего срока действия соответствующего сертификата ЭЦП, а также их бесплатное хранение в течение не менее пяти лет с последующей после прекращения срока хранения передачей сертификата открытого ключа ЭЦП на архивное хранение в соответствие с архивным законодательством Российской Федерации.
На основе исследования и высказанных рекомендаций по совершенствованию российского гражданского законодательства диссертантом предлагается авторский проект федерального закона «Об электронно-цифровой подписи».
Практическая значимость работы. Материалы диссертационного исследования могут быть использованы в трудах по гражданскому и международному частному праву, а также в преподавании курсов «Гражданское право», «Международное частное право» и специальных курсов «Компьютерные преступления», «Правовая информатика и кибернетика», «Компьютерные технологии в юридической деятельности» и других.
Кроме того, выводы автора, отдельные рекомендации и их обоснование могут быть учтены в ходе разработки нормативных актов, регулирующих деятельность различных субъектов в глобальных и локальных компьютерных сетях. Некоторые положения диссертации могут быть востребованы в практической деятельности субъектов электронного обмена данных, участниками операций электронной коммерции и т.д., а также использованы работниками правоохранительных органов для подготовки к правоприменительной деятельности в сфере «высоких» технологий, что позволит повысить эффективность их работы.
Теоретическая значимость работы состоит в том, что её основные положения и выводы могут быть использованы для дальнейшего научного исследова-
:
ния мер гражданско-правового регулирования сферы электронного обмена данными.
Апробация результатов исследования. Тема диссертации рассмотрена и одобрена на заседании кафедры гражданского права и процесса ЮИ МВД России. Материалы исследования также обсуждались на научно-практической конференции в г. Смоленске (17-18 октября 2000 г.), на заседаниях методологического семинара кафедры гражданского права и процесса Регионального открытого социального института (г. Курск).
Материалы диссертации используются в учебном процессе ЮИ МВД России при чтении курсов «Гражданское право» и «Предпринимательское право»; а также в Региональном открытом социальном институте (г. Курск) при изучении предметов «Гражданское право», «Международное частное право» и «Компьютерные технологии в юридической деятельности».
Ряд положений диссертации используется Курским филиалом «Связь-банка» при составлении договоров с клиентами об электронном обмене данными с использованием средств электронно-цифровой подписи.
Результаты исследования нашли отражение в 4 публикациях (общим объёмом 3,25 п.л.).
Понятие и функции электронного документа в сфере электронного обмена данными
Электронный обмен данными (ЭОД) по частным компьютерным сетям начался в 60-х годах XX века. В это же время европейские и американские банки начали успешно использовать системы электронного перевода денежных средств (electronic funds transfer — EFT18) по выделенным компьютерным сетям, закрытым от постороннего доступа. Сложность и дороговизна организации такого выделенного канала долгое время ограничивали сферу распространения систем передачи электронных сообщений сферой банковского, корпоративного обмена, а также сферой обмена в прочих подобных крупных финансовых институтах. Регулирование порядка (протокола) обмена электронными сообщениями в указанных закрытых сетях осуществлялось непосредственно сторонами обмена, то есть носило характер локального нормативного регулирования и не требовало дополнительного государственного нормативно-правового упорядочения.
Фактором существенно увеличившим электронный обмен данными и кардинально изменивший статус (в том числе правовой) стал факт возникновения и развития открытой глобальной компьютерной сети Интернет, которая служит основным средством электронного обмена данными в современном мире. Сеть Интернет построена как открытая и никем не управляемая (в узком смысле) система, доступная для неограниченного числа пользователей. До 1992 года сеть использовалась почти исключительно для образовательных и информационных целей. С 1992 года начался рассвет коммерческого использования сети.
Главной причиной бурного развития электронного обмена данными в последние годы называют возможность применения его в коммерческом обороте19. Речь идёт о проведении так называемых «электронных сделок». Термин «электронные сделки» пока не имеет, да и, наверное, не будет иметь точного правового определения. В связи со сложившейся практикой, к данным сделкам относят сделки заключённые, подтверждённые и/или выполненные с использованием современных информационно-коммуникационных систем на основе различных электронных сетей.
Рассматривая названную специфическую разновидность сделки нельзя сказать, что изменилась принципиальная природа сделки — в первую очередь изменились способы её заключения и исполнения. Многие специалисты отмечают, что особенности заключения сделки не могут влиять на её содержание, но при этом добавляют, что «специфика среды может весьма заметно отражаться на отдельных аспектах осуществления сделки» . Специфики в таких сделках много: новые способы индивидуализации сторон, новые способы платежа, экстерриториальность, проблемы с формой сделки и другие.
Электронный обмен данными сложное явление. А.А. Косовец считает, что существует два подхода к определению понятия «электронный обмен данными» (ЭОД): в широком и узком смысле21. По мнению А.А. Косовца, первый подход (ЭОД в широком смысле) предполагает, что любой обмен компьютерными данными между различными субъектами можно считать ЭОД. Таким образом, даже обмен компьютерными дискетами с любой информацией является операцией электронного обмена данными. Западные учёные, с присущим им прагматизмом уточняют, что речь идёт о коммерческой информации. Так, П. Даукинс пишет: «ЭДО есть передача коммерческой информации между организациями в электронном виде»22. При втором подходе, то есть в узком смысле, к системам ЭОД А.А. Косовец относит передачу только по каналам телекоммуникационной связи структурированной коммерческой информации, причём предполагает, что хотя бы первичная обработка сообщений производится автоматически, без участия человека. Сторонником такого подхода является Д. Палмер, который пишет: «ЭОД — это передача структурированной деловой информации от компьютера к компьютеру».
В международных актах, термин электронный обмен данными также чаще всего связывают с коммерцией. Европейская экономическая комиссия ООН предлагает рассматривать термин «Электронный обмен данными (ЭОД)» как «электронную передачу с компьютера на компьютер реквизитов коммерческих или административных операций с применением согласованного стандарта для структурирования данных об операциях или сообщений» . А термин «Сообщение ЭОД» как: «Утвержденное, опубликованное и соблюдаемое официальное описание порядка структурирования данных, необходимых для выполнения конкретной деловой функции, в целях обеспечения возможности для передачи и обработки этих данных с помощью электронных средств» .
Современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронно-цифровой подписи в России
С целью разработки рекомендаций по совершенствованию российского законодательства об электронно-цифровой подписи рассмотрим историю формирования данной законодательной базы и её современное состояние.
В Советском Союзе, а затем России долгое время нормативное регулирование электронного документооборота в какой бы то ни было приемлемой форме отсутствовало, хотя некоторые теоретические положения учёными юристами разрабатывались104, а некоторые нормы с большой натяжкой могли регулировать применение электронных документов. Поскольку электронные документы, как уже было сказано, имеют множество преимуществ, несмотря на отсутствие правового регулирования их использование в российской практике постепенно стало фактом.
Одним из первых документов нормативного характера трактующих применение средств электронно-вычислительной техники при подготовке документов стали Инструктивные указания Государственного арбитража СССР от 29 июня 1979 года (далее — Инструктивные указания). Указанный акт появился постольку, поскольку Госарбитраж столкнулся с различным подходом арбитражных органов к оценке документов подготовленных указанным способом сторонами, обращающимися в арбитраж за разрешением споров. Надо сказать, что указанный акт противоречив и юридически некорректен. В нём речь шла (идёт106) об обычных бумажных документах «подготовленных» (в смысле — «напечатанных») на ЭВМ.
Согласно Инструктивных указаний, если информация еще хранилась на магнитном носителе, то она могла быть применима в качестве доказательств по делу только в том случае, если была преобразована «в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле», т.е. распечатана бумаге или сфотографирована. В этой связи возникает вопрос: а какие отличия имеют документы подготовленные на ЭВМ, от подготовленных, к примеру, на пишущей машинке? Думается, что юридически значимых отличий нет.
Трудно полностью согласиться с мнением Е. Виноградовой, основанном на анализе Инструктивных указаний Госарбитража о том, что «ещё в 1979 году в нашей стране была обоснована правомерность пользования электронными средствами передачи и записи соглашений наравне с обычной письменной формой»107. То, что хоть как-то обоснована правомерность пользования вычислительными средствами при заключении соглашений признать можно, но то, что электронные записи (т.е. по сути электронные документы) были приравнены к обычной письменной форме, по меньшей мере — спорно. В Инструктивных указаниях речь шла (идёт) не об электронных документах, выраженных в двоичной информации, а только о документах подготовленных с помощью ЭВМ. Анализ ст. 44 («Письменные сделки») действовавшего на тот момент Гражданского кодекса РСФСР также не позволяет говорить о каком-либо законодательном «приравнивании» электронных документов к письменной форме, ибо какого-либо упоминания об этом там нет . И совсем невозможно говорить о равенстве электронного файла и бумажного документа в судебном процессе на тот период.
Гражданский кодекс РСФСР 1964 года формально не содержал указаний о возможности и правомерности использования в гражданском обороте электронных документов, вообще, и средств ЭЦП, в частности. И хотя некоторые специалисты пытались утверждать о возможности использования систем ЭОД в гражданском обороте, основываясь на принципе «что не запрещено, то разрешено», практика показала всю несостоятельность этой позиции.
Несмотря на многие недостатки, Инструктивные указания свидетельствовали о возрастающем применении в хозяйственной практике электронных средств хранения и передачи информации, а так же ставили перед учёными-юристами задачи по теоретической разработке нормативно-правового регулирования в этой сфере.
В последствие появились нормативные акты, регулирующие использование машиночитаемых документов. Так, 20 апреля 1981 года Постановлением Государственного комитета по науке и технике № 100 были утверждены «Временные общеотраслевые руководящие указания о придании юридической силы документам, создаваемым средствами вычислительной техники», а 9 октября 1984 года Государственный комитет СССР по стандартам (Госстандарт СССР) ввёл ГОСТ 6.10.4-84. «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники».
Гражданско-правовое регулирование правового статуса электронно-цифровой подписи
Рассмотрение вопросов перспективного гражданско-правового регулирования в России применения ЭЦП в сфере электронного обмена данными не может осуществляться без учёта опыта, полученного в результате законопроектной работы, проводимой российскими специалистами по электронному обмену данными, электронной торговле и учёными-юристами в течение последнего десятилетия.
В данной главе, при анализе перспективных положений и выработке рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства, регулирующего применение средств электронно-цифровой подписи для идентификации электронных документов в сфере электронного обмена данными в открытых компьютерных сетях, исследуются основные российские законопроекты в указанной области на данный момент.
В первую очередь, автор рассматривает следующие законопроекты, регулирующие вопросы применения ЭЦП в России:
1) проект Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», версии от 27.01.2000 г и от 15.05.2000 г., — подготовлен рабочей группой Гос-телекома России (руководитель Г.Т. Артамонов), при участии Минсвязи, ФАПСИ, Гостехкомиссии, Комиссии по ценным бумагам, Центрального банка РФ, Минюста РФ (далее — «Проект 1»);
2) проект Федерального закона «Об электронно-цифровой подписи», подготовлен в рамках Регионального общественного центра Интернет-технологий (РОЦИТ) версия от 4 февраля 2000 г. (далее — «Проект 2»);
3) проект Федерального закона «Об электронной цифровой подписи»19 , внесён в Государственную Думу Российской Федерации 1 декабря 2000 года депутатами В.А. Тарачевым и Шохиным А.Н. (далее — «Проект 3»);
4) проект Федерального закона «О сделках, совершаемых при помощи электронных средств» («Об электронных сделках»), разработан экспертной группой по вопросам электронной коммерции комитета по экономической политике и предпринимательству, внесён в Государственную Думу Российской Федерации 16 ноября 2000 года депутатом Прошиным С.А. , (далее — «Проект 4»);
5) проект Федерального закона «Об электронной торговле»193 внесён в Государственную Думу Российской Федерации 3 октября 2000 года депутатами Маевским Л.С. (КПРФ), Шубиным А.В. (СПС), Финько О.А. (ЛДПР), Волков-ским В.И. («Единство») (далее — «Проект 5»).
Кроме того, учитывались концепции и нормативные положения иных российских и зарубежных законопроектов.
Существенно важными нормами любого закона являются нормы о территории и круге лиц на который он распространяется. В связи с принципиальной экстерриториальностью сферы электронного обмена данными указанные нормы требуют особо тщательной проработки и формулировки. Следует особо отметить, что с учётом процессов глобализации в мире помимо вопроса о круге лиц на которые распространяется регулирование, большое значение приобретает правовое регулирование вопросов признания иностранных ЭЦП, признания иностранных средств ЭЦП (возможность беспрепятственного использования их в России) и признания иностранных сертификатов на открытый ключ ЭЦП.
В той или иной форме каждый существующий на сегодня законопроект, касающийся сферы ЭОД, указывает на круг лиц, попадающих под сферу действия будущего закона. Так, действие предлагаемого Правительством РФ проекта (Проект 1) распространяется на органы государственной власти и органы местного самоуправления РФ, а также на юридических и физических лиц, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации (См.: ст.1.). В версии Проекта 1 от 27.01.2000 г. содержалось не менее интересное положение: «Электронная цифровая подпись может использоваться физическими лицами, а также должностными лицами органов государственной власти, органов местного самоуправления и юридических лиц, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации».
У юристов немедленно возникают вопросы о том, как будут регулироваться отношения с так называемым «иностранным элементом», например, когда одна сторона электронной коммерческой сделки находится под юрисдикцией России, а другая — не находится. Кроме того, возникает вопрос: могут ли нерезиденты России использовать свои национальные ЭЦП в Российской Федерации.
На наш взгляд, ограничение рамок действия будущего закона об ЭЦП только лицами, находящимися под юрисдикцией России, является ошибочным. В условиях современной мировой экономической интеграции и продолжающихся процессов глобализации такое ограничение — нонсенс.
По мнению Председателя правления Регионального общественного центра Интернет-технологий (РОЦИТ) А. Зотова, закон об ЭЦП помимо всего прочего должен содержать как условия признания ЭЦП, сформированных за границей Российской Федерации; так и устранять какие-либо необоснованные ограничения либо обременения при определении порядка использования ЭЦП194. Правительственный проект как пишет А. Зотов: «...не полностью отвечает международной практике применения электронно-цифровой подписи». В проекте закона «Об электронно-цифровой подписи», подготовленном РОЦИТ, действие акта распространяется: «...на лиц, использующих электронно-цифровую подпись; на организации, удостоверяющие ключи электронно-цифровой подписи; на иных лиц участвующих в отношениях, связанных с использованием электронно-цифровои подписи» .
