Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретические основы учения о риске и управлении им в гражданском праве 13
1.1. Эволюция представлений о риске в гражданском праве и законодательстве 13
1.2. Феномен рисков в праве и теория их классификации 31
1.3. Управление рисками как способ их минимизации 43
1.4. Возможные правовые модели управления рисками в гражданском праве 60
Глава 2. Управление рисками в вещных и обязательственных правоотношениях 79
2.1. Управление рисками как часть бремени собственника 79
2.2. Законодательные модели управления риском случайной гибели или случайного повреждения имущества 87
2.3. Страховые отношения в аспекте управления рисками 104
Глава 3. Теория управления рисками в праве интеллектуальной собственности 117
3.1. Элементы системы управления рисками в праве интеллектуальной собственности 117
3.2. Модель управления рисками в праве интеллектуальной собственности 136
Заключение 163
Список использованных источников и литературы. 167
- Эволюция представлений о риске в гражданском праве и законодательстве
- Управление рисками как способ их минимизации
- Законодательные модели управления риском случайной гибели или случайного повреждения имущества
- Модель управления рисками в праве интеллектуальной собственности
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Повседневные имущественные отношения, возникающие в современном экономическом пространстве, в значительной мере характеризуются непредсказуемостью и не всегда высокой вероятностью достижения поставленных целей, что обусловлено как причинами объективного, так и субъективного порядка. В ряду причин объективных – риск. Это явление присутствует во многих видах правовых отношений. В своё время русский и советский правовед Я.М. Магазинер считал риск настолько важным для права, что само право определял через понятие риска, утверждая, что «…право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и направляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики».
Высокая степень дифференциации имущественных потребностей и интересов в условиях рынка неизбежно связана с риском потерь. Однако далеко не всегда действующие сегодня на рынке юридически самоопределившиеся и экономически независимые субъекты, готовые активно реализовывать себя в имущественном обороте, озабочены проблемами риска. В то время как понятие «риск» во многом синонимируется с опасностью и его уровень никогда не существует в виде нулевого значения. Этим обусловлены ориентиры экономической теории рисков, направленные не на минимизацию рисков в чистом виде, а на поиск оптимального соотношения между уровнем риска принимаемого решения и прибыльностью его результата. На языке экономической науки этот процесс считается философией бизнеса и именуется в современной интерпретации менеджментом риска (англ.- risk management), состоящим из нескольких этапов, главным из которых является выбор методов и инструментов управления риском. В правовой сфере подобная философия в силу разных причин отсутствует, однако её посылки обозначаются все чаще, правда в большей степени, на уровне политических координат риска, которые бы обеспечили создание целостной системы управления рисками в отдельных сферах государственного управления. Цель такой системы гарантировать эффективное использование публичных ресурсов (риски управления государственным имуществом), создать инструменты, которые бы позволили снизить «огрехи» государственности (антикоррупционные риски) и др.
Само понятие «управление рисками» не относится к законодательно и доктринально оформленным, что предопределено его разноотраслевым своеобразием. Собственно этот момент в теории риска оказывается вторичным. В число первичных, с учетом того, что риск становится наиболее общим признаком и основанием современности, попадает вопрос о координации понятий «риск» и «управление риском». Несмотря на то, что особенности рисков и основания их возникновения в различных сферах жизнедеятельности анализируются всё чаще, эти понятия достаточно разрознены друг от друга и вопрос об их реальном соотношении в правовой сфере обычно остается за пределами научного осмысления. Подобный подход способен привести к снижению интереса к проблеме риска в юриспруденции. Так, например, в цивилистике, длительное время обсуждению подлежат одни и те же проблемы: объективное и субъективное в риске; правовая природа риска; сущность предпринимательского риска и проблемы его страхования.
Современное восприятие темы риска нуждается в развитии за счет новых аспектов. В теории права таковым может стать концептуальный подход, связанный с исследованием юридических способов, направленных на управление рисками. Ведь для практики имущественного оборота в большей степени значима не столько сама конструкция риска, сколько способность управлять риском в условиях появления новых организационно-правовых форм хозяйствования, развития инновационных и инвестиционных процессов. Это предполагает необходимость согласования уже существующего теоретического задела по проблеме рисков с теорией управления в частном праве, активно набирающей научные обороты, а также создание новых научных обобщений по вопросам, относящимся к особенностям управления рисками с помощью гражданско-правовых средств.
Пока вопросы правового управления рисками в гражданском праве и опосредуемом им имущественном обороте, на уровне доктрины, не актуализированы в полной мере. Та, незначительная часть исследований, которая может быть отнесена к ним, в большей степени «утяжелена» феноменологическим подходом к проблеме риска и не сопровождается погружением в сущностные моменты управления рисками в целях их предвидения и минимизации с помощью юридических средств, а также соотношения с желаемым имущественным интересом.
Целью диссертационной работы является комплексное системное исследование вопросов, связанных с управлением рисками в гражданском праве.
Указанная цель определяет задачи исследования, к которым относятся:
- исследование сложившихся подходов к понятию риска в гражданском праве;
- обоснование значимости управленческих категорий применительно к рисковым обстоятельствам;
- выявление существующих гражданско-правовых конструкций, обладающих потенциалом управления рисковыми обстоятельствами;
- исследование законодательных моделей управления рисками в рамках общих положений ГК РФ, вещных, обязательственных правоотношений, а также института интеллектуальной собственности;
- доктринальный анализ договора страхования в аспекте управления рисками в качестве целевой формы управления.
Объектом исследования являются гражданско-правовые отношения, возникающие в процессе управления рисками в целях предсказуемости их объема и возможной минимизации.
Предметом исследования являются нормы гражданского законодательства, практика их применения и положения доктрины гражданского и предпринимательского права о рисках в сфере имущественных отношений.
Методологическую основу исследования составляет совокупность примененных диссертантом научных методов и приемов изучения явлений и процессов. Автором применялись диалектический, конкретно-исторический, сравнительно-правовой, структурно-функциональный, правового моделирования и другие методы научного исследования. Необходимость комплексного анализа явлений и процессов обусловлена тем фактом, что некоторые проблемы риска относятся к числу междисциплинарных и находятся на стыке юридической и экономической наук.
Теоретической основой работы являются труды таких ученых как С.С. Алексеев, М.М. Агарков, Н.Г. Александров, А.П. Альгин, Д.А. Архипов, А.А. Арямов, В.С. Белых, С.О. Беляев, З.Э. Беневоленская, И.А. Близнец, М.М. Богуславский, С.Н. Братусь, А.Ю. Бушев, Е.В. Вавилин, В.В. Витрянский, М.В. Волынкина, Г.А. Гаджиев, Гаврилов Э.П., Б.М. Гонгало, А.Г. Диденко, И.А. Зенин, В.Г. Зинов, С.В. Зыков, О.С. Иоффе, О.А. Кабышев, В.О. Калятин, М.А. Ковалевский, В.А. Копылов, О.А. Красавчиков, Э.Ю. Ломидзе, В.Н. Лопатин, Я.М. Магазинер, Н.С. Малеин, А.В. Малько, А.Г. Мартиросян, Г.К. Матвеев, Н.И. Матузов, Д.И. Мейер, Б.Н. Мезрин, Р.А. Мерзликина, В.П. Мозолин, И.Б. Новицкий, В.А. Ойгензихт, Е.А. Павлодский, В.П. Павлов, И.А. Покровский, Б.И. Пугинский, О.Н. Садиков, М.Н. Семякин, А.П. Сергеев, В.И. Серебровский, В.Н. Синельниковой, С.А. Судариков, Е.А. Суханов, В.М. Танаев, Ю.Б. Фогельсон, Т.Я. Хабриева, Ю.С. Харитонова, А.Е. Шерстобитов, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев.
В связи с тем, что категория «управление» применительно к различным областям регулирования предметно разрабатывалась в теории административного права, использовались труды представителей этой науки: Г.В. Атаманчука, В.Г. Афанасьева, А.Н. Миронова, М.И. Сетрова, Ю.А. Тихомирова, В.С. Четверикова, В.Е. Чиркина и др.
Нормативную базу исследования составили Конституция РФ, нормы международного права, Гражданский кодекс РФ, иные нормативно-правовые акты, в том числе правовые акты, действовавшие в России до 1917 года, нормативные документы времен СССР и РСФСР.
Эмпирическую базу исследования составили материалы судебной и судебно-арбитражной практики: определения Конституционного суда РФ, информационные письма Высшего Арбитражного Суда РФ, судебные акты арбитражных судов и судов общей юрисдикции.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что впервые на диссертационном уровне проведено концептуальное исследование отношений, возникающих по поводу управления рисками в сфере гражданско-правового регулирования.
Научная новизна диссертации выражена в приведенных ниже положениях, выносимых на защиту.
-
В связи с тем, что любой имущественный интерес имеет экономическую и юридическую определенность, для целей управления рисками в праве диссертант разделяет юридическую и экономическую стороны риска. Экономическая сущность риска состоит в наступлении для стороны обязанности в виде принятия на себя убытков, порожденных рисковыми обстоятельствами. Юридическая сторона риска заключается не в сути и идентификации рисковых обстоятельств, а в возможности выбора правовых средств, которые бы позволили предвидеть существующую вероятность наступления негативных имущественных последствий, минимизировать их и соотнести с желаемым имущественным интересом.
-
Риск и управление риском соискатель исследует в качестве взаимосвязанных компонентов гражданско-правовой сферы. Управление риском в частном праве, будучи основанным на координации и саморегуляции участников, по утверждению соискателя, представляет собой деятельность лиц, обладающих конкретным имущественным интересом, направленную на анализ вероятности наступления риска с выбором превентивных мер в целях сокращения имущественных трат, а, в случае их возникновения, на распределение бремени трат между участниками отношений.
3. Исследуя управленческие отношения в области рисков через усилия самих участников имущественного оборота, соискатель формулирует вывод о двухуровневой структуре управление рисками в гражданском праве. Первый уровень – это управление рисками со стороны государства посредством издания законодательных установлений. Второй уровень – управление рисками посредством усилий самих участников оборота путем совершения фактических и юридических действий через выбор правовых средств, имеющихся в законодательном арсенале.
4. В работе сформулирована модель управления рисками для участников имущественного оборота в виде совокупности действий, направленных на прогнозирование рисковых ситуаций в условиях неопределенности; выбор гражданско-правовых средств, направленных на уменьшение риска; ликвидацию причин и последствий проявившихся рисков.
5. Анализируя сферу вещного права, соискатель сделал аргументированные выводы, обосновывающие тезис о том, что необходимость управления рисками является частью бремени собственника по содержанию его имущества. Содержание этого бремени может быть выражено как в необходимости нести расходы, связанные с обладанием имуществом, так и в обязании субъекта совершать в отношении такого имущества иные действия. Совокупность указанных действий представляет собой функции по управлению риском в отношении имущества собственника на случай его утраты или порчи.
6. Не отрицая основной и ведущей функции способов обеспечения обязательств – укреплять права кредитора и гарантировать ему достижение запланированного имущественного интереса в контексте проблемы управления рисками, соискатель рассматривает способы обеспечения обязательств частью инструментария по управлению рисками. Данное «совмещение» функций не противоречит устоявшемуся учению об обеспечении обязательств, однако способно придать законодателю новые ориентиры при дополнении имеющегося перечня способов обеспечения, так же как и разнообразной юридической практике, допускающей непоименованные способы обеспечения.
7. Обосновано положение о том, что для целей управления рисками заключение договора страхования носит двойственный характер. С одной стороны, страхование осуществляется по воле лица, желающего переложить возможные риски на профессионального участника имущественного оборота. С другой стороны, для установленных законом категорий лиц, чья деятельность сопряжена с повышенным риском для других участников оборота, установлена обязательность заключения договора страхования с целью управления возможными неблагоприятными последствиями для «контрагентов» страхователя.
8. Соискателем сформулировано утверждение о том, что отношения, связанные с созданием охраняемых результатов творческой интеллектуальной деятельности, сегодня лишены каких-либо нормативных установлений, направленных на распределение бремени риска. Это лишает участников данного вида отношений необходимой нормативной опоры, которая бы могла служить основанием для регулирования вопросов об управлении рисками в этой сфере. В связи с этим соискателем сформулировано предложение по совершенствованию норм действующего законодательства.
Теоретическая значимость результатов исследования состоит в том, что сформулированные в нем теоретические положения и выводы развивают и дополняют теорию гражданского права в части рисков и управления ими. Сделанные автором предложения могут быть использованы в целях совершенствования системы гражданского законодательства. Выводы, направленные на необходимость разграничения в рисках экономической и юридической составляющей, а также суждения о признаках деятельности по управлению рисками, уровнях такой деятельности и правовых моделях её реализации направлены на совершенствование деятельности юрисдикционных органов без внесения изменений в гражданское законодательство.
Практическая значимость диссертации заключается в том, что сформулированные в ней выводы и положения могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности при анализе общих положений гражданского права, а также в процессе совершенствования законодательства в области гражданского права, в деятельности правоприменительных органов, в действиях участников имущественного оборота.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры гражданско-правовых дисциплин НОЧУ ВПО «Институт гуманитарного образования и информационных технологий». Её основные теоретические и практические положения нашли свое отражение в статьях и докладах на научно-практических конференциях.
Положения диссертации обсуждались на международных и всероссийских конференциях: Всероссийская научно-практическая конференция «Современные проблемы права: теория и практика» (г. Курган, 2011); Международная научно-практическая конференция «Второй Пермский конгресс ученых-юристов» (г. Пермь, 2011); Международная научно-практическая конференция «Третий Пермский конгресс ученых-юристов» (г. Пермь, 2012); научная конференция «Интеллектуальная собственность как объект гражданских прав (опыт России, США, Франции)» (НОЧУ ВПО «ИГУМО и ИТ», г. Москва, 2012); Всероссийская научно-практическая конференция «Проблемы правоприменения в современной России» (г. Омск, 2013).
По теме исследования автором опубликовано 6 статей, в том числе 3 в ведущих рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК Минобрнауки РФ, для публикации результатов диссертационных исследований на соискание ученой степени кандидата и доктора наук.
Структура исследования определяется целью и задачами диссертационной работы. Она состоит из введения, трех глав, включающих в себя девять параграфов, заключения, списка использованной литературы.
Эволюция представлений о риске в гражданском праве и законодательстве
В теории гражданского права уже на протяжении длительного времени ведутся дискуссии о сущности категории «риск», соотношении в ней объективных и субъективных начал. Чаще всего этот феномен рассматривается в прикладном ракурсе, что не позволяет составить целостное представление о нем.
Наиболее привычным является использование понятия «риск» для характеристики ряда различных явлений. Отсюда трудности в раскрытии его точного этимологического значения1. Однако ясным и бесспорным является вывод о том, что риск всегда сопряжен с опасностью или угрозой опасности. Отсюда всякое его смысловое значение безотносительно к сфере применения ассоциируется с вероятностью лишения чего-либо, возникновением опасных или безопасных, но влияющих на последствия обстоятельств.
Общемировоззренческий аспект риска подвергается философскому и логическому анализу, в результате которого появляется понятие риска как отражение случайности окружающего мира. Наиболее полный список смысловых значений дается в Толковом словаре В. Даля. Перечисляя основные характеристики глагола «рисковать», автор охватывает практически все основные сферы, в которых нашел свое отражение риск . Подобная многовариантность свидетельствует о том, какое большое значение отводится риску в сознании граждан.
В некоторых энциклопедических словарях риск описывается как страховой термин. В частности, под риском подразумевают опасность, угрожающую страховому объекту каким-либо вредом, за который страховое учреждение обязано вознаградить страхователя; страхуют, таким образом, против риска пожара, бури на море, градобития и т. п. Особое значение понятие о риске приобретает в пожарно-страховом деле, где риск представляет собой сумму объектов, которая может быть уничтожена одним пожаром при неблагоприятных условиях (особые катастрофы при этом в расчет не принимаются). Отдельно выделяются «рисковые сделки», которые понимаются как «событие, о котором совсем не известно, случится оно или не случится», или же событие неизбежное, «но момент наступления которого не может быть с точностью определен», то есть «случай или неопределенное событие». Мотивом этих сделок являются «или страх действительной опасности или надежда на действие случая». Под первый мотив подпадают страховые договора, а под второй - договора, в которых «стороны создают для себя в деле искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение». В отдельную группу входят договора, «в которых преобладает расчет на случайность, сопряженный с риском»1.
Таким образом, в этих описаниях дается четкое определение трех разновидностей гражданско-правового риска, а именно страховой риск, игровой риск и риск предпринимательства. Несмотря на то, что авторы напрямую не называют предпринимаемые сторонами по договору действия по распределению риска управлением, однако такие действия совершаются с целью воздействия на риск и сведение его к минимуму в имущественных отношениях.
В энциклопедическом словаре братьев Гранат риск понимается как «всякая возможность ущерба...всякая угроза благам...шире - всякая угрожающая возможность зла, в противоположность интересу как возможности блага». Отдельно выделяются элементы риска (в гражданском праве) «как грозящей возможности ущерба». Проводится разделение риска на страховой риск, обязательственный риск («рисковые сделки») и «профессиональный риск». Особо подчеркивается значение фикций и презумпций как «средств предустановить известное распределение риска от недосказанности фактов или их недоказуемости»1. В связи с тем, что словарь был издан в 1933 году, социалистический строй с его плановой экономикой наложили отпечаток буржуазности на категорию «риск», и, можно сказать, что существовавший политический строй способствовал исключению риска из жизни общества.
В словаре под редакцией Д.Н. Ушакова выделяется три значения слова «риск»2. СМ. Ожегов отказывается от двух последних специальных значений слова «риск», указанных в словаре Д.Н. Ушакова, причем автором выделяется самостоятельное полноценное значение «действие наудачу»3. В «Словаре современного русского литературного языка» «риск» рассматривается также в трех значениях. Два значения аналогичны значениям, предлагаемым в других словарях: риск - это возможная опасность и возможный убыток или неудача в каком-либо деле. Третье значение является специальным, применяемым в области страхования: риск. - это опасность, от которой производится страхование; возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб. Причем опять же в качестве смыслового оттенка дается понятие риска как «действия наудачу, требующего смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход дела»1.
Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что специальные значения слова «риск» выводятся, в основном, из общепринятого понимания и связаны они с осуществлением коммерческой деятельности или же со страховыми отношениями. Отсюда, понимание категории «риск» неразрывно связывается, в первую очередь, с имущественными отношениями, участники которых заинтересованы в получении каких-либо имущественных выгод. Поэтому практически во всех словарных определениях слова «риск» прослеживается мысль их авторов о необходимости влияния на риск с целью снижения возможности наступления неблагоприятных имущественных последствий. Истории известны практические формы такого влияния в виде возможности переложения риска на страховщика по договору страхования, а также соглашение сторон о распределении возможных рисков в равных долях («риск пополам (барыши и убытки)»).
Экономический аспект риска также прослеживается в энциклопедических определениях. Этот аспект имеет два значения: возможный убыток или неудача и опасность, от которой производится страхование (понимаемое как возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб). Правовой аспект риска также нашел свое выражение в энциклопедических словарях в виде возможности наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества, невозможности исполнения обязательства , что обеспечило, по словам В.М. Танаева, своеобразную «кристаллизацию понятия» в его юридической форме»3.
Итогом словарной фиксации слова «риск» в дореволюционный период и первые послереволюционные годы стало выделение из многих значений риска его правового значения. Благодаря существующим на тот момент лингвистическим источникам, содержащим незначительные терминологические различия, понятие риска неизбежно отождествлялось с понятием опасности, которая возможно возникнет в будущем. Именно в смысле опасности, страха, угрозы, связанных с неизбежностью несения невыгодных материальных последствий, это слово в его специальном значении перешло в право. Перевод риска в юридическую плоскость фактически вытеснил данный термин из общесоциального лексикона. Наметившаяся тенденция к исключению риска как мировоззренческой категории привела к тому, что в Большой Советской Энциклопедии риск не определен ни в первом издании (1941 г.), ни в третьем (1975 г.). Риск появляется ненадолго во втором издании как «возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества, либо невозможности выполнения обязательства, например, риск случайной гибели» .
Управление рисками как способ их минимизации
Оперирование термином риск в доктрине и законодательстве это лишь часть эффекта, достигнутого от того, что категория «риск» в этих сферах утвердилась. Более важно в условиях рыночной конкурентной экономики научиться управлять рисками.
Управление как социальный феномен является предметом изучения целого ряда наук, таких как менеджмент, социология, политология, философия, кибернетика, психология, экономика. Благодаря этому можно говорить о теории управления как междисциплинарной системе, где разработан общий подход к категории «управление». В правовой области термин «управление» и все его следствия принято связывать со сферой административно-правового регулирования. Однако это лишь одно из назначений конструкции «управление» в праве.
В теории управления сущность управления раскрывается, с одной стороны, через категорию «воздействие», с другой - через понятия «деятельность» и «процесс». В первом случае управление сводится к воздействию, которое указывает на влияние субъекта на объект, в ходе которого происходит его преобразование, переход их одного состояния в другое, изменение направленности его движения или развития. Во втором - к действиям и процессу по подготовке и исполнению управленческих решений и по проведению организационно-управленческих мероприятий. В общем виде управление определяется как «процесс целенаправленного воздействия субъекта управления на объект управления для достижения определенных результатов»1. Однако ключом к раскрытию содержания управленческой деятельности является изучение процесса управления с точки зрения его функций, поскольку «функция управления - это проявление его сущности в действии» . Специфическими функциями управления, традиционно выделяемыми в экономической литературе, являются: анализ, планирование, организация, координация, контроль и др. В теории управления управленческая деятельность определяется как выражение сознательного стремления социального субъекта регулировать социальные процессы и явления в нужном для себя направлении4. Вычленим значимые понятия тз этой сферы, которые будут важны для управления рисками в правовой плоскости.
Управление также является ключевым понятием в кибернетике. Здесь оно рассматривается как направленное воздействие одной относительно самостоятельной системы (управляющей) на другую (управляемую) с целью вызвать те или иные изменения процессов, происходящих в управляемой системе, т.е. это процесс перевода динамической системы из одного состояния в другое путем воздействия на ее переменные. Такое воздействие направлено на приведение управляемой системы в соответствие с определенной объективной закономерностью, действующей в данной среде5. В связи с этим, управление выступает как целенаправленное, систематическое воздействие субъекта управления на объект, позволяющее обеспечить его оптимальное функционирование и развитие. Учитывая «трудозатраты» этой непростой науки, выделим признаки управления, значимые для любой управленческой системы: наличие системы; связь элементов в системе; наличие управляющей и управляемой подсистем; динамический характер системы; способность системы претерпевать изменения от воздействий; хранение, передача и преобразование информации; целенаправленность, наличие цели управления; антиэнтропийность управления1. Таким образом, управление, с точки зрения кибернетики, рассматривается как функция организованных систем различной природы, обеспечивающая их целостность, достижение стоящих перед ними задач, сохранение их структуры, поддержание должного режима их деятельности, служащее интересам взаимодействия составляющих ту или иную систему элементов, представляющих единое целое с общими для всех элементов задачами. Под системой управления понимается совокупность двух и более элементов (подсистем), взаимосвязанных и взаимозависимых между собой и образующих целостное единство . Система управления характеризуется своими специфическими особенностями. Во-первых, она имеет два и более элементов (подсистем), т.е. управляющий элемент (субъект управления) и управляемый элемент системы (объект управления). Как правило, система конкретного органа управления является одновременно управляющей системой по отношению к нижестоящей управляемой подсистеме и управляемой по отношению к вышестоящей управляющей системе управления. Также для системы управления характерны взаимосвязь и взаимозависимость, которые определены как социальными нормами (традициями, обычаями, моралью), так и правовыми.
В правовом значении управление раскрывается как целенаправленное организующее воздействие человека на определенную систему (объект) с целью придать ей определенное состояние или получить определенный результат . Отсюда главная идея в управлении, составляющая базовый контекст этого понятия в том, что оно выражает определенное целенаправленное воздействие. Цель такого управляющего воздействия состоит в упорядочении соответствующей системы для обеспечения ее функционирования в должном порядке.
В гражданском праве управление может быть представлено в виде системы, элементами которой выступают управляющий элемент (субъект управления) и управляемый элемент (объект управления). Субъектом управления, как представляется, необходимо считать собственника. Однако, в ряде случаев, собственник путем заключения договора перекладывает обязанности по управлению на контрагента по договору. В этом случае, система управления, кроме двух вышеуказанных элементов, включает также и содержание управленческих отношений (права и обязанности). Объектом управления выступают поведение субъектов, а также имущество. На основании изложенного, можно прийти к выводу, что в гражданском праве образуются особые управленческие отношения, которые входят в состав имущественных и непосредственно с ними связаны.
Несмотря на то, что термин «управление» встречается в законодательстве часто, его законодательного определения в настоящее время не существует. Как уже замечено, традиционным долгое время считался подход, согласно которому управление - это категория административно-правовой принадлежности. В данной области юриспруденции проведено значительное число исследований, направленных на обоснование этого вида управления и его подсистем. В литературе отмечено, что основополагающими понятиями для административного права являются такие понятия как управление и государственное управление1, даны определения управления в этой области, под которым понимается изменение взаимосвязи элементов системы, направленное на поддержание устойчивости процесса ее преобразования по заданной программе . Авторы отмечают, что управление представляет собой приведение системы в соответствие с присущими ей объективными закономерностями и тенденциями, характеризующими.. .качественную определенность1.
В публичных сферах общественные отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного центра, каковой является государственная власть. Государственная власть в данных сферах не может допустить наличия другой воли и инициативы, действия, совершаемые органами государственной власти, являются единственно допустимыми. Исходящие от государственной власти правовые положения носят безусловный и принудительный характер. Все подчиняется одной руководящей воле, командному центру. Получается, что прием юридической централизации в описанной ситуации составляет сущность публичного права.
В отраслях публичного права принято вычленять признаки управленческой деятельности. К основным признакам управленческое деятельности относят следующие:
1) всякое управление подразумевает наличие управляемой системы и системы управления;
2) управление - это всегда процесс, определяемый целью управления, то есть тем состоянием управляемой системы, которое желательно и которое поддерживается системой управления;
3) управление возможно только тогда, когда существует механизм контроля состояния управляемой системы и обратной связи, то есть воздействия на систему, с целью изменить ее поведение таким образом, чтобы ее параметры приблизились к целевым, тем, которые заданы как желательные;
4) управление - это процесс, который требует расходования ресурсов: материальных, финансовых, информационных и других, в связи с этим, эффективное управление требует ресурсной обеспеченности2.
Законодательные модели управления риском случайной гибели или случайного повреждения имущества
Право представляет собой систему норм, «закрепляющих необходимое распределение общественных благ и возникающих в обществе рисков»1. Наиболее универсальным образованием по концентрации функций регулятора и, в том числе по управлению рисками, является государство. Задача государства заключается в необходимости поиска баланса интересов,-и предоставления преимуществ одной стороне правоотношения при условии экономической компенсации другой стороне. Законодатель, вводя правовую норму, перераспределяет риски, то есть доходы и расходы, которые в последующем могут возникнуть у участников имущественного оборота.
М.М. Агарков указывал, что «риск следует возлагать на того, кто может своими действиями, принятием тех или иных мер этот риск если че устранить, то по крайней мере уменьшить» . В современной литературе Л.Г. Ефимова со ссылкой на американского профессора П. Рубина отмечает, что «законодательство должно в первую очередь возлагать обязанность нести убытки на лицо, у которого больше возможностей их предотвратить» .
Фактическим содержанием наличия больших возможностей предотвратить убытки (устранить или минимизировать риск) как раз и являются меньшие (в денежном выражении) издержки на заботливость и осмотрительность. Указанные авторы, однако, не предлагают нормативных решений для ситуации, когда стороны обязательства не могут устранить либо уменьшить риск. Следуя экономическому анализу права, эта проблема должна решаться путем сравнения издержек управления риском.
По мнению Д.А. Архипова, законодательное распределение риска имеет своей целью ограничение объема рисков, которые могут быть возложены на одну из сторон договора. Оптимальной сферой его применения должны быть отношения, в которых существует экономическое неравенство сторон (потребительские договоры, договоры с участием граждан в сфере страхования, договоры энергоснабжения, перевозки). В отсутствие императивных норм экономически сильная сторона получает возможность перекладывать все свои риски на слабую сторону договора1.
Государственное ограничение объема возлагаемых рисков достигается посредством определения в договоре стороны, которая должна нести конкретный риск; установления ответственности на началах риска (без учета вины); смягчения ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, до пределов ответственности при наличии вины; установления специальных оснований прекращения договорных обязательств либо специальных обязанностей сторон на случай наступления тех или иных непредвиденных обстоятельств. Во всех этих случаях стороны обязательства лишены права предусмотреть иное распределение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества .
По общему правилу, ответственность за гибель или порчу имущества вследствие случайных обстоятельств ни на кого возложить нельзя. Неблагоприятные имущественные последствия несет собственник. Указанное положение находит отражение и в актах судебной практики . Собственник несет риск случайной гибели или случайной порчи имущества, если только он не переложил этот риск полностью или в части на страховщика, застраховав принадлежащее ему имущество. Риск случайной гибели или случайного повреждения отчуждаемого имущества, а также обязанность управления им, переходит на приобретателя одновременно с переходом к нему права собственности. Поскольку право собственности на стороне приобретателя возникает с момента передачи ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором, с этого же момента на приобретателя переходит и риск случайной гибели или повреждения имущества. Поэтому субъект обязан предпринимать действия, направленные на устранение невыгодных имущественных последствий, тем самым обеспечивая сохранность вещи до передачи ее приобретателю. Поскольку до этого момента собственником остается отчуждатель и, таким образом, риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, а, следовательно, и обязанность управления им, возлагается на субъекта, в хозяйственной сфере которого вещь находится.
Императивное правило о переходе на приобретателя риска случайной гибели или случайного повреждения отчуждаемого имущества одновременно с переходом к нему права собственности является диспозитивным, поскольку оно применяется, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако законодателем установлены исключения из указанного правила. Так, согласно п. 2 ст. 563 ГК РФ покупатель несет риск случайной гибели предприятия уже с момента подписания продавцом и покупателем передаточного акта, в то время как право собственности на предприятие переходит к покупателю лишь с момента государственной регистрации этого права (п. 1 ст. 564 ГК РФ). Таким образом, в силу прямого указания закона покупатель несет обязанность устранения возможных невыгодных имущественных последствий в отношении предприятия еще до того, как стал его собственником.
По договору финансовой аренды (договору лизинга) лизингодатель (арендодатель) остается собственником имущества, приобретенного им у продавца и переданного во временное владение и пользование лизингополучателю (арендатору), однако риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет лизингополучатель, если иное не предусмотрено договором (ст. 665 и 669 ГК РФ).
Законом может быть предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет не собственник, а другое лицо.
Некоторые нормативные положения императивны и не допускают «л установления иного соглашением сторон, другие - диспозитивны (закон определяет вариант поведения, но допускает иное поведение по соглашению сторон). Чаще всего соответствующие правила формулируются абстрактно, вне зависимости от поведения субъектов. Однако в законодательстве установлены исключения. Например, по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) ссудополучатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения полученной в безвозмездное пользование веши, если вещь погибла или была испорчена, в связи с тем, что он использовал ее не в соответствии с договором безвозмездного пользования или назначением вещи либо передал ее третьему лицу без согласия ссудодателя. Ссудополучатель несет также риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, если с учетом фактических обстоятельств мог предотвратить ее гибель или порчу, пожертвовав своей вещью, но предпочел сохранить свою вещь (ст. 696 ГК РФ). г
Гибель или повреждение отчуждаемого имущества может произойти в тот период, когда отчуждатель просрочил передачу имущества или приобретатель просрочил их принятие. При просрочке риск случайного гибели или случайного повреждения имущества несет просрочившая сторона, независимо от того, кто из сторон в момент гибели или повреждения имущества являлся его собственником. Если бы состояния просрочки не было, имущество было бы перемещено из одной хозяйственной сферы в другую, а тем самым не произошло бы гибели или повреждения имущества.
Категория справедливости, нашедшая текстуальное закрепление в п. 2 ст. 6 ГК РФ, положена законодателем в основу деятельности субъектов по управлению рисками в гражданских правоотношениях.
Модель управления рисками в праве интеллектуальной собственности
Стремительное развитие науки и техники свидетельствует о необходимости решения законодателем проблем, возникающих в сфере создания и использования новых объектов интеллектуальной собственности, или качественных изменений ранее хорошо известных и освоенных законодателем. Поскольку риски присущи абсолютному большинству гражданских правоотношений, в том числе и, возникающим в сфере создания охраняемых результатов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации, особую значимость приобретает изучение вопроса управления ими. Эффективность управления рисками может быть обеспечена тогда, когда модель управления рисками построена с учетом специфики регулируемых отношений. Это, в свою очередь, порождает необходимость разработки модели управления рисками применительно к сфере интеллектуальной деятельности. Под моделью управления рисками следует понимать теоретически выстроенную совокупность представлений о том, как осуществляется воздействие на возможность предотвращения наступления невыгодных имущественных последствий.
Так, модель управления рисками в праве интеллектуальной собственности включает в себя следующие этапы:
1. прогнозирование рисковых ситуаций в условиях неопределенности и выбор гражданско-правовых способов, направленных на уменьшение риска;
2. ликвидация последствий проявившихся рисков.
Поскольку охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации) имеют нематериальный характер, обладают высокой степенью подверженности риску, соответственно, у создателей охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации) и правообладателей существует необходимость заблаговременного прогнозирования возможности возникновения рисков. Первый этап предполагает получение необходимой информации о возможности возникновения рисков. При этом прогнозирование состоит из выявления рисков и их оценки. Важное значение приобретает определение всех обстоятельств и описание существующих рисков, а также вероятность и размер возможного ущерба. Как правило, каждый вид риска допускает несколько традиционных способов его уменьшения. Поэтому возникает проблема оценки методов воздействия на риск для выбора наиболее эффективного способа.
Одним из наиболее эффективных способов, направленных на управление рисками, является обязательство страховое, востребованное оборотом в силу рискованности последнего и необходимости покрытия возможного ущерба. Сама же идея страхования неразрывно связана с его универсальным значением как средства, способного устранить или сделать менее ощутимым неблагоприятный имущественный результат воздействия рисковых обстоятельств. Преимущество управления риском при заключении договора страхования состоит в отказе от самостоятельного регулирования в пользу профессионального управления рисками.
В связи с этим, представляется целесообразным дополнение пп. 2 п. 2 ст. 929 ГК РФ: «риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью, имуществу других лиц или по договору авторского заказа, а в случаях, предусмотренных законом, ответственности по договорам - риск гражданской ответственности (статьи 931 и 932)».
В качестве способа управления рисками также выступает и принцип свободы договора. Условия договора о распределении риска между сторонами представляет собой способ определения участниками сделки обязательств, которые стороны принимают на себя по договору.
Непрофессиональные участники имущественного оборота (физические лица) из-за своей юридической неосведомленности очень часто не учитывают риски или верят в то, что их предотвратит кто-то другой. Поэтому способом управления рисками в механизме защиты прав интеллектуальной собственности является повышение уровня осведомленности населения о правах в отношении интеллектуальной собственности и обязанностях, налагаемых как на правообладателей, так и на пользователей, что должі-о будет содействовать повышению уровня культуры населения. Представляется необходимым установление в Федеральных образовательных стандартах высшего профессионального образования (направление подготовки: дизайн, искусства и гуманитарные науки) такой обязательной дисциплины как «Право интеллектуальной собственности» для повышения правовой грамотности творцов и правообладателей.
С целью сохранности произведений авторов в качестве способа управления рисками могут выступать такие, предусмотренные ст. 85 и 97 Основ законодательства о нотариате, действия как нотариальное удостоверение времени предъявления документов и принятие на хранение документов.
Применение первого этапа управления рисками имеет первостепенное значение для результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, подлежащих государственной регистрации, поскольку непременным условием предоставления правовой охраны является официальное признание их объектом права. В отличие от объектов авторского права, которые охраняются с момента придания им объективной формы, допускающей возможность их восприятия другими лицами. Государственная регистрация объектов права значительным, даже решающим образом влияет на осуществление прав, следовательно, и риск возникновения невыгодных последствий с момента государственной регистрации снижается.
Значимость государственной регистрации объектов интеллектуальных прав обусловлена тем, что, по справедливому замечанию В.Ф. Яковлева, «положения о порядке проведения экспертизы и регистрации соответствующих объектов неразрывно связаны с правовым режимом таких результатов и средств» .
Необходимость управления рисками в области патентного права связана с уязвимостью патента, а именно с возможностью его оспаривания и признания недействительным, что предусмотрено ст. 1398 ГК РФ:
«1. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть в течение срока его действия признан недействительным полностью или частично в случаях:
1) несоответствия изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным Кодексом; 4) выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с
Кодексом, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с Кодексом.
2. Выдача патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорена любым лицом, которому стало известно о нарушениях путем подачи возражения в палату по патентным спорам. Выдача патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорена в судебном порядке любым лицом, которому стало известно о нарушениях.
4. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец, признанный недействительным полностью или частично, аннулируется со дня подачи заявки на патент».
