Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Особенности рекламы как объекта правового регулирования 16
1.1. Понятие и основные признаки рекламы 16
1.2. Основания отнесения рекламы к объектам авторских прав 36
1.3. Охрана интересов гражданина, изображенного в рекламной фотографии 45
Глава II. Соотношение режимов правовой охраны средств индивидуализации и рекламы в российском законодательстве 53
2.1. Правовая характеристика обозначения и его соотношение с рекламой 53
2.2. Понятие средства индивидуализации и сравнительный анализ его признаков с признаками рекламы 61
Глава III. Обоснование возможности квалификации рекламы в качестве средства индивидуализации 84
3.1. Экономические и правовые предпосылки совершенствования регулирования рекламы 84
3.2. Характеристика режима правовой охраны коммерческого обозначения как средства индивидуализации, сходного с рекламой 105
3.3. Модель режима правовой охраны рекламы как средства индивидуализации 121
Список использованных источников 137
- Понятие и основные признаки рекламы
- Правовая характеристика обозначения и его соотношение с рекламой
- Экономические и правовые предпосылки совершенствования регулирования рекламы
- Модель режима правовой охраны рекламы как средства индивидуализации
Введение к работе
Актуальность темы исследования. На современном этапе в условиях развития рыночных отношений в Российской Федерации резко возросла роль правовых инструментов, использование которых позволяет предпринимателям усилить свою конкурентоспособность и закрепиться на рынке товаров и услуг. Среди таких инструментов огромное значение играют средства индивидуализации, с одной стороны, помогающие предпринимателям привлечь внимание потенциального потребителя к производимой или реализуемой ими продукции, обеспечить их известность, узнаваемость и спрос, а, с другой стороны, позволяющие потребителям ориентироваться в многообразии представленных на рынке товаров, работ и услуг. Еще одним инструментом, являющимся важным элементом рыночной экономики, сопутствующим активной конкурентной борьбе предпринимателей, является реклама.
Сегодня реклама ассоциируется у потребителя с возможностью выбора, разнообразием продукции, представленной на рынке, и развитым товарооборотом. Реклама распространяется с целью воздействия на сознание потребителя и убеждения его в необходимости приобретения именно этого, конкретного товара, работы или услуги, то есть коммерческий интерес в использовании рекламы заключается в извлечении прибыли как посредством побуждения заинтересованности потребителей, так и при помощи идентификации и выделения конкретного юридического лица среди значительного числа хозяйствующих субъектов, а также результатов его деятельности.
Наличие специфической направленности рекламы на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке позволяет заключить, что реклама сегодня призвана создавать условия для узнаваемости различных субъектов предпринимательской деятельности, изготовляемой ими продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, подчеркивать их оригинальность и неповторимость и обеспечивать, тем самым, приобретение потребителем реализуемой на рынке продукции. Только обеспечивая идентификационную функцию, реклама сохраняет свою целевую направленность, так как в конечном итоге она привлекает внимание потребителя не к продукту вообще, а к продукту конкретного предпринимателя, который занимается продвижением или сбытом результатов своей деятельности.
Существующее на сегодняшний день правовое регулирование рекламы посредством Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе») имеет немало нерешенных проблем, связанных, в первую очередь, с тем, что законодателем не была в должной мере учтена идентификационная функция рекламы. Масштабы использования и коммерческая ценность рекламы на сегодняшний день столь велики, что высокие требования к уровню регулирования рекламы воззвали к жизни необходимость в определении ее гражданско-правового статуса. Реклама это ценный актив и обязательный атрибут компаний практически любых сфер деятельности, не защищенный на сегодняшний день в должной мере от возможных посягательств.
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена потребностью комплексного решения вопросов, связанных с определением правового регулирования рекламы с учетом присущих ей функциональных и целевых особенностей.
Степень научной разработанности темы. В основу настоящего исследования положены труды виднейших отечественных специалистов в области цивилистики и интеллектуальной собственности, включая приравненные к результатам интеллектуальной деятельности средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Среди таких авторов можно назвать С.С. Алексеева, И.А. Близнеца, Э.П. Гаврилова, О.А. Городова, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.В. Ершову, Е.А. Звереву, В.О. Калятина, Н.М. Коршунова, Е.А. Моргунову, В.В. Орлову, А.П. Рабец, О.А. Рузакову, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Л.А. Трахтенгерц и др.
Проблемам правового регулирования рекламы посвящено немало диссертационных исследований на соискание ученой степени кандидата юридических наук, среди которых можно выделить работы Н.В. Воронина, Б.О. Дзгоевой, А.Ю. Головина, О.Б. Кузнецовой, А.М. Маркович, Е.В. Медянковой, Е.А. Свиридовой, Ю.В. Черячукина, З.Ш. Шугаибова. Имеются публикации, где анализируются нормы законодательства о рекламе, а также рассматриваются отдельные ее виды, как, например, в работах М.Н. Малеиной, Г.М. Мишулина, И.С. Мухамедшина, Л.Б. Ситдиковой, Э.Л. Страунинга, А.И. Шехтер и других авторов. Отдавая должное научным исследованиям названных авторов в этой области, следует признать, что реклама никогда комплексно не рассматривалась в науке с учетом присущей ей идентификационной функции и в аспекте возможности применения к ней правового регулирования, альтернативного существующему на сегодняшний день и характерному для средств индивидуализации.
Цель настоящего диссертационного исследования – на основе изучения и обобщения широкого круга нормативных правовых актов и научной литературы провести анализ теории и практики использования рекламы в предпринимательской деятельности, выявить проблемы существующего правового регулирования рекламы и разработать положения, обосновывающие необходимость определения места рекламы в системе средств индивидуализации и формирующие ее правовой режим.
Для достижения сформулированной цели были поставлены следующие задачи:
- исследовать понятие, основные правовые признаки, функции и цели рекламы и соотнести их с понятием, основными признаками, функциями и целями средств индивидуализации;
- рассмотреть индивидуализирующую функцию рекламы и определить объекты ее индивидуализации;
- провести анализ различных видов рекламы и их соотношение с объектами авторских и смежных прав;
- рассмотреть возможность признания рекламы одним из объектов интеллектуальных прав;
- обосновать необходимость совершенствования законодательства в сфере рекламы посредством разработки правового режима рекламы, отличного от имеющегося на сегодняшний день;
- определить условия охраноспособности рекламы в качестве средства индивидуализации, а также основания возникновения и прекращения прав на нее;
- установить особенности охраны изображения гражданина, зафиксированного в рекламе, представленной в виде фотографии.
Объектом исследования является система современных общественных отношений, складывающихся на рынке рекламы в Российской Федерации, а также связанные с ними основные доктринальные понятия.
Предметом исследования выступают отдельные нормы права, в том числе гражданско-правовые, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) и других нормативных правовых актах, научные труды отечественных цивилистов, посвященные рассматриваемой проблематике, а также материалы судебной практики.
Методологическая основа диссертационного исследования. Для достижения поставленной цели диссертационного исследования использованы общенаучные и частнонаучные методы познания, а также некоторые специальные методы юридической науки. Диссертантом были применены сравнительно-правовой, системно-структурный, формально-логический, формально-юридический и иные методы научного исследования, позволившие изучить рассматриваемую проблему в комплексе и сделать соответствующие выводы. Использование системно-структурного метода способствовало познанию внутренней взаимосвязи различных видов средств индивидуализации, а также определению закономерностей различных правовых режимов каждого из видов средств индивидуализации. Сравнительно-правовой метод позволил автору выявить сходства и различия рекламы и средств индивидуализации, а также сопоставить режимы их правового регулирования. С помощью логического и формально-юридического метода были проанализированы имеющиеся научные позиции относительно правовой природы рекламы и средств индивидуализации, их основных признаках, функциях и целях. Метод комплексного анализа помог рассмотреть рекламу в аспекте соотношения ее основных правовых характеристик не только с признаками средств индивидуализации, но и иных объектов интеллектуальных прав и, в частности, объектов авторских и смежных прав.
Эмпирическая база диссертационного исследования представлена материалами судебной и административной практики, в том числе судов высших инстанций и антимонопольных органов за период с 2001-2011 гг.
Научная новизна исследования состоит в том, что настоящая диссертация является первым комплексным монографическим исследованием вопросов, связанных с возможностью квалификации рекламы как одного из видов средств индивидуализации. В работе впервые проводится рассмотрение рекламы в аспекте ее индивидуализирующей функции и предпринимается попытка разрешения широкого спектра нерешенных проблем, возникающих в процессе использования рекламы в предпринимательской деятельности в Российской Федерации.
В результате проведенного исследования сделаны выводы, конкретизирующие научную новизну сформулированных диссертантом предложений, направленных на совершенствование законодательства в сфере рекламы.
Основные результаты проведенного исследования отражены в положениях, выносимых на защиту:
-
Обосновывается, что одной из важнейших функций рекламы является индивидуализирующая функция, характерная также и для средств индивидуализации. Реклама помогает хозяйствующим субъектам обособить себя и результаты своей деятельности среди массы конкурентов, а потребителям распознать предпринимателя, производимый им товар, работу или услугу. При этом цели использования рекламы и средств индивидуализации также совпадают. Средство индивидуализации подобно рекламе призвано продвигать продукцию или лиц, ее производящих или реализовывающих, на рынке; вовлекать товары, работы или услуги в хозяйственный оборот и извлекать из этого прибыль.
Выделение и идентификация товаров, работ, услуг, предприятий и юридических лиц из общей массы однородных товаров, работ, услуг, а также среди предприятий и других участников гражданского оборота соответственно составляет функцию рекламы и средств индивидуализации, в то время как их конечной целью является привлечение внимания потребителей и контрагентов к продукту, предприятию или предпринимателю и их дальнейшее продвижение на рынке.
-
Реклама является универсальным идентификатором и способствует вовлечению в хозяйственный оборот товаров, работ и услуг как посредством привлечения внимания к ним самим, так и к предприятиям, их производящим, а также юридическим лицам. Данное своеобразие рекламы по объекту индивидуализации влечет за собой невозможность применения к ней ни одного из правовых режимов, предусмотренных ГК РФ для каждого вида средств индивидуализации. Вышесказанное приводит диссертанта к выводу о необходимости введения самостоятельного правового режима в отношении рекламы как разновидности средств индивидуализации.
-
Существующий на сегодняшний день правовой режим рекламы, установленный в ФЗ «О рекламе», недостаточно эффективен для обеспечения ее надлежащей правовой охраны, что подтверждается, в частности, случаями распространения рекламы, сходной до степени смешения с уже распространенной рекламой, ассоциируемой у потребителей с конкретным юридическим лицом или продуктом, однако объектом авторского или смежного права не являющейся. Разработка и активное использование рекламы для привлечения внимания потребителя к предпринимателю, предприятию или непосредственно продукту еще не означает, что через некоторое время аналогичная реклама не будет использоваться для привлечения внимания потребителя к компании-конкуренту и результатам его деятельности. Объективная потребность в изменении правового регулирования рекламы, вызванная помимо вышеуказанного фактора, увеличением экономической роли рекламы, а также сходство ее основных правовых характеристик с признаками средств индивидуализации приводит к выводу о необходимости дополнить перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, содержащихся в пункте 1 статьи 1225 ГК РФ, еще одним видом средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и/или предприятий - рекламой.
-
В связи с наличием у рекламы свойств, присущих средствам индивидуализации, а также в силу необходимости изменения существующего режима правовой охраны рекламы, делается вывод о возможности признания рекламы одним из объектов интеллектуальных прав и наделения ее обладателя интеллектуальными правами аналогично правообладателям иных средств индивидуализации. При распространении на рекламу режима одного из видов средств индивидуализации, личные неимущественные права ее правообладателю не принадлежат, в связи с тем, что главная ценность рекламы заключена в обеспечении имущественных интересов участников предпринимательской деятельности и содействии добросовестной конкурентной среды. При этом создатели результатов творческой деятельности, ставших полностью или частично в последующем с их согласия рекламой, сохраняют личные неимущественные права и, в частности, право авторства, на сами творческие результаты, но не на созданную на их основе рекламу как средство индивидуализации.
-
Реклама может быть выражена в виде произведений (аудиовизуальные произведения, фотографии, произведения изобразительного искусства и т.д.), охраняемых авторским правом, либо в виде объектов смежных прав (например, фонограммы). В подобных ситуациях ее использование рекламодателем возможно исключительно с согласия владельца авторских или смежных прав. Аналогично среди регистрируемых средств индивидуализации также встречаются обозначения, представляющие собой произведения или фонограммы, для использования которых нужно получить согласие правообладателя.
Реклама, при наличии согласия правообладателей соответствующих средств индивидуализации, может совпадать с ними или содержать в своем составе указание на них, при этом такие средства индивидуализации охраняются самостоятельно и независимо от рекламы. В случае же, если такое совпадение приводит к тождеству или смешению, вводящему в заблуждение потребителей и(или) контрагентов, применению подлежит презумпция о преимуществе того средства индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее (п. 6 ст. 1252 ГК РФ).
-
При сопоставлении четырех охраняемых на сегодняшний день средств индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак (знак обслуживания), наименование места происхождения товаров, коммерческое обозначение) и рекламы устанавливается, что в своем внешнем проявлении реклама имеет наибольшее сходство с товарным знаком и коммерческим обозначением, однако для рекламы, в отличие от товарного знака, не применяется такое условие правовой охраны как государственная регистрация. В рамках сравнительного анализа правовых режимов, присущих рекламе и коммерческим обозначениям, выявлены их следующие сходства, приводящие к смешению на практике:
- реклама, помимо прочего, может, подобно коммерческому обозначению, индивидуализировать предприятие;
- правовой режим рекламы не требует ее государственной регистрации, а также указания на нее в учредительных документах юридического лица;
- и реклама, и коммерческие обозначения способны содержать в своем составе фирменные наименования и товарные знаки, если при этом не нарушаются права третьих лиц;
- формами представления данных объектов могут быть изобразительные, словесные, объемные и иные;
- реклама должна обладать признаком новизны, в связи с тем, что ее функциональная характеристика, специфическая целевая направленность и признак коммерческой ценности теряют свои особые свойства при использовании предпринимателем рекламы, способной ввести в заблуждение потребителя относительно принадлежности товара, работы, услуги определенному лицу, в ситуации, когда распространяется реклама, сходная до степени смешения с уже распространенной рекламной информацией.
Несмотря на обладание схожими характеристиками, рекламу и коммерческое обозначение нельзя отождествлять по следующим основаниям:
- коммерческое обозначение индивидуализирует объект гражданских прав – предприятие; реклама же, в свою очередь, является универсальным идентификатором, заключающим в себе способность индивидуализировать одновременно и предприятия, и результат деятельности предпринимателей, и их самих;
- коммерческое обозначение, размещенное на вывеске, располагается в месте фактического местонахождения предприятия и (или) обозначает место входа в него; реклама же, размещенная на вывеске, может располагаться в любом, не запрещенном законом, месте;
- для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения. Реклама, индивидуализирующая предприятие, может быть выражена в любом количестве рекламных обозначений, как путем прямого указания на данное коммерческое обозначение, так и посредством индивидуализации предприятия без упоминания в рекламе индивидуализирующего его коммерческого обозначения.
В связи с вышесказанным, предлагается придать рекламе самостоятельный режим правовой охраны, схожий с режимом правовой охраны, характерным для коммерческого обозначения, однако не идентичный ему.
-
Предлагается определить следующие условия охраноспособности рекламы в качестве средства индивидуализации: наличие различительной способности и известности ее использования в пределах определенной территории. Тезис о необходимости применения к рекламе условия о различительной способности подтверждается, в частности, примерами из административной практики, согласно которой объектом рекламирования может быть только тот товар, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров, а значит такие, например, изображения или слова, как «колбасы», «сыры», «рыба» и другие не являются рекламой в связи с тем, что они представляют собой обобщенное наименование группы товаров.
-
Предоставление прав на рекламу третьим лицам при отсутствии передачи предприятия или универсального правопреемства в отношении этих прав способно вызвать конфликт интересов и введение в заблуждение относительно принадлежности предприятия или результатов предпринимательской деятельности определенному лицу.
-
Аналогично другим охраняемым объектам интеллектуальных прав, предлагается определить территорию и срок действия исключительного права на рекламу.
Применение к рекламе критерия известности ее использования в пределах определенной территории предопределяет положение о том, что известность использования рекламы должна ограничиваться той территорией, на которой происходит ее распространение. При отсутствии конфликта интересов и введения в заблуждения потребителей и контрагентов можно говорить о возможности использования различными предпринимателями идентичной рекламы для индивидуализации себя или производимой/реализуемой ими продукции.
В целях предотвращения недобросовестной конкуренции срок действия исключительного права на рекламу следует поставить в зависимость от ее реального и постоянного использования в практической деятельности предпринимателя. Автор придерживается мнения о том, что в случае, если правообладатель не использует рекламу непрерывно в течение года в отношении всех или части объектов рекламирования, представленных в данной рекламе, исключительное право на нее прекращается. Если же реклама используется правообладателем постоянно, исключительное право на нее действует неограниченно долго. Установление годичного срока неиспользования актуально для рекламы в связи с тем, что, в зависимости от объекта рекламирования, реклама, как правило, носит временный характер, то есть направлена на поддержание спроса на конкретный продукт в определенный промежуток времени и может быть подвержена факторам сезонности (например, реклама гостиничных или туристических услуг) или быть связана с проведением каких-либо акций. Моментом возникновения исключительного права на рекламу следует считать первый факт ее использования в предпринимательской деятельности любым не противоречащим закону способом.
-
Устанавливается положение о том, что особая целевая направленность рекламы и необходимость придания ей правового режима, характерного для средств индивидуализации, диктуют введение отличных от предусмотренных в ст. 152.1 ГК РФ стандартных правил регламентации прав граждан, изображенных на рекламе, представленной в форме фотографии (далее – рекламная фотография). В процессе осуществления рекламной фотосессии не просто фиксируется изображение гражданина, но с целью получения наиболее убедительного результата запечатлевается определенный образ, соответствующий заранее предусмотренному сюжету, согласно сценарному плану обыгрывается роль. В связи с этим аргументируется положение о том, что гражданина, изображение которого фиксируется в результате рекламной фотосессии, можно признать исполнителем согласно ст. 1313 ГК РФ. Следовательно, у такого лица возникает право на исполнение, одним из способов фиксации которого является фотографирование. При условии соблюдения прав авторов исполняемых произведений, обнародование и последующее использование такого исполнения должно осуществляться только посредством заключения с гражданином, изображение которого используется в рекламной фотографии, договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, предусматривающего конкретные способы, срок и территорию использования исполнения. В связи с вышесказанным, следует считать, что рекламное фотографическое произведение, фиксирующее исполнение, включает два охраняемых результата интеллектуальной деятельности: фотографию и исполнение, что позволяет рассматривать его как сложный объект с применением к такому объекту правил, предусмотренных ГК РФ.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Научная значимость диссертации состоит в том, что выводы, явившиеся результатом диссертационного исследования, могут служить базой для дальнейших исследований в сфере правового регулирования рекламы и предпосылкой для последующей разработки правового режима рекламы в качестве одного из видов средств индивидуализации. Практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в диссертации выводы могут быть использованы в учебном процессе при чтении курса гражданского и предпринимательского права, а также специальных курсов. Результаты исследования могут учитываться при совершенствовании действующего законодательства, правоприменительной и судебной практики.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного диссертационного исследования используются автором в ходе его практической работы. Кроме того, основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в семи опубликованных научных статьях, четыре из которых – в журналах, включенных в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, а также обсуждены на Всероссийской научно-практической конференции Российского государственного института интеллектуальной собственности «Актуальные проблемы применения кодифицированного законодательства об авторских и смежных правах» (в настоящее время – РГАИС) (г. Москва, 12 апреля 2010 г.), а также на III Международной научно-практической конференции «Закон и порядок» (г. Таганрог, 31 октября 2011 г.). Отдельные теоретические разработки, изложенные в работе, были использованы при разрешении конкретных судебных споров.
Понятие и основные признаки рекламы
Нормальное функционирование рыночных отношений и развитие конкуренции невозможно без рекламы, обеспечивающей эффективную предпринимательскую деятельность. Высокая значимость рекламы в современном российском обществе предопределила появление многочисленных определений рекламы в литературе. «Реклама -ознакомление потребителя с товаром или услугой, которое предлагает данное производственное, торговое или иное предприятие»\. «Реклама это процесс организации сбыта, как экономический и социальный процесс, обеспечивающий связь с общественностью, или как информационный процесс убеждения» . «Реклама - адресная, неличная оплаченная информация, популяризирующая те или иные объекты (материальные или духовные ценности, различные явления социальной жизни) с целью побудить потребителя информации к определенной деятельности в сфере материального и духовного потребления» .
Рекламу как социально-экономическое явление можно рассматривать в различных аспектах, однако важное место среди них занимает правовой аспект. Согласно ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данное определение рекламы неоднократно подвергалось разностороннему изучению и толкованию со стороны исследователей . Причиной этого видится сложность и многоаспектность самой рекламы, а также высокая значимость и роль, которую реклама играет в товарообороте.
Правовые признаки рекламы определяются в науке как посредством их выделения, исходя исключительно из анализа законодательного понятия рекламы , так и путем расширительного толкования этого понятия, с учетом выполняемых рекламой функций и рассмотрения ее не только как правового, но и как экономического и социального явления . В настоящей работе реклама изучается с позиции ее индивидуализирующей составляющей, в связи с чем представляется необходимым исследование и анализ следующих ее признаков; 1) информационное содержание; 2) коммерческая ценность; 3) специфическая целевая направленность; а также указание на такую характеристику рекламы, как предназначенность неопределенному кругу лиц.
Наличие законодательного определения рекламы не поставило точку в осуществлении научных исследований на предмет того, что считать рекламой. Мнения авторов, раскрывающих в своих работах позицию на правовую природу рекламы, разделились. Некоторые из них придерживаются законодательного подхода к этому понятию. Другие же считают, что рекламу стоит определять через действия по ее передаче и распространению, а не через информацию, как это указано в статье 3 ФЗ «О рекламе».
Прежде чем обратиться к различным научным взглядам на понятие рекламы, следует отметить, что информация, посредством которой и дается определение рекламы, зачастую представляется как «сведения, передаваемые одними людьми другим людям устным, письменным или каким-либо иным способом, например, с помощью условных сигналов, с использованием технических средств и др., а также сам процесс передачи или получения этих сведений»1. Нельзя не указать и на мнение Л.Б. Ситдиковой, согласно которому общность понятий рекламы и информации заключается в том, что «и информация, и реклама представляют собой деятельность по распространению определенных данных (сведений)»2. Следовательно, рассмотрение информации в аспекте действий по ее передаче, получению и распространению не является новым в литературе.
«Реклама - вид деятельности, либо произведенная в ее результате продукция, целью которой является реализация сбытовых и других задач промышленных, сервисных предприятий и общественных организаций путем распространения оплаченной ими информации, сформированной таким образом, чтобы оказывать усиленное воздействие на массовое или индивидуальное сознание, вызывая заданную реакцию выбранной потребительской аудитории»3. В данном определении автор рассматривает рекламу как деятельность, осуществляемую посредством распространения информации, оказывающей воздействие на потребителя, а также как продукцию, то есть некоторый товар или продукт производства чего-либо. Данное утверждение можно признать резонным, пожалуй, только в части выделения способности информации оказывать воздействие на сознание потребителя. Действительно, реклама имеет своей целью убедить потребителя в том, что конкретный объект рекламирования необходимо приобрести или закрепить рекламируемый образ в его сознании, способствуя тем самым формированию или поддержанию интереса к предпринимателю или продвижению результатов его деятельности на рынке. Однако, реклама не является деятельностью сама по себе, она обеспечивает различные виды предпринимательской деятельности, позволяя их участникам, персонализировать себя среди остальных, осуществить информационное воздействие на потребителей с целью успешного продвижения товара на рынке.
А.Н. Толкачев также считает, что реклама это «информационные, и имущественные объекты, имеющие рекламную функцию, а также рекламные действия (в том числе услуги)»1. С.Г. Богацкая утверждает, что смысл рекламы заключается не только в конкретной информации, но и в субъектах, объектах рекламы, их отношениях, т.е. в рекламной деятельности2. Однако, вряд ли рекламу можно представить в виде некоторых действий, так как действия эти не составляют содержание рекламы, а осуществляются по поводу и в отношении некоторой информации, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования. Эта деятельность «несёт» в себе определенные сведения, доводит их до потребителя. Безусловно, без такой деятельности привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему невозможно, но не она составляет содержание рекламы.
Содержанием рекламы является именно информация: сведения, которые присутствуют в рекламе всегда и объективированы в различных формах: графических, звуковых, изобразительных и т.д. Внимание потребителя прежде всего привлекается именно к конкретной. представленной рекламодателем информации, которую рекламопроизводитель привел в готовую для распространения форму. В этой связи следует упомянуть высказывание Г.М. Мишулина, который утверждает, что «реклама - это результат рекламной деятельности, имеющий вид рекламного продукта в момент его контакта с потребителем, который осуществляется с использованием какого-либо средства рекламы» . Аналогичное определение рекламы дает и Н.М. Медведева, которая понимает под рекламой результат рекламной деятельности, т.е. рекламный продукт, который непосредственно доходит до потребителя при распространении какого-либо средства или способа распространения рекламы . Следует отметить, что результатом рекламной деятельности является не информация как нематериальный объект, а комплексный объект, включающий в себя как информацию, так и носитель, на котором она закреплена. Потребитель, воздействие на которого осуществляется посредством рекламы, может воспринимать, например, непосредственно некоторые сведения, изображенные на вывеске или плакате, которые и будут являться результатом рекламной деятельности. Реклама же это то, что такой результат в себе содержит, то есть сведения, содержащие особую присущую рекламе целевую направленность.
У определений понятия «реклама» через действие имеется и историческое обоснование. Первоначально это слово подразумевало желание криком привлечь внимание, сообщить новость, снабдить информацией, в том числе о продаже каких-то тoваров3. Исторически реклама начиналась и воспринималась как дело, действие, обязательство, а первые попытки ее регулирования заключаются в установлении ограничений на совершение тех или иных действий.
Правовая характеристика обозначения и его соотношение с рекламой
Реклама также как и средства индивидуализации позволяет участникам гражданского оборота идентифицировать и выделять себя и результаты своей деятельности среди себе подобных на рынке. Потенциальные потребители, клиенты и контрагенты, как правило, ассоциируют знакомую им рекламу с качеством продукции; местом, занимаемым тем или иным предпринимателем в гражданском обороте; его финансовой устойчивостью. Реклама и средства индивидуализации способствуют укреплению конкурентоспособной среды и, в некоторых случаях, стимулируют субъектов улучшать качество своей продукции для более эффективного ее продвижения на рынке,
В отличие от рекламы, термин «средство индивидуализации» законодательно не раскрывается. В ПС РФ и науке, как правило, даются определения конкретных видов средств индивидуализации и зачастую такие определения характеризуют средства индивидуализации как обозначение.
Т.В. Записная понимает фирменное наименование как «обозначение, под которым коммерческая организация выступает в гражданском обороте, являющееся неотъемлемым элементом его правоспособности и показывающее степень его гражданской ответственности перед контрагентами»1. По мнению В.О. Калятина «фирменное наименование - это обозначение юридического лица, позволяющее отличить его от других участников экономического оборота, идентифицировать его» .
Понятие товарного знака дается законодателем в статье 1477 ГК РФ и определяется как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В этой же статье знак обслуживания определяется как обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых услуг.
Статья 1516 ГК РФ гласит, что наименованием места происхождения товара также является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
Определение коммерческого обозначения через понятие обозначения вытекает из самого названия этого вида средства индивидуализации. Однако, законодательной дефиниции «коммерческого обозначения» на сегодняшний день не имеется. В.Юрга дает следующее определение коммерческого обозначения. Коммерческие обозначения - «это обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц, которые принадлежат юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, а также индивидуальным предпринимателям для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий»1.
Все вышеуказанные определения сводятся к квалификации всех видов средств индивидуализации в качестве обозначения. Однако, несмотря на единый подход различных правоведов к определению средств индивидуализации через обозначение, практически никто из авторов не упоминает о том, чем является обозначение и что составляет его содержание. Так, А.П. Рабец, раскрывая содержание коммерческого обозначения говорит о том, что такое обозначение является «символом, индивидуализирующим внешнее проявление имущественного комплекса как объекта права и позволяющим третьим лицам (потребителям, конкурентам и т.д.) идентифицировать указанный объект в коммерческом обороте. При этом в качестве коммерческих обозначений охраняются не любые условные обозначения, а символы, используемые в предпринимательской деятельности и имеющие отнощение к коммерции (в первую очередь, к торговым операциям)»1. В.А. Дмитриев в своей работе, посвященной гражданско-правовой индивидуализации, определил все средства индивидуализации как особые правовые инструменты, некие условные знаки, символы, объединяемые общим термином «обозначение», служащие для передачи информации, при помощи которых юридическое лицо и результаты деятельности выделяются среди массы остальных себе подобных . Правовед объединил в понятии «обозначения» условные знаки и символы. Толковый словарь дает похожее понимание обозначения - как знака, которым что-либо обозначено . Знак, в свою очередь, определяется как пометка, изображение, предмет, которыми отмечается, обозначается что-либо . Скудность имеющихся в литературе определений обозначения не позволяет в достаточной мере раскрыть его сущность, а значит понять, каково правовое содержание средства индивидуализации.
Если обратиться к философским категориям, то следует рассматривать обозначение как явление, сущностью же является основной смысл, то, что обозначение представляет само по себе, в отличие от всех других объектов и в отличие от их изменчивых состояний. Явление это конкретные свойства, представляющие форму проявления и обнаружения некоторой сущности. Категории сущности и явления всегда неразрывно связаны между собой. Но единство сущности и явления не означает их совпадения, так как сущность всегда скрыта за поверхностью явления и чем глубже она лежит, тем более трудным и длительным оказывается ее познание в теории5.
Опираясь на вышесказанное, следует заключить, что вопрос о том, что же является сущностью обозначения, на сегодняшний день в науке не раскрыт. Для охраны средств индивидуализации приоритетное значение имеет их содержание, а не форма. Это связано с тем, что в отличие от объектов авторского права обозначения могут быть созданы разными лицами независимо друг от друга. Исключительное право на средства индивидуализации, как известно, охраняется законом и при отсутствии объективной формы выражения конкретного средства индивидуализации. Однако, обозначение по природе своей всегда материально, а, следовательно, оно что-либо воплощает в себе. Способность быть выраженной в объективной форме, доступной для человеческого восприятия, характерна для информации, что приводит к выводу о необходимости рассмотрения вопроса о соотношении обозначения и информации.
В литературе представлено многообразие определений «информации», как правило, широких по своему содержанию. В толковом словаре русского языка под редакцией СИ. Ожегова под информацией понимаются сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, а также сообщения, уведомляющие о положении дел и состоянии чего-либо\. Информацией также признается сообщение, содержащее комплекс сведений (данных) об определенном объекте или его свойствах, а также о явлениях и процессах, происходящих в природе и обществе2. Законодательное определение информации также является универсальным - информацией являются сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления .
В науке имеются две основные точки зрения на природу информации. Согласно первой - информация обладает нематериальным характером , вторая же гласит, что для существования информации необходимо ее закрепление на материальном носителе, она всегда существует в виде знаков, символов, волн1. Однако, как уже было сказано, закон осуществляет правовую охрану информации независимо от формы представления составляющих её сведений.
Экономические и правовые предпосылки совершенствования регулирования рекламы
Содействуя развитию конкуренции, повышению эффективности производства товаров и услуг и ориентируя предпринимателей на удовлетворение потребностей граждан, реклама стала важным фактором существования развитой экономики страны. На сегодняшний день имеются объективные предпосылки для изменения правового регулирования рекламы с учетом той роли, которую сегодня реклама играет для развития конкурентоспособного рынка, а также присущих ей функциональных и целевых особенностей.
Содержание нормативно-правового регулирования напрямую зависит от экономических отношений, господствующих в обществе. Изменение регулирования любого правового института, как правило, отражает экономические интересы тех или иных социальных групп. В свою очередь, и право оказывает влияние на экономику, «ибо экономические отношения облечены в правовую форму, регулируются правом»1. В связи с этим. экономические и правовые предпосылки совершенствования существующего регулирования такого правового института как реклама довольно сложно отделить друг от друга.
Количество объектов, получающих гражданско-правовую охрану в качестве результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, постоянно изменяется. Появление электронно-вычислительной техники, компьютерных программ, аудио- и видеозаписывающей аппаратуры, развитие научно-технического прогресса, тенденция к коммерциализации частного права стимулируют возникновение новых объектов гражданско-правового регулирования в сфере интеллектуальной деятельности. Нельзя в связи с этим не отметить утверждение А.П. Сергеева о том, что «...число и виды охраняемых результатов интеллектуальной деятельности постоянно расширяются. Так, за последние годы круг охраняемых в Российской Федерации объектов интеллектуалъной собственности пополнился полезными моделями, наименованиями мест происхождения товаров, топологиями интегральных схем, программами для ЭВМ, базами данных, служебной и коммерческой тайной, объектами смежных прав. ... конкретный состав объектов интеллектуальной собственности не находится в застывшем состоянии, а, напротив, постоянно уточняется и конкретизируется»\.
Перечень охраняемых в качестве средств индивидуализации объектов исчерпывающим образом представлен в ст. 1225 ГК РФ. Мнения ученых относителъно квалификации данного перечня, включающего также охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, являются неоднозначными. Ю.К. Толстой, например, утверждает, что «перечень объектов интеллектуальных прав в ст. 1225 ГК РФ не является закрытым и по самой природе интеллектуальной деятельности, горизонты которой постоянно расширяются, не может быть таковым»1. Э.П, Гаврилов, в свою очередь, настаивает на положении о том, что этот перечень сформулирован как закрытый и, следовательно, не может быть расширен даже законом без внесения поправок в статью 1225 ГК РФ . А В.И. Еременко, не отрицая тезиса о наличии в ГК РФ закрытого перечня результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, указывает на необходимость его преобразования в «примерный перечень таких результатов и средств, как это сделано, например, в статье 420 ГК Украины, где примерный перечень объектов права интеллектуальной собственности включает также научные открытия» .
Следует присоединиться к мнению о том, что вышеуказанная статья ГК РФ четко определила, что правовой охране подлежат не любые нематериальные объекты, а только те, которые определены законом, а, следовательно, толковать данную статью расширительно представляется необоснованным, несмотря на то, что с течением времени количество видов интеллектуальной собственности постоянно модифицируется.
Подтверждением этому является и положение п. 9.1 Постановления № 5/29 конкретно указал на то, что «Пункт 1 статьи 1225 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана на основании и в порядке, предусмотренном частью четвертой ГК РФ».
Позицию российского законодателя можно объяснить стремлением предотвратить чрезмерное расширение сферы объектов интеллектуальных прав и недопущением правового регулирования новых результатов интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств индивидуализации за пределами четвертой части ГК РФ в целях обеспечения единой гражданско-правовой регламентации различных видов интеллектуальной собственности. Кроме того, сама правовая природа исключительного права, а именно его монопольный характер, диктует необходимость использования ограничительного подхода при установлении перечня результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Только изменения, внесенные в ГК РФ, могут приводить к расширению перечня статьи 1225 при возникновении соответствующей потребности. Такая потребность в российском законодательстве в последние годы, как правило, была связана с влиянием международной практики, то есть появлением в законодательствах зарубежных стран новых объектов охраны, заключением различных международных договоров, принятием директив. Вступившая в силу Четвертая часть ГК РФ включила в себя совершенно новые для законодательства РФ права, смежные с авторскими (право изготовителя базы данных и право публикатора произведения науки, литературы или искусства), а также право на коммерческое обозначение. Подвижность и постоянная модификация законодательно закрепленного перечня результатов интеллектуальной деятельности последних лет неоднократно взывала к жизни указание авторов, с одной стороны, на то, что «нельзя расширять перечень средств индивидуализации до бесконечности»1, а, с другой, на ошибочность установления в ГК РФ исчерпывающего перечня объектов правовой охраны2.
Правовое ретуширование прав граждан, обнародующих или организующих обнародование публикаций ранее неопубликованных и перешедших в общественное достояние произведений, предусматривается ст. 4 Директивы ЕС № 93/98/ЕЕС от 29 октября 1993 г. «О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав» , согласно которой любое лицо, которое после истечения срока охраны авторского права впервые законным путем опубликовывает или законным путем сообщает для всеобщего сведения ранее неопубликованное произведение, должен пользоваться охраной, равноценной охране экономических прав автора. Четвертая часть ГК РФ, хотя и не включила в перечень ст. 1225 ГК РФ объекты, на которые распространяются права публикатора, однако предоставила публикатору исключительное право на обнародованное им произведение, а также право на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения.
Закрепление механизма правовой охраны прав изготовителя базы данных связано с тем, что создание базы данных является дорогостоящим и трудоемким мероприятием и требует защиты прав лица, ее создавшего, независимо от наличия творческой составляющей в его действиях. Кроме того.
Модель режима правовой охраны рекламы как средства индивидуализации
Коммерческие обозначения и реклама, являясь носителями деловой репутации участника хозяйственных отношений, представляют собой главным образом связующее звено между потребителем и предпринимателем, в отличии, например, от фирменных наименований, которые в основном рассчитаны на контрагентов и деловых партнеров коммерческой организации1. Реклама, с одной стороны, может выступать в качестве средства введения в хозяйственный оборот коммерческого обозначения и иного вида средства индивидуализации, а, с другой, может сама являться средством индивидуализации. При этом не следует отождествлять рекламу и коммерческое обозначение, так как по своей правовой природе реклама не соответствует части требований, предъявляемых к коммерческим обозначениям, а именно к их содержанию. Несмотря на это, сходства правовых признаков рекламы и коммерческого обозначения не вызывают сомнений, что позволяет говорить о возможности придать рекламе режим правовой охраны, схожий с режимом правовой охраны коммерческого обозначения, однако не идентичный ему.
Целью рекламы, как уже было сказано, является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а, главенствующей функцией, в свою очередь, является индивидуализация. Наличие данной функции признается и государственными органами. Так, аналитические материалы Федеральной антимонопольной службы содержат разъяснения о том, что «размещение на указателе, установленном вне места нахождения организации, ее наименования (в том числе с указанием направления движения) - «ресторан Арбат», «супермаркет Пятерочка» - служит целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и может рассматриваться как его реклама»1. Кроме того, реклама также является одной из функций коммерческого обозначения и может включать его в свой состав. Как и коммерческое обозначение, реклама оказывает значительное влияние на формирование репутации субъекта предпринимательской деятельности, но при это не ограничивает свое действие предприятием. Способность быть похожими в своем внешнем выражении приводит к их смешению на практике. Это объясняется несколькими обстоятельствами.
Также как и коммерческое обозначение, реклама может служить целям идентификации предприятия как имущественного комплекса - торговой, промышленной, производственной и иной единицы, то есть объекта гражданских прав. Отличием же рекламы является ее способность персонализировать и обособлять не только предприятие, но и юридических лиц, товары, работы и услуги, то есть быть универсальным средством индивидуализации не только объектов, но и субъектов гражданских прав. Следует, однако, заметить, что неоднозначная оценка в науке коммерческого обозначения и его соотношения с другими правовыми институтами взывали к жизни и такие высказывания ученых: «Мы предлагаем рассматривать понятие «коммерческого обозначения» в качестве собирательного, включающего в себя средства индивидуализации, используемые в процессе осуществления предпринимательской деятельности и предназначенные для различения субъектов предпринимательской деятельности, самой деятельности, а также ее результатов (товаров и услуг)»1.
Реклама определяется законодателем как информация, а, следовательно, обладает нематериальным характером. Также и коммерческое обозначение само по себе нематериально. Реклама и коммерческое обозначение материализуются и воспроизводятся в форме обозначений, которые служат индивидуализации. Введение в гражданский оборот нематериального объекта требует наличия специального правового механизма. В связи с тем, что на сегодняшний день нематериальная природа рекламы законодательно не учтена, таким механизмом следует признать закрепление исключительного права на рекламу.
Как известно, одним из субъектов рекламных правоотношений является потребитель, так как реклама направлена на привлечение его внимания к объекту рекламирования . В отношениях, складывающих по поводу коммерческого обозначения также участвуют потребители товаров, работ и услуг, реализуемых на предприятиях, идентифицируемых коммерческим обозначением. Круг этих потребителей аналогично рекламе является заведомо неопределенным.
Коммерческое обозначение, как и иные средства индивидуализации, не является объектом неимущественных прав, то есть личное неимущественное право на них не распространяется. Несмотря на то, что сама по себе реклама может являться объектом авторского права или содержать в себе элементы творческой деятельности, это положение актуально и для нее. Один и тот же объект может выступать в различных ипостасях и быть объектом нескольких видов прав. Такие ситуации зачастую встречаются при использовании товарного знака. И в литературе присутствуют точка зрения, согласно которой лицо должно быть упомянуто в качестве автора созданного им произведения - товарного знака или знака обслуживания, в связи с тем, что создание товарного знака это творческий процесс, а, значит, товарный знак является по своей сути объектом авторского права, но не всего авторского права в общем объеме, а лишь в части неимущественных прав на него1. Функциональное назначение рекламы заключается в индивидуализации субъектов предпринимательской деятельности, предприятий, товаров, работ или услуг, а значит только сами субъекты, в том числе и производители, могут обладать правами на рекламу, при этом связь рекламы с личностью ее создателя для правовой охраны рекламы как средства индивидуализации не важна. Реклама как и иные средства индивидуализации создается специально для осуществления предпринимательской деятельности. Следует согласиться с А.П. Рабец, которая считает, что «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может включать личные неимущественные и имущественные правомочия, за исключением случаев, когда содержание исключительного права с учетом специфики конкретного объекта интеллектуальной собственности имеет чисто имущественный характер»2. К таким объектам можно отнести и рекламу, а значит при распространении на рекламу режима средств индивидуализации, право авторства и другие личные неимущественные права перестают действовать. Личные неимущественные права не входят в структуру исключительного права на рекламу, интеллектуальные права на рекламу включают в себя только исключительное право.
Зачастую реклама либо содержит в своем составе охраняемые объекты авторского права, либо сама в целом является объектом авторского права (например, фотография, рекламный видеоролик и др.), и в этом случае, авторы не утрачивают свои личные неимущественные права. Реклама при предоставлении ей правовой охраны в качестве средства индивидуализации выступает в двух «качествах». В рамках режима авторского права, лицо, обладающее авторскими правами аа рекламу, имеет личные неимущественные права, однако признание рекламы средством индивидуализации дополнительных личных неимущественных прав ему не даст. Создатель результата творческой деятельности, который в последующем стал рекламой, должен дать свое согласие на то, чтобы реклама использовалась в качестве средства индивидуализации, то есть на это должно быть получено разрешение, после чего допустимо говорить лишь о его авторстве на сами творческие результаты, но не на созданные на их основе средства индивидуализации.
Субъекты, имеющие право на рекламу, аналогичны субъектам, способным обладать правами на коммерческие обозначение. Это юридические лица, в том числе и некоммерческие организации, при условии, что им предоставлено право на осуществление предпринимательской деятельности в соответствии с законом либо их учредительными документами, а также индивидуальные предприниматели.
Реклама не требует обязательной государственной регистрации в каких-либо компетентных органах, а также не подлежит включению в учредительные документы юридического лица. Следовательно, выявление наличия схожей рекламы у другого субъекта хозяйственного оборота возможно только в практической деятельности и/или при возникновении конфликта интересов.
