Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Понятие юридического риска в сфере инвестиций в капитальное строительство 22
1. Инвестиционная деятельность в капитальном строительстве как сфера возникновения юридических рисков 22
2. Понятие юридического риска при инвестиционной деятельности в капитальном строительстве 38
ГЛАВА 2. Виды юридических рисков инвестора и правовые средства их минимизации 54
1. Место юридического риска в классификации рисков в капитальном строительстве 54
2. Классификация юридических рисков при реализации инвестиционного проекта в капитальном строительстве 58
3. Средства минимизации юридических рисков инвестора 86
ГЛАВА 3. Создание и поддержание благоприятного инвестиционно-правового климата как средство минимизации юридических рисков инвестора в капитальном строительстве 93
Заключение 138
Список литературы 148
Приложения 188
- Инвестиционная деятельность в капитальном строительстве как сфера возникновения юридических рисков
- Место юридического риска в классификации рисков в капитальном строительстве
- Классификация юридических рисков при реализации инвестиционного проекта в капитальном строительстве
- Средства минимизации юридических рисков инвестора
Введение к работе
Актуальность темы исследования. С отменой
централизованной плановой экономики в нашей стране началось бурное развитие негосударственной инвестиционной сферы. Теперь, помимо отечественных государственных органов, инвестиции на территории РФ осуществляют также российские частные инвесторы. Ряды субъектов, осуществляющих вложения на территории нашей страны в установленном законодательством порядке, с различными целями, значительно пополнились также за счет иностранных инвесторов, что обусловлено кардинальным изменением «правил игры» для них.
С развитием частного предпринимательства, а также с предоставлением иностранным инвесторам прав осуществлять вложения на территории РФ, увеличились риски, сопровождающие инвестиционные проекты, как в количественном, так и в качественном отношении; проблемы юридических рисков лиц, инициирующих реализацию капитальных проектов, обострились. Многие из них еще не решены на необходимом уровне ни законодательной практикой, ни правовой наукой.
Претерпел количественные изменения и состав объектов инвестирования. Его границы расширились за счет дополнения конечными целями вложений, приобретающими особое коммерческое значение в условиях рыночной экономики. К числу таких объектов относится, например, деловая репутация предприятия.
Все многообразие объектов инвестиций можно свести к двум
видам: объекты нематериальной и материальной природы. Последние,
в свою очередь, подразделяются на физические и денежные. Под
физическими объектами инвестиций понимаются основные средства
предприятия (вложения в такие объекты именуются инвестициями в физические активы, инвестициями в основные средства и т.п.), а также иные вещи (за исключением денег и ценных бумаг), инвестирование в которые осуществляется различными субъектами. К денежным объектам инвестиций относятся ценные бумаги государства, предприятий, инвестиционных фондов, страховых и других финансовых компаний, доли участия в хозяйственных обществах и товариществах и иные объекты, осуществляя вложение в которые инвестор непосредственно увеличивает финансовый, а не физический капитал, соответственно путем получения дивидендов - дохода на ценные бумаги либо части прибыли юридического лица, либо иным образом.
Объекты, носящие нематериальный характер, имеют стоимость, но не обладают материальным содержанием. Примером таких объектов могут служить нематериальные активы организаций, к которым относятся результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), приобретенные и (или) произведенные коммерческой организацией, используемые для потребностей производства или управленческих нужд в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев) с целью извлечения экономических выгод; деловую репутацию организации; организационные расходы (затраты на создание юридического лица, признанные в соответствии с учредительными документами частью вклада участников (учредителей) в уставный (складочный) капитал организации). Закон не относит к материальным активам организации интеллектуальные и деловые качества работников организации, их квалификацию и способность к труду, потому что они неотделимы от своих носителей и не могут быть
использованы без них . Однако это не препятствует отнесению указанных качеств к нематериальным объектам инвестиций иных субъектов - самих работников, физических лиц, осуществляющих вложение в развитие указанных качеств путем инвестирования, например, в образование, программы переобучения или повышения квалификации.
Инвестирование в любой из вышеуказанных объектов играет заметную роль в экономической, социальной, политической, духовно-культурной и иных сферах жизни общества, которые в своем поступательном развитии нуждаются в обеспечении финансовыми источниками. Значительные инвестиции потребуются для того, чтобы наша страна смогла претендовать на занятие в мировом хозяйстве позиции индустриальной державы с высоким уровнем экономического развития и стандартов жизни населения.
Правовое значение приведенной классификации заключается, прежде всего, в том, что в соответствии с ней законодателем закрепляются правовые режимы осуществления тех или иных вложений, включая обозначение приоритетов, а также установление ограничивающих или запрещающих норм. Основным критерием, отличающим один вид инвестиций от другого, является направление вложения, т.е. его объект.
На фоне иных объектов инвестиций особо выделяются основные средства и вложения в них, именуемые капитальными, приоритетное народнохозяйственное значение которых обусловлено местом вновь созданных или модернизированных средств производства в процессе создания материальных и иных благ. Являясь одним из важнейших
1 Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2000, утвержденное приказом Министерства финансов РФ от 16.10.2000г. №91.
факторов расширенного воспроизводства достижений научно-технического прогресса, они создают условия для развития промышленности и увеличения благосостояния населения. Особенности создания и совершенствования основных фондов обеспечивают относительную самостоятельность и специфические черты правового регулирования этой деятельности.
На практике часто неверно отождествляются «капитальные вложения» и «вложения в капитальное строительство». Данные понятия тесно взаимосвязаны. Однако, инвестиции в капитальное строительство представляют собой отдельный сегмент капитальных вложений, поскольку последние охватывают также затраты на приобретение рабочих и силовых машин, вычислительной техники, продуктивного и племенного скота и прочих объектов основных средств. Думается, что подобное отождествление понятий обусловлено тем, что инвестиции в капитальное строительство являются важнейшей областью капитальных вложений, не имеющей, пожалуй, аналогов по количеству затрачиваемых временных, материальных, человеческих ресурсов, а результат строительства - недвижимость - занимает центральное место среди материальных ценностей в любом государстве. Значимость затрат на капитальное строительство среди иных инвестиций в основные средства подчеркивается также в Законе об инвестиционной деятельности в РФ, в котором, при введении понятия капитальных вложений, в первую очередь указываются расходы, имеющие отношение к строительству, а именно затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию, проектно-изыскательские работы. Объекты строительных работ, такие как здания и сооружения, также в первую очередь выделяются при перечислении видов основных средств в статье 5 Положения по бухгалтерскому
учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 №26н.
К капитальному строительству законодатель в большинстве
случаев относит различные варианты совокупности следующих видов
деятельности: новое строительство, расширение, реконструкцию и
техническое перевооружение действующих предприятий,
приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы, осуществление целого ряда организационных, юридических, технических и иных действий. Повышенная степень экономических, финансовых, юридических и иных видов рисков при осуществлении инвестиционно-строительной активности обусловлена множеством причин, в числе которых: возможность причинения вреда жизни человека и окружающей среде; длительность сроков реализации проекта, а зачастую и территориальная отдаленность участников, например, в случае привлечения иностранных инвестиций. Несомненно, существенная роль временного фактора обусловлена тем, что за весьма значительный промежуток времени, с начала инвестирования и до получения прибыли или иного полезного эффекта, может произойти целый ряд перемен, отражающихся на интересах инвестора. Так, возможны перемены в правовой регламентации инвестиционно-строительной деятельности или политической обстановке в стране, изменение цен и курсов валют, производственных и финансовых возможностей партнеров и контрагентов, не исключен риск повреждения или гибели объекта инвестиций. Инвестиционный проект в строительстве сопровождают экономические, финансовые, юридические и иные виды рисков.
Субъектом же, рискующим более всего, является, инвестор,
вкладывающий финансовые средства в строительный проект.
Положение владельца капитальных вложений при этом отличает то, что он является, пожалуй, единственным участником проекта, несущим юридические риски на всех этапах его реализации. Именно его интересы и должны быть защищены в первую очередь. К тому же, по мнению ряда авторов, инвестиции являются одной из наиболее перспективных и динамично развивающихся сфер экономики, которая до сих пор не охвачена хотя бы в минимально необходимой степени страховым обслуживанием." Между тем, значение института страхования в деятельности инвестора в капитальном строительстве трудно переоценить. Это один из главных инструментов и ограждения инвестора от неблагоприятных действий, событий, а также их последствий, и перераспределения рисков.
Реализация инвестиционного проекта, наряду с получением прибыли, может иметь целью достижение иного полезного эффекта, например, обеспечение жильем лиц, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Поэтому очевидно, что низкая степень защищенности от риска, препятствуя привлечению инвестиций, отрицательно сказываются на эффективности развития не только экономической, но и социальной, а также иных сфер общественной жизни.
Отсутствие правильного понимания проблем юридического риска инвестора при реализации капитального строительства, их недостаточная изученность, затрудняет понимание того, какие меры следует предпринять по его анализу, учету, минимизации. Неопределенность терминов может привести к путанице при разрешении спорных вопросов. Вообще, значение логичных и единообразных понятийного аппарата, методической и
2 Антонова Н.Л. Гражданско-правовые проблемы страхования предпринимательского риска: дис. на соиск. учен. степ, к.ю.н.: Спец. 12.00.03/Антонова Н.А.; Ростовский государственный университет. -Ростов на Дону, 2003 - 193с, с. 150.
методологической базы инвестирования при решении проблем, связанных с осуществлением инвестиций в капитальное строительство, трудно переоценить. В сложившейся в настоящее время, зачастую противоречивой обстановке, объективно возникает необходимость научного исследования проблем законодательства, регулирующего деятельность лиц, финансирующих инвестиционные проекты в капитальном строительстве. Можно с уверенностью констатировать, что в настоящее время в нашей стране не разработаны механизмы защиты таких инвесторов, поскольку отсутствует последовательный и взвешенный подход к созданию правовой базы в области деятельности последних. Многие вопросы правового регулирования капитального строительства в настоящее время требуют существенной доработки, что непосредственно негативно отражается на качестве осуществления инвестиционных проектов, увеличивая юридические риски их ключевого участника. За последние десять лет сменился уже третий основной градостроительный акт (в т.ч., принят второй Градостроительный кодекс РФ), однако критика видных ученых-цивилистов, правоприменителей и иных заинтересованных лиц в отношении градостроительного законодательства не прекращается, а поправки в ныне действующий кодификационный акт в области градостроительства вносятся с завидной частотой. В правовой литературе дела обстоят не лучшим образом. Проблемы юридического риска вообще и юридического риска инвестора при реализации капитальных вложений в строительство здесь, как правило, игнорируются. Монографические работы, посвященные данным вопросам, практически отсутствуют. Некоторые сдвиги в положительную сторону, тем не менее, происходят, поскольку закрывать глаза на рассматриваемую проблематику уже не
представляется возможным. В юридической литературе
подчеркивается значительная роль изучения правовых проблем риска в поддержании стабильности экономической системы общества .
Все вышеуказанное делает очевидной острую необходимость исследования проблем юридического риска инвестора в капитальном строительстве и в значительной мере предопределяет актуальность настоящего исследования, в котором автор предпринял попытку проанализировать теоретические и практические проблемы данного вида рисков. На сегодняшний день недостаточно разработаны не только основные этапы юридической стороны реализации капитальных вложений в строительство, но отсутствует даже единообразный, логичный и достаточный понятийный аппарат в этой сфере, не говоря уже о проблеме классификации, систематизации и минимизации юридических рисков ключевого субъекта данного вида деятельности. Изучение правовых аспектов юридического риска строительного инвестора обусловливается необходимостью определения основных направлений законодательного регулирования такого вида деятельности, а также действий участников инвестиционного проекта в строительстве, государственных органов, наделенных властными полномочиями в отношении такого проекта, иных лиц, имеющих к нему отношение. Этим и другим вопросам посвящено настоящее исследование.
Степень научной разработанности темы. Актуальность и многоплановость проблем в области изучения юридических рисков неоднократно была подчеркнута в научных трудах таких исследователей права в дореволюционный и советский периоды, как М.С. Гринберг, ЯМ. Магазинер, В.А. Ойгензихт, И.А. Покровский, И.М. Тютрюмов и др. Тем не менее, в современной правовой и иной
3 Кабышев О.Л. Предпринимательский риск: правовые вопросы.: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: Спец. 12.00.03 /О.Л.Кабышев; Московский университет имени М.В.Ломоносова. - М., 1996 -27с.-с. 10.
литературе, посвященной рискам вообще и рискам инвестора в частности, проблема юридического риска в капитальном строительстве относительно теперешних условий рыночной экономики является наименее изученной - до сих пор отсутствуют фундаментальные исследования в данной области.
Объектом исследования являются предпринимательско-правовые отношения, возникающие в процессе инвестирования в строительство.
Предмет исследования составляют комплексный и всесторонний анализ отечественной правовой базы и практики реализации инвестиций в капитальное строительство как потенциальной среды возникновения юридических рисков инвестора; изучение правоприменительной деятельности лиц, финансирующих строительство на территории РФ, с позиций сопровождающих ее юридических рисков и их проблем; анализ зарубежных практических и теоретических подходов к решению проблем юридического риска инвестора в капитальном строительстве.
Целями и задачами исследования являются:
Определение правового статуса инвестора как участника капитального строительства и выявление особенностей, позволяющих выделить реализацию инвестиционного проекта по строительству капитального объекта в самостоятельный, отдельный вид инвестиционной деятельности с характерными для нее видами юридических рисков.
Выявление состояния и структуры правовой базы,
обобщение судебной практики и правоприменительной деятельности в
инвестиционно-строительной сфере с целью определения уровня
юридических рисков инвестора в данной области хозяйствования в РФ
на современном этапе.
Анализ подходов к решению проблем юридического риска, в т.ч. юридического риска инвестора, в зарубежных литературе и нормотворчестве с целью оценки возможности применения данного опыта при разработке средств минимизации юридического риска инвестора в капитальном строительстве на территории РФ.
Выявление проблем юридических рисков, возникающих в исследуемой области, анализ и обобщение их причин с целью выработки научно обоснованных рекомендаций по их решению для законодательной деятельности, правоприменительной практики реализации инвестиций в капитальное строительство на основе формулирования теоретических подходов к решению указанных проблем.
5. Определение роли государства в создании и поддержании
благоприятного инвестиционно-правового климата как основного
средства минимизации юридических рисков инвестора при реализации
капитальных вложений в строительство.
Методологическая основа исследования. Достоверность и
обоснованность положений, выводов и предложений, приведенных в
настоящей работе, обеспечивается применением совокупности
общенаучных и частно-научных методов - системно-структурного,
конкретно-социологического, технико-юридического, метода
сравнительного правоведения, историко-логическим подходом к анализу основных категорий юридического риска инвестора в капитальном строительстве, аналитическим обобщением нормативных актов и материалов научных работ. Использованы такие методы как исторический, статистический, метод толкования закона, а также подбор и анализ письменных источников и материалов правоприменительной практики, другие, широко применяемые в
юридической науке, методы исследования. В работе используются
философские категории формы и содержания, возможности и
действительности, количества и качества, единичного и общего.
Теоретическую основу исследования составляют труды
отечественных и зарубежных ученых и специалистов, в которых
затрагиваются те или иные вопросы, представляющие интерес
применительно к настоящему исследованию. В их числе Т.Е. Абова,
И.В. Архипов, B.C. Белых, А.Ю. Бушев, В.В. Владимиров, Н.Н.
Вознесенская, Т.Н. Гандилов, В.М. Гордон, Н.Г. Доронина, И.В.
Ершова, Б.Д. Завидов, С.С. Занковский, И.С. Зыкин, А.Г. Калпин, В.В.
Лаптев, В.К. Мамутов, B.C. Мартемьянов, Дж.Ст. Милль, Н.И.
Михайлов, Дж.Ф. Морган, Н.И. Нерсесов, К. Норрис, В.А. Ойгензихт,
Дж. Перри, В.В. Пиляева, И.А. Покровский, СВ. Поленина, В.Ф.
Попондопуло, И.К. Проничев, М.Г. Розенберг, О.Н. Садиков, П.П.
Цитович, О.В. Черных, Г.Ф. Шершеневич и другие.
Эмпирической основой исследования являются положения
законодательства и подзаконных актов, собранные автором материалы,
относящиеся к практике деятельности инвесторов, осуществляющих
вложения в строительную сферу. В работе обобщается судебная
практика; используются публикации прошлых лет и современные
издания, статистические данные, а также результаты
интервьюирования специалистов инвестиционно-строительных
компаний.
Научная новизна диссертации заключается в том, что она
является одной из первых научных работ, в которой предпринята
попытка осмысления теоретических и практических проблем
юридического риска инвестора в области капитального строительства,
углубленного комплексного исследования его особенностей, проблем и
средств минимизации. Автором разработано понятие данного вида
риска и определена сфера его возникновения и действия с учетом
уточнения границ инвестиционной деятельности в данной области, установлено его соотношение с иными рисками инвестора. Изучаемое явление рассмотрено как органическая часть юридического риска, а также иных рисков инвестора в капитальном строительстве. Особенность предложенного в настоящей работе определения юридического риска инвестора в капитальном строительстве обеспечивается одновременным применением объективного и субъективного подходов как самостоятельных полноправных его критериев.
В работе, применительно к теме исследования, вскрыты проблемы правовой терминологии в инвестиционно-строительной сфере, внесен ряд предложений по совершенствованию понятийного аппарата; выявлены сущностные и содержательные положения правовых основ риска инвестора, введено понятие инвестиционно-правового климата с определением признаков благоприятности последнего; исследованы особенности роли государства в минимизации изучаемого явления. Диссертант также разработал классификацию юридических рисков инвестора в капитальном строительстве; обозначил правовые критерии разграничения объектов капитального и некапитального строительства.
Положения, выносимые на защиту. В диссертационном исследовании сформулированы и обоснованы новые или содержащие элементы новизны теоретические положения, выносимые на защиту:
1. Предложено развернутое понятие юридического риска
строительного инвестора следующего содержания: «Под юридическим
риском инвестора при реализации инвестиционного проекта в
капитальном строительстве понимается осознанное допущение
инвестором отрицательных последствий собственных действий,
действий третьих лиц, либо событий, а также сами такие действия
(события), совершение (наступление) которых влечет для него отрицательные последствия. При этом такие действия (события) и/или их последствия лежат в поле правового влияния на субъектов права. Последствия могут носить как имущественный, так и неимущественный характер».
В интересах снижения юридических рисков инвестора и для обеспечения правильного определения круга норм, подлежащих применению при возведении объектов капитального строительства, выдвинуто предложение о законодательном закреплении критериев отличия объектов капитального строительства от некапитальных, состоящих в наличии у первых признаков недвижимого имущества в соответствии с законодательством РФ, а также в том, что при планировании таких объектов к возведению предполагается, что они будут эксплуатироваться до полного износа, либо достаточно долгое время.
При указании в Законе «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» сферы его действия, употребляется термин «основные средства», содержание которого не расшифровывается. Устранению неопределенности в возможности применения законодательства об инвестиционной деятельности, в т.ч. закрепленных в нем льгот и преимуществ, к отдельным видам строительных объектов, будут способствовать следующие дополнения, которые целесообразно закрепить в ст.1 вышеуказанного Закона:
«Основной капитал (основные средства) - активы, принимаемые организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, а также любые объекты капитального строительства»;
«Объекты капитального строительства - объекты недвижимого
имущества, при планировании которых к возведению предполагается,
что они будут эксплуатироваться до полного износа».
4. Исходя из значения бизнес-плана как эффективного
инструмента контроля и управления инвестициями, целесообразно
изложить определение инвестиционного проекта, содержащееся в
законе «Об иностранных инвестициях в РФ», в новой редакции,
дополнив его таким элементом, как бизнес-план, и сформулировав
следующим образом:
«инвестиционный проект - обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно - сметную документацию, которая разработана в соответствии со стандартами, предусмотренными законодательством РФ, а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план)».
Применительно к задачам определения средств минимизации рисков сформулировано понятие инвестиционной деятельности в капитальном строительстве, устанавливающее сферу возникновения юридических рисков инвестора. По мнению диссертанта, под инвестиционной деятельностью в капитальном строительстве понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта от возведения зданий, строений и сооружений капитального строительства, а именно зданий, строений и сооружений, обладающих признаками недвижимого имущества в соответствии с законодательством РФ, и при планировании которых к возведению предполагается, что они будут эксплуатироваться до полного износа, либо достаточно долгое время.
С учетом важности правового аспекта в инвестиционном
климате государства вполне оправдано выделение его в отдельное
понятие инвестиционно-правового климата, под которым предлагается
понимать состояние законодательства и правоприменительной практики, оказывающее влияние на приток внутренних и внешних инвестиций в экономику страны.
В качестве признаков благоприятности указанного вида инвестиционного климата в работе подчеркнуты такие, как наличие стабильной и понятной законодательной базы, последовательность применения законодательных норм судебными инстанциями, а также органами, наделенными властными полномочиями в отношении инвестиционно-строительного проекта и его составляющих, законностью в их деятельности. Всеобъемлющий масштаб данного явления, влияние на каждого участника инвестиционно-строительной деятельности, сообщает ему свойство основного средства минимизации юридических рисков лиц, осуществляющих вложения в возведение объектов недвижимости, а государству, в лице законодательной, исполнительной и судебной властей, уполномоченных принимать меры по установлению и поддержанию благоприятного инвестиционно-правового климата на своей территории - роль главного риск-менеджера в исследуемой области.
7. В диссертационной работе предложена концепция
Строительного кодекса РФ, одна из целей разработки и принятия
которого заключается в минимизации юридических рисков
строительного инвестора, возникающих из чрезвычайно громоздкой,
разрозненной и несовершенной нормативной базы в данной области.
При этом преимущества кодификации перед инкорпорацией при такой
систематизации обосновываются, в частности, необходимостью
ревизии ныне действующего строительного законодательства,
устранения рудиментарных норм, внутренних противоречий,
содержащихся в отдельных актах, несоответствий различных
документов друг другу. В нормах Строительного кодекса РФ должно
найти закрепление детальное регулирование отношений по архитектурно-строительному проектированию, а также по строительству капитальных объектов, которые в настоящее время рассредоточены в многочисленных актах, в т.ч. поверхностно затронуты в тексте Градостроительного кодекса РФ.
Теоретическая и практическая значимость диссертации состоит в том, что проведенный в ней научный анализ юридического риска инвестора, осуществляющего капитальные вложения в строительство, представляет интерес для дальнейшего развития в правовой науке теоретических и прикладных аспектов юридического риска в целом и его отдельных разновидностей в частности. Результаты диссертации могут быть использованы законодателем при совершенствовании ныне действующих и разработке новых нормативных правовых актов, регулирующих инвестиционно-строительную деятельность; правоприменительными структурами в процессе разрешения конкретных экономических споров между хозяйствующими субъектами. Основные положения и выводы будут полезны в процессе преподавания курса предпринимательского права, спецкурсов по инвестиционному делу в высших учебных заведениях.
Особое значение результатов настоящей работы заключается в возможности их использования для совершенствования института страхования, являющегося одним из наиболее эффективных средств минимизации юридических рисков инвестора.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и одобрена на заседании сектора предпринимательского права Института государства и права РАН. Основные положения и выводы работы получили отражение в публикациях автора по теме исследования.
Публикации. Основные положения диссертации изложены в опубликованных статьях:
Свешникова Е.О. Понятие юридического риска инвестора при реализации инвестиционного проекта в строительстве // Черные дыры в Российском законодательстве. 2007. №5; 2008. №2 (продолжение). 0,5 п.л.
Свешникова Е.О. Правовые критерии разграничения объектов капитального и некапитального строительства в современном Российском законодательстве // Право и экономика. 2008. №8. 0,5 п.л.
Свешникова Е.О. Благоприятный инвестиционный правовой климат как ключевое средство предотвращения и минимизации юридических рисков инвестора в строительстве // Право и экономика. 2009. №6. 0,3 п.л.
Инвестиционная деятельность в капитальном строительстве как сфера возникновения юридических рисков
Не вызывает сомнения тот факт, что терминологическая путаница не только затрудняет решение спорных вопросов на практике, но порой и сама является причиной их возникновения. Можно смело утверждать, что создание механизмов защиты инвестора невозможно без ясных и унифицированных понятийного аппарата, методологической и методической базы инвестирования, последовательного, продуманного подхода в разработке нормативных документов в данной сфере хозяйствования.
В современном законодательстве отсутствует четкое и однозначное понятие объектов капитального строительства, не обозначены критерии отграничения их от некапитального. Вызывает недоумение тот факт, что даже один из центральных нормативных актов в сфере регулирования строительной деятельности - ГрК РФ 2004г. - обозначает указанные понятия весьма расплывчато. Так, в п. 10 ст.1 этого закона указано, что к объектам капитального строительства относятся здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, иначе именуемые объектами незавершенного строительства, не включая временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки. ГрК РФ 2004г. не дает ответа на вопрос о том, по каким критериям определяется аналогия построек, относимых к объектам некапитального строительства.
Данное обстоятельство открывает широкий простор для различного толкования термина в нормативных документах, регламентирующих строительство. Так, Постановлением Правительства Москвы от 14.11.2006г. №897-ПП утверждена Методика, имеющая целью исчисление размера вреда и убытков Москвы, явившихся результатами административного правонарушения, повлекшего негативное воздействие на зеленые насаждения, находящиеся на территории города. Указанный нормативный документ различает в том числе вред, причиненный в результате несанкционированного размещения объектов некапитального строительства, в свою очередь не давая ни определения, ни их исчерпывающего перечня, и подразумевая под таковыми «контейнеры, гаражи, металлические тенты и укрытия, объекты мелкорозничной торговли, складские помещения, бытовки и прочие объекты»4. Такое понимание объектов некапитального строительства расходится с ГрК РФ 2004г., из анализа ст.51 которого можно сделать следующие выводы. Право на возведение большинства объектов капитального строительства возникает у застройщика при условии получения разрешения на строительство. Однако в некоторых случаях их строительство может осуществляться без подобного санкционирования. Такие случаи перечислены в п. 17 ст.51 ГрК РФ 2004г., устанавливающего перечень объектов, на строительство которых не требуется разрешения. Интересно, что в пп.2 указанной нормы отдельно выделяются объекты некапитального строительства, а это означает, что в пп.1, 3 и 4 идет речь именно о случаях капитального строительства, в том числе о строительстве гаража на участке земли, полученном физическим лицом для осуществления целей, не имеющих отношения к предпринимательской деятельности; строительстве объектов вспомогательного использования и других. Между тем, как было показано выше, Методика оценки размера вреда, причиненного окружающей среде повреждением и (или) уничтожением зеленых насаждений на территории Москвы, гаражи относит к объектам некапитального строительства. Еще одно противоречие вскроется, если задаться целью углубиться в понятие объектов вспомогательного использования. Существуют следующие критерии определения последних. Во-первых, согласно ГОСТ 27751-88 «Надежность строительных конструкций и оснований», под строениями и сооружениями вспомогательного использования следует понимать сооружения пониженного (третьего) уровня ответственности, к которым относятся парники, теплицы, летние павильоны, небольшие склады и т.п. Во-вторых, в п.6 Разъяснений Федеральной Службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в отношении применения положений Градостроительного кодекса РФ в части осуществления государственного строительного надзора и постановления Правительства РФ от 1 февраля 2006 г. № 54 «О государственном строительном надзоре в РФ»5, выделяется такой признак этих объектов, как существование на земельном участке основного здания, строения или сооружения, в отношении которого вспомогательное строение или сооружение выполняет соответственно вспомогательную либо обслуживающую функцию. В качестве примера приводятся мобильные сборно-разборные и контейнерные здания и склады, гаражи, блокпосты для охраны объектов. То есть вспомогательные объекты (в т.ч. контейнеры, складские помещения и т.п.), которые отнесены к объектам капитального строительства исходя из смысла ст.51 ГрК РФ 2004г., отнесены все той же ст.З Методики оценки размера вреда, причиненного окружающей среде повреждением и (или) уничтожением зеленых насаждений на территории Москвы, к объектам некапитального строительства.
Место юридического риска в классификации рисков в капитальном строительстве
Очевидно что, поскольку реализация инвестиционного проекта в капитальном строительстве является процессом сложным и длительным, то такой процесс всегда сопровождается множеством рисков.
С переходом нашей страны к рыночной экономике, отечественные ученые стали уделять внимание изучению проблемы риска и неопределенности в хозяйственной деятельности. Увидел свет ряд новых работ и публикаций наших исследователей, посвященных проблемам оценки и управления такими рисками. Кроме того, стали доступны и актуальны разработки и рекомендации зарубежных авторов по данному вопросу.
Начиная с 1997г., в свет вышел ряд трудов отечественных исследователей, таких как Бондарева Н.А., Вайсман Г.С., Грабовый П.Г., Козин М.Н., Онуфриева Т.Л., Солуянов А.В., и другие. В работах этих ученых большое внимание уделялось классификации, систематизации рисков, методов их расчета и анализа с учетом специфики инвестиций и строительства.
В связи с комплексностью инвестиционного проекта в капитальном строительстве, риски, которые могут возникнуть в процессе его реализации также можно классифицировать по различным основаниям. О 1
Так, Антонова Н.А. предлагает выделять три основные группы рисков любого инвестиционного процесса.
К первой группе относятся общие или, так называемые, политические риски, возникновение которых отрицательно сказывается на инвестициях. Примером данных рисков могут служить таковые, связанные с конфискацией имущества по политическим мотивам, а также с изменением законодательства, регулирующего инвестиционные отношения.
Во вторую группу отнесены технические риски, результатом которых может явиться повреждение, и даже уничтожение инвестированных средств. К таковым относятся пожары, различные аварии и т.п.
Наконец, в третью группу помещены риски отрицательных последствий неправильной организации производственного процесса, т.е. риски хозяйственной деятельности. Так, в результате банкротства предприятия, участником которого является инвестор, инвестиции могут быть полностью утрачены.
Артамонов А. А., применительно к функциям управления рисками в процессе реализации инвестиционных строительных проектов, сформировал общую классификацию рисков реализации инвестиционно-строительного проекта. Для целей настоящего исследования интерес представляет деление рисков на категории, а также в зависимости от источника возникновения. По первому классификационному признаку указанный автор выделяет риски: «- снижения плановой прибыли по объекту; - задержки строительства; - несоблюдения строительных решений; - увеличения объемов работ; - снижения качества строительства; - не обеспечения безопасности строительства». Согласно второму классификационному признаку существуют риски, источниками которых являются «страна и регион; условия на стройплощадке; связи с клиентом; контракт; финансовые и экономические; внутренние; технология; реализация проекта».33 Однако в указанных выше классификациях рисков инвестиционных проектов, равно как и в иных подобных классификациях, встречающихся в литературе, не уделено должного внимания юридическим рискам. Антонова Н.А., видимо, относит их в первую группу «Общие риски или политические» своей классификации, однако выделяет в качестве таковых лишь существенное изменение законодательства, влияющего на инвестиционный климат. Артамонов А. А., выделив специально, например, финансовые и экономические риски, юридическим особого внимания не уделил, поместив их, видимо, в разделы «страна и регион» и «контракт». Между тем, Лящевский И.С. только в части оформления земельно-правовых отношений при реализации инвестиционно-строительных проектов выделяет более двадцати юридических рисков инвестора. Указанный автор различает две группы таких рисков сообразно возможности предотвращения их возникновения юридическими средствами.
В первую группу Лящевский И.С. относит риски, возникающие независимо от воли участников инвестиционного процесса (например, в случае изменения или прекращения действия законодательных норм после заключения инвестиционных контрактов; или когда в судебном порядке будет признано право другого лица на участок, приобретенный инвестором и т.д.). В другой группе указанный автор объединяет риски, возникновение которых в некоторой мере зависит от воли участников инвестиционно-строительного проекта (например, если у лица, передавшего земельный участок для реализации инвестиционного проекта по строительству объекта, не прекратятся права в отношении такого объекта недвижимости по основаниям, установленным в договоре или нормативных актах).34
Оформление земельно-правовых отношений является лишь одной из стадий инвестиционно-строительного проекта. Множество юридических рисков, в числе которых риски лишения лицензии, нарушения патентов, риск выбора контрагента, внешние иски, могут возникать на стадии проектирования, закупки оборудования, строительства, ввода объекта в эксплуатацию и на других этапах рассматриваемого вида деятельности. Думается, что юридический риск, роль значения анализа и оценки которого, несомненно, высока в современных условиях хозяйствования, должен занять ключевую позицию среди рисков инвестора при реализации капитального строительства.
Классификация юридических рисков при реализации инвестиционного проекта в капитальном строительстве
Вопросы классификации рисков вообще, а также рисков деятельности хозяйствующих субъектов в частности, являются достаточно сложной проблемой, достойной не одного отдельного исследования. Во множестве существующих критериев классификации рисков с практической точки зрения целесообразно выделить общие и специальные.
Первые могут быть применены к большинству рисков, входящих в определенную область деятельности. Примеры таких критериев можно найти в приведенных выше классификациях рисков Антоновой Н.А. и Артамонова А.А. Кроме того, к общим критериям классификации рисков можно отнести также деление их по последствиям на допустимые (когда размер грозящих потерь не превышает размера прибыли, ожидаемой от реализации проекта), критические (когда потери могут превысить прибыль от реализации проекта, и даже привести к потере всех средств, вложенных в проект) и катастрофические (когда потери могут достигнуть размера, равного имущественному состоянию хозяйствующего субъекта, а также явиться опасностью для жизни людей либо экологического благополучия окружающей среды). Общим критерием для многих рисков в области хозяйственной активности также может выступать характер воздействия на результаты деятельности, согласно которому риски делят на чистые (влекущие убыток либо нулевой результат) и спекулятивные (означают возможность как положительного, так и отрицательного результата),35 а также направление, из которого исходит риск, в соответствии с которым риски классифицируют на вертикальные, идущие от властей; горизонтальные - от партнеров; внутрихозяйственные - возникающие в хозяйстве предпринимателя.
Практическая значимость обращения к общим критериям риска при анализе, учете и минимизации юридических рисков инвестора в капитальном строительстве состоит в возможности обращения к опыту управления рисками специалистов различных отраслей знаний, применения данного опыта по аналогии в условиях дефицита научных и практических наработок в отношении такого вида рисков. Так, юридические риски, наряду, например, с кредитными, рыночными, можно разделить на допустимые, критические и катастрофические, а также на чистые, спекулятивные и др.
Как указывалось выше, проблеме риска уделяется большое внимание отечественными и зарубежными теоретиками и практиками в области экономики, финансов и управления. Содержащийся в трудах таких авторов достаточно обширный и полный материал, в том числе на предмет общих критериев рисков, методов управления рисками, включая методы уклонения от рисков, методы их локализации, диверсификации и компенсации,37 можно использовать в управлении юридическими рисками инвестора в капитальном строительстве. По этой причине общие критерии рисков если и представляют в настоящее время определенный интерес для дальнейшего исследования то, по крайней мере, не такой насущный, как изучение проблем критериев специальных. Последние позволяют выделить характерные особенности рисков, их специфические признаки, т.е. признаки, присущие только данному виду рисков, либо преимущественно ему присущие, или же наиболее ярко отражающие его характер, с целью получения наиболее достоверного определения способов успешной борьбы с ними. При указанных условиях исследование таких критериев представляется в настоящее время наиболее актуальным.
Одним из специальных критериев классификации юридического риска инвестора при реализации инвестиционного проекта в капитальном строительстве служит причина отрицательных последствий, которой могут явиться события либо действия (наряду с бездействиями). При этом в зависимости от субъекта действий, таящих потенциальную опасность отрицательных последствий для инвестора, можно выделить как риски, возникающие из действий самого инвестора, так и из действий третьих лиц.
При планировании и реализации инвестиционного проекта в капитальном строительстве инвестору приходится принимать множество решений юридического характера, руководствуясь собственным опытом, знаниями нормативных и рекомендательных актов и правоприменительной практики, жизненными ценностями, а также полагаясь на опыт и убеждения лиц, привлекаемых им для консультаций при принятии того или иного решения.
Законодатель, порой чрезмерно предаваясь правовому идеализму, принимает нормативные акты, реализовать которые в данных, конкретных социальных условиях невозможно. Такие акты остаются пустой декларацией, что подрывает доверие к праву, является одной из причин правового нигилизма.
Отрицательное, скептическое отношение к закону, договору, ценностям права, а также правовая неграмотность участников, может выражаться в пренебрежении, сознательном игнорировании условий сделок, оформляющих реализацию инвестиционного проекта в строительстве, а также правовых норм. На практике не редко встречаются такие нарушения законодательства, как возведение самовольных построек, несоблюдение градостроительных планов развития территорий, несанкционированное строительство в зоне памятников истории и культуры, строительство, без разрешения уполномоченного органа и иные виды противоправного поведения лиц, осуществляющих капитальное строительство.
В числе негативных результатов подобных действий/бездействий - пени и штрафы, установленные договором либо законодательными нормами; невозможность зарегистрировать право собственности на готовый объект; наложение обязанности по сносу возведенной постройки как самовольной и множество других.
Средства минимизации юридических рисков инвестора
Малый удельный вес наработок в области предотвращения и минимизации не только юридических рисков инвестора в капитальном строительстве, но и юридических рисков вообще, в сравнении, например, с базой, созданной в отношении экономических, финансовых и управленческих рисков, присущ не только отечественным, но и зарубежным литературе и нормотворчеству.
Томас А. Руссо, придерживаясь той позиции, что юридический риск, возникающий из стандартной документации, имеющей отношение к сделкам с деривативами, имеет даже большее значение, нежели риск рыночный, кредитный или операционный в данной области, подчеркивает наличие относительно малого количества исследований, посвященных моделированию и исследованию первого.47
Между тем, по мнению указанного автора, значение юридической составляющей обусловлено в том числе тем, что типовая договорная документация является главным фактором роста прибыли в области деривативов, поскольку она формирует уверенность и предсказуемость существа финансового договора. Доверие физических лиц к сделке с деривативом повышается, когда они осознают, что их права и обязанности четко прописаны в контракте. Наоборот, непрозрачность сделок, наличие скрытых рычагов подвергает стороны неоправданному юридическому риску, возникающему из элементарного непонимания ими своих прав и обязанностей по договору, что ведет, в конечном счете, к попыткам сторон отказаться от его исполнения, оспорить свои обязанности, и такая ситуация, согласно взгляду Томаса А.Руссо, приобретает наибольшую проблематичность в условиях напряжения или падения рынка. Указанный автор придерживается позиции необходимости принятия компаниями письменного руководства по управлению документационными рисками, рекомендованного Группой по разработке политики управления рисками, связанными с неисполнением обязательств контрагентами, сформированной из 12 главных международных коммерческих и инвестиционных банков. Аналогичный метод упоминался ранее также в Директивах по управлению рисками деривативов Базельского комитета по банковскому надзору в июле 1994г., наряду с такими способами снижения и минимизации рисков, как надлежащая проверка полномочий контрагента на вступление в сделку, до ее совершения; надлежащая правовая компетентность участников, обеспечивающая, в т.ч. эффективную юридическую экспертизу условий сделки, а также организацию работы по минимизации юридических рисков при реализации проекта в целом.48
Степень защищенности от юридических рисков практически в любой сфере деятельности, несомненно, прямо пропорциональна уровню владения им необходимой правовой информацией; уровню квалификации и правовой культуры его и сотрудников, консультантов, партнеров и даже представителей судебных органов, а также работников структур, наделенных властными полномочиями в отношении инвестиционного проекта и его составляющих. В частности, надлежащий уровень осмотрительности при выборе партнера и иного участника строительства значительно снижает риски неисполнения договоров, например, по той причине, что в действительности такие лица не обладают достаточными инвестиционными возможностями или правом распоряжения ими. Отсутствие предварительной проверки, к примеру, последнего из указанных нюансов значительно снижает шансы на успешную реализацию контракта, скажем, с со-инвестором, сколь бы угодно хорошо ни был написан взаимообязывающий документ, в результате чего могут возникнуть большие материальные и временные затраты, возможны неполучение ожидаемых доходов, нарушение коммерческих планов, причинение ущерба деловой репутации.
Что касается непосредственно вопросов минимизации и предотвращения рисков, в том числе юридических, в капитальном строительстве, то среди наиболее распространенных способов, регламентированных в практике международного, зарубежного и отечественного нормотворчества и правоприменения, наряду с надлежащим профессиональным подходом к разработке документов, проверке контрагентов, традиционно применяются перераспределение рисков между участниками проекта, а также переложение их на страховщика. Кроме того, существенная роль отводится активному контролю заказчиком строительства, исполнения своих обязательств подрядчиками, равно как и возможность участия первого в указанные процессы, например, путем согласования договоров, заключаемых подрядчиками со страховщиками.50
Перераспределение рисков может производиться не только между инвестором и страховщиком, но также и среди участников строительного проекта на основании закона или договора. Так, согласно статье 741 ГК РФ, риск случайной гибели объекта строительства, являющегося предметом договора строительного подряда, равно как и случайного его повреждения, до его приемки возлагается на подрядчика. Однако если объект погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при условии, что он немедленно предупредил заказчика и приостановил работу до получения указаний последнего при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, грозящих годности или прочности результатов выполняемой работы.
