Введение к работе
Актуальность темы исследования. Сложность процессов регламентации международных частноправовых норм о коммерческих контрактах в торговле международными банковскими услугами, направленных на сближение материально-правовых и коллизионно-правовых норм государств, препятствует формированию унифицированного международного правопорядка на рынке банковских услуг.
Международное частноправовое регулирование торговли банковскими услугами существенно затруднено из-за громоздкости процедур разработки и ратификации унифицированных международных соглашений и нежелания государств связывать себя императивными нормами международных конвенций. На фоне этих процессов проявляется неспособность национального гражданского и банковского права большинства государств адекватно реагировать на потребности современного рынка банковских услуг. Это свидетельствует о недостаточной эффективности действующих международных механизмов унификации частного права в сфере торговли международными банковскими услугами, вызывающих необходимость поиска альтернативных способов унификации и гармонизации национальных норм государств в сфере банковских услуг.
Вступление России во Всемирную Торговую Организацию и присоединение к Генеральному соглашению по торговле услугами (ВТО/ГАТС) повлечет увеличение числа операций иностранных банков на российском рынке банковских услуг, что потребует повышения уровня применения частноправового унифицированного регулирования контрактов банков в торговле международными банковскими услугами на российском рынке1.
Под влиянием современных тенденций противодействия мировому банковскому кризису и формирования системы управления банковскими рисками в
1 По итогам Петербургского международного экономического форума 17-18 июня 2011 г. Президент Российской Федерации Д.А. Медведев определил необходимость совершенствования правовых основ деятельности российских банков и возможности привлечения услуг иностранных банков в российскую экономику, включая обеспечение условий для добросовестной конкуренции с российскими банками и защиту российской банковской системы / Интернет-Сайт / Петербургский международный экономический форум» / http
рамках Базельского комитета по банковскому надзору происходит эволюция системы нормативного регулирования торговли международными банковскими услугами. Она выражается как в увеличении количества норм национального и международного банковского права, так и в растущей рекомендательно-правовой активности организационных механизмов мировых финансовых рынков (финансовых институтов, союзов банков, расчетных центров, торговых палат), созданных государствами и частными транснациональными структурами с участием лиц различной национальной юрисдикции.
Идет процесс частичного замещения функций межправительственных финансовых организаций и национальных органов в процессе обеспечения единообразного нормативного регулирования коммерческих контрактов, развиваются унифицированные обычно-правовые механизмы в сфере торговли международными банковскими услугами. К таким структурам, в частности, относится Базельский комитет по банковскому надзору, Международная торговая палата (МТП), Сообщество всемирных межбанковских финансовых телекоммуникаций (СВИФТ), Банк международных расчетов и другие.
Особую роль на международном уровне начинают приобретать такие внедоговорные регуляторы, как унифицированные нормы коммерческих контрактов, применяемые в торговле международными банковскими услугами, разработанные саморегулируемыми неправительственными организациями, выполняющими координационные функции на мировых рынках банковских услуг. Механизм формирования таких норм и наличие особенностей их применения в качестве правовых регуляторов торговли международными банковскими услугами позволяют отнести их к частноправовым международным источникам (регуляторам) коммерческих контрактов в сфере торговли международными банковскими услугами.
Унифицированные нормы-правила, выступая как обычаи в регулировании торговли международными банковскими услугами, дополняют и конкретизируют договорно-правовой механизм ГАТС, который устанавливает общий режим международного коммерческого оборота финансовых услуг, включая
банковские, определяет меры по обеспечению добросовестной конкуренции и режима наибольшего благоприятствования.
В рамках международного частного права нет единообразного подхода к сущности унифицированных норм международной торговли банковскими услугами, их нормативной природе, месту в международной банковской нормативной системе. Дискуссионными остаются также вопросы относительно возможности использования унифицированных норм международной торговли в качестве применимого права к банковским операциям с иностранными партнерами наряду с нормами национального права.
Степень научной разработанности темы исследования. Правовое регулирование международных банковских услуг как части правового регулирования международной коммерческой и внешнеэкономической деятельности было и является предметом всестороннего научного интереса значительного числа ученых как советского, так и современного периодов развития отечественной правовой доктрины (работы О.В. Аблезговой, Л.П. Ануфриевой, Н.Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылевой, Л.Г. Ефимовой, В.П. Звекова, В.А. Канашев-ского, В.В. Кудашкина, Л.А. Лунца, В.А. Мусина, В.Ф. Попондопуло, Д.Ф. Рам-зайцева, М.Г. Розенберга, Е.А. Щекиной и других). Однако большинство публикаций по рассматриваемой тематике продолжает носить общетеоретический либо узкоспециальный характер, освещая только отдельные аспекты такой научной проблемы, как роль унифицированных норм коммерческих контрактов в системе внедоговорного регулирования торговли международными банковскими услугами.
Договорно-правовые основы осуществления банками коммерческих операций в контексте международной торговли банковскими услугами проанализированы: В.М. Попондопуло в книге «Международное коммерческое право» в рамках правового исследования отдельных видов международных коммерческих контрактов; Н.Ю. Ерпылевой в курсе «Международное банковское право», Г.М. Вельяминовым в рамках международного экономического права, Г.В. Петровой и В.М. Шумиловым в учебниках «Международное финансовое право».
Однако многие указанные публикации не отражают в полной мере тенденции современного формирования множественности видов коммерческих контрактов банков при их оперировании в международной торговле услугами, действующее законодательство иностранных государств и современную международную и национальную судебно-арбитражную практику.
Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе формирования и применения унифицированных принципов, норм и правил контрактного регулирования в торговле международными банковскими услугами.
Предметом исследования являются международные и национальные унифицированные принципы, нормы и правила контрактного регулирования в торговле международными банковскими услугами, выступающие преимущественно как обычаи международных контрактных отношений банков различных национальных юрисдикции.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является разработка теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на применение унифицированных принципов, норм и правил коммерческих контрактов в сфере торговли международными банковскими услугами.
Основными задачами, способствующими достижению поставленной цели, являются следующие:
провести комплексный анализ унифицированных принципов, норм и правил, образующих механизм частноправового регулирования международной торговли банковскими услугами через призму современного подхода к понятию «правовой обычай в торговле международными банковскими услугами» как внедоговорный регулятор в международном частном и международном банковском праве, классифицировать их по различным критериям;
исследовать категории «унифицированные принципы и нормы контракта о банковских услугах», «унифицированные правила» в сфере контрактного регулирования банковских услуг, их соотношение и предложить дополне-
ния в нормы российского гражданского и банковского права;
показать механизм устранения коллизий контрактного регулирования в торговле международными банковскими услугами, который реализуется на практике при помощи коллизионно-правового и материально-правового способов регулирования банковских контрактов;
исследовать международные унифицированные принципы, нормы и правила, нормы российского и американского законодательства о защите интересов и добросовестной конкуренции национальных банков на рынке финансовых услуг, о международных банковских операциях, о сделках с банковскими активами и управлении банковскими рисками;
исследовать процесс создания унифицированных принципов, норм и правил торговли международными банковскими услугами на финансовых рынках интеграционных сообществ;
определить место унифицированных правил коммерческих контрактов в системе контрактного регулирования оборота банковских услуг в соотношении с такими феноменами, как lex mercatoria и транснациональное «мягкое право» (Soft Law);
рассмотреть влияние на коммерческие контракты в сфере банковских услуг унифицированных стандартов и правил как источников неофициальной кодификации международных неправительственных организаций в сфере координации финансовых рынков;
- изучить сложившуюся практику применения унифицированных пра
вил в торговле международными банковскими услугами в деятельности между
народных коммерческих арбитражей, а также отечественных и зарубежных су
дов, выявить проблемы и обозначить современные тенденции развития этой
практики.
Методологическую базу и методы исследования составляют такие общенаучные методы познания, применяемые в юриспруденции, как анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия, диалектический, логический, структурный, сравнительный и другие методы, а также частнонаучные методы познания -
формально-юридический, метод документального анализа, теоретико-прогностический анализ, метод абстрагирования и обобщения.
В частности, метод сравнительного исследования задействован при сопоставлении различных видов унифицированных принципов, норм и правил контрактного регулирования как обычаев торговли международными банковскими услугами, принятых Международной Торговой Палатой и иными международными структурами. Анализ текстов правовых актов основан на формально-логическом методе.
Авторские определения сформулированы с учетом формально-юридического метода. Метод абстрагирования и обобщения использовался при разработке теоретических положений о развитии унифицированных коллизионных и материальных принципов, норм и правил международного частного права, применимых к коммерческим сделкам банков в мировой торговле.
Теоретико-прогностический анализ позволил отразить тенденции совершенствования международных и национальных частноправовых норм о контрактном регулировании в торговле международными банковскими услугами.
Нормативная база исследования. Двойственный характер источников, имеющих отношение к объекту диссертационного исследования, предопределил необходимость осуществления их анализа на национальном и международном частноправовом уровнях, что обусловило использование в качестве нормативной базы данной работы российского и иностранного права (американского банковского права, конкурентного права зарубежных стран Европы). Нормативную базу составили: Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон Российской Федерации от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», Федеральный закон Российской Федерации от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», Федеральный закон Российской Федерации от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Федеральный закон Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон Российской Федерации от 07 августа 2001 г.
№115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»; Федеральный закон Российской Федерации от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Федеральный закон Российской Федерации от 18 июля 2009 г. № 181-ФЗ «Об использовании государственных ценных бумаг Российской Федерации для повышения капитализации банков», Федеральный закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» и другие законы, постановления Правительства Российской Федерации, правовые акты Банка России, международные нормативные правовые акты, акты законодательства иностранных государств.
Теоретическую основу исследования составляют работы по общей теории права, международному частному праву, международному банковскому праву, гражданскому праву и предпринимательскому праву.
При исследовании общетеоретических аспектов унифицированных принципов, норм и правил торговли международными банковскими услугами были проанализированы работы ученых-правоведов: С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, Ю.Ю. Ветютнева, П.Г. Виноградова, Л.Н. Гранат, В.В. Лазарева, Р.З.Лившица, А.В. Малько, А.В. Мицкевича, О.В. Мальцева, Л.А. Морозовой, Н.И. Матузова, В.В. Наумкина, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, А.С. Пиголкина; труды отечественных ученых в области гражданского права, предпринимательского права, коммерческого права и банковского права: Л.В. Андреевой, В.К. Андреева, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, В.В. Долинской, И.В. Ершовой, Л.Г. Ефимовой, Е.А. Кабатовой, В.М. Корецкого, А.Л. Маковского, В.М. Попондопуло, О.Н. Садикова, Г.А. Тосуняна, Н.В. Трегубовича и др., а также специалистов в области международного публичного права и европейского права: Ю.С. Безбородо-ва, Г.М. Вельяминова, И.А. Зенкина, СЮ. Кашкина, И.И. Лукашука, Г.И. Тунки-на, В.М. Шумилова, М.Л. Энтина и других.
Из работ, написанных специалистами международного частного права, были исследованы труды Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, СВ. Бахина, А.П. Белова, М.М. Богуславского, Н.Г.Вилковой, Д.М. Генкина, И.В. Гетман-Павловой,
Н.Г. Дорониной, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, В.А. Канашевского, А.С. Комарова, А.В. Кукина, Л.А. Лунца, М.В. Мажориной, Н.И. Марышевой, А.А. Мережко, Т.Н. Нешатаевой, Г.В. Петровой, Д.Ф. Рамзай-цева, М.Г.Розенберга, Е.А. Щекиной и других.
При анализе отдельных частноправовых аспектов международной торговли банковскими услугами автор обращался к публикациям известных зарубежных авторов, исследующих экономико-правовые аспекты международной торговли услугами и капиталами, таких как: Р. Андерсон, С. Бейнбридж, Д. Белл, К. Бергер, П. Друкер, Д. Дэниеле, Дж.К. Ван Хорн, А. Гольдштейн, Р. Гуд, П. Жюйар, Д. Карро, В. Колари, А. Лис, О. Ландо, А. Лоунфельд, Д. Мауер, Р. Макконелл, Т. Менсон, П. Норт, М. Сэнсон, К.М. Шмиттгофф, И. Фокс, П. Роуз, Р. Фрайзер, Д. Хемптон, В. Энг, В. Эбке и других.
Научная новизна диссертации заключается в том, что сформулирован новый научный подход к пониманию особого места в системе источников банковского права и международного частного права определенной группы унифицированных принципов, норм и правил контрактного регулирования торговли международными банковскими услугами как обычно-правовых регуляторов межбанковских операций и коммерческих контрактов в кредитно-расчетной сфере. Разграничены уровни правового воздействия на контрактное регулирование банковских услуг «унифицированных принципов», «унифицированных норм», «унифицированных правил» в исследуемой области.
Выявлено, что Унифицированные принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА применимы для гражданско-правовых коммерческих контрактов по торговле банковскими услугами, по поставке услуг, управлению активами банков, портфельными инвестициями с внешними ценными бумагами, по оказанию услуг кредитования торговли и инвестиций для ведения транснациональной коммерческой деятельности. При этом обоснована регулятивная роль формирующихся международных унифицированных принципов банковской деятельности, влияющих на контрактное регулирование торговли международными банковскими услугами (Унифицированные стандарты и пра-
вила банковских переводов СВИФТ, Основные принципы банковского надзора Базель-1, Базель-2, Базель-3).
Разработана классификация видов унифицированных принципов, норм и правил банковской торговли услугами как обычаев международного частного права и банковского внедоговорного регулирования. Выявлены особенности применения отдельных видов унифицированных принципов, норм и правил как обычаев международной банковской торговли услугами с учетом защитных ограничений, вводимых для иностранных банков на национальных рынках России, США и ЕС.
Отдельные элементы научной новизны исследования конкретизированы в положениях, выносимых на защиту:
-
С гражданско-правовых позиций дано определение «международной банковской услуге», под которой понимается: осуществляемая на основе договора (контракта) с иностранным банком или иной коммерческой организацией транснациональная предпринимательская деятельность банка или иной кредитной организации: 1) по приему и размещению депозитов, кредитованию и финансированию коммерческих операций, по содействию слиянию и инвестированию капиталов; 2) по осуществлению платежей и переводов, предоставлению гарантий и обеспечению обязательств, 3) по торговле на валютной и фондовой бирже, выпуску и размещению ценных бумаг, осуществлению операций с валютой и валютными ценностями, доверительному управлению денежными средствами и иными активами, иная предпринимательская деятельность банка с иностранным партнером или на иностранной территории, направленная на получение прибыли на рынке банковских услуг.
-
Разработано определение правового обычая в торговле международными банковскими услугами, который представляет собой «международные и национальные частноправовые обычные коллизионные и материальные нормы вне-договорного регулирования, сформулированные в международном частном и международном банковском праве в виде унифицированных принципов, норм и правил коммерческих контрактов международной торговли банковскими услугами.
-
В целях обеспечения стабильности российских кредитных организаций при размещении собственного и капитала других компаний за рубежом предложено включить в российское банковское законодательство определение международного контракта на поставку банковских услуг, под которым понимается типовой унифицированный коммерческий контракт по оказанию банком транснациональных услуг доверительного управления финансовыми активами и финансовыми инструментами российских компаний с долями иностранного капитала, утвержденный Банком России.
-
Разработана классификация унифицированных норм, принципов и правил контрактного регулирования торговли международными банковскими услугами: 1) в зависимости от сферы применения: в сфере международного кредитования; оказания банками услуг управления активами корпораций; международных валютных, клиринговых и электронных расчетов; международного страхования банковских рисков; инвестиционных сделок банков с активами; доверительного управления ценными бумагами; 2) по объему реализации банками прав добросовестных участников мировой торговли услугами: нормы, принципы и правила, регулирующие конкурентные отношения; исполнение де-ликтных обязательств; 3) по информационно-электронным видам организации кредитно-расчетной деятельности: правила межбанковских электронных клиринговых расчетов; правила расчетов электронными векселями и др.; 4) по характеру гарантированности обычая одобрением центральными банками государств: санкционированные и не санкционированные центральным банком государства.
-
В процессе анализа контрактного регулирования электронных клиринговых расчетов (по системе CHIPS), доказано, что унифицированной обычно-правовой базой международной банковской «электронной коммерции» являются нормы «мягкого права» (Soft Law) и принципы контрактного регулирования lex mercatoria, влияющие на специальные унифицированные принципы, нормы и правила страхования рисков исполнения обязательств электронных контрактов с участием банков, восполняющих правовые пробелы национально-
го регулирования электронной коммерции в трансграничной торговле банковскими услугами. В этой связи предложено законодательно закрепить за филиалами иностранных банков обязательность страхования депозитов, закрепив этот порядок в Федеральном законе Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» с установлением в Гражданском кодексе Российской Федерации коллизионного регулирования о применении при страховании банковских депозитов иностранными банками применимого права страны местонахождения страховщика.
-
В целях имплементации Базельских унифицированных норм регулирования банковской деятельности «Базель-3» и принципов добросовестной конкуренции в торговле международными банковскими услугами Приложения по финансовым услугам ГАТС/ВТО предложено ввести ограничительные меры на заключение контрактов иностранными банками (квот) в России, если они занимают доминирующе положение на рынке банковских услуг, осуществляют недружественные слияния и поглощения, недобросовестные согласованные действия и контракты, закрепив соответствующую норму в Федеральном законе Российской Федерации от 26 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
-
Доказана необходимость разграничения при применении банками и судами международных актов неофициальной кодификации, таких как Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА, Унифицированные правила МТП, Унифицированные стандарты и правила банковских переводов (СВИФТ, ЧИПС), Основные принципы банковского надзора Базельского комитета по банковскому надзору и «иных обычаев» торговли международными банковскими услугами, которые являются источниками транснационального «мягкого права» и требуют «санкционирования» их Банком России для использования банками в качестве официальных правовых регуляторов.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическое значение диссертационного исследования определяется комплексной разработкой основных направлений, касающихся развития международного частноправового регулирования торговли международными банковскими услугами
и применения в российской и международной практике унифицированных принципов, норм и правил контрактного регулирования торговли в этой сфере, ориентированных на выработку правовых и организационных форм и методов обеспечения частноправового регулирования международных банковских контрактов, сделок и иных операций с иностранным элементом.
В работе решаются задачи, направленные на совершенствование процесса имплементации международных унифицированных коллизионных и материальных норм и обычаев банковской торговли услугами в практику коммерческих арбитражей, законодательный процесс и в иные формы правотворчества и правоприменения в Российской Федерации, а также на минимизацию негативных последствий деятельности иностранных банков на российском рынке банковских услуг и российских банков за рубежом.
Практическая значимость исследования заключается в разработке комплексных мероприятий по совершенствованию договорно-правовой работы российских банков в мировой торговле банковскими услугами, деятельности Банка России, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, Министерства финансов Российской Федерации и других государственных органов.
Выводы и предложения, сформулированные в настоящей работе, могут быть использованы в деятельности органов, обладающих правом законодательной инициативы; при разработке предложений по совершенствованию ведомственного правового регулирования в деятельности Банка России и Министерства финансов Российской Федерации, в учебном процессе и при дальнейшем исследовании данной проблемы.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права и гражданского процесса Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации, где она прошла рецензирование и обсуждение.
Основные идеи и выводы диссертации нашли отражение в семи опубликованных научных статьях автора и материалах международной научно-практической конференции «Внешнеэкономические сделки: научные концеп-
ции и судебные доктрины» (Москва, ВГНА Минфина России, 2011).
Материалы исследования прошли апробацию в практической деятельности коммерческих организаций, в учебном процессе при подготовке учебных программ во дисциплинам «Международное частное право», «Международное корпоративное право»» ВГНА Минфина России.
Структура исследования. Цель и задачи диссертации обусловили структуру работы, которая состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка использованных нормативных правовых источников и литературы.
Похожие диссертации на Унифицированные принципы, нормы и правила контрактного регулирования в торговле международными банковскими услугами
