Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Телекоммуникационные услуги как вид услуг в международной торговле 16
1.1. Определение понятий «услуга», «телекоммуникационная услуга»
1.2. Особенности телекоммуникационных услуг как объекта торговли на внутренних и внешних рынках 28
Глава 2. Источники правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами 38
2.1. Международные соглашения в области оказания телекоммуникационных услуг
2.2. Законодательство зарубежных стран и России о телекоммуникациях 66
2.2.1. Законодательство зарубежных государств о телекоммуникациях
2.2.2. Законодательство России о телекоммуникациях. 80
2.3. Обычаи делового оборота 97
2.4. К вопросу о формировании новой отрасли права «телекоммуникационное право» 103
Глава 3. Правовые вопросы участия России в международной торговле телекоммуникационными услугами 108
3.1. Направления совершенствования законодательства России, регулирующего общие вопросы торговли услугами 109
3.2. Правовые аспекты участия России в международной торговле вещательными услугами 119
3.3. Правовые проблемы участия России в торговле телекоммуникационными услугами с использованием средств сети Интернет 131
Заключение 142
Библиография 147
Приложение 1. Словарь специальных терминов и понятий 156
- Особенности телекоммуникационных услуг как объекта торговли на внутренних и внешних рынках
- Законодательство зарубежных стран и России о телекоммуникациях
- Направления совершенствования законодательства России, регулирующего общие вопросы торговли услугами
Введение к работе
Телекоммуникационная услуга (услуга телекоммуникации, услуга
электросвязи) - это деятельность одного лица по заказу другого лица,
заключающаяся в приеме, обработке, передаче и доставке сообщений
проводной и беспроводной связи. Рынок телекоммуникационных услуг
является одним из крупнейших сегментов мирового рынка. По оценкам
Всемирной торговой организации (ВТО), по величине оборота он уступает
только финансовому рынку . Число участников международной торговли
телекоммуникационными услугами постоянно растет, с развитием
информационных технологий появляются новые виды
телекоммуникационных услуг, возрастает значение телекоммуникаций как связующего звена между всеми отраслями мирового хозяйства. Все эти обстоятельства обусловили необходимость формирования эффективной правовой базы для функционирования мирового телекоммуникационного рынка.
Основным международным соглашением специального характера, регулирующим отношения в области оказания телекоммуникационных услуг на мировом рынке, на сегодняшний день является Приложение по телекоммуникациям к Генеральному соглашению о торговле услугами (ГАТС), принятому в рамках Всемирной Торговой Организации. Данное Приложение не является всеобъемлющим источником правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами, поскольку два распространенных вида телекоммуникационных услуг -вещательные услуги и услуги по предоставлению доступа в глобальные информационные сети - выведены за его рамки. Кроме того, присоединиться к Приложению по телекоммуникациям могут только страны-члены ВТО, участвующие в ГАТС, а ВТО, хотя и является крупнейшей международной
См., например: Аникин О.Б. Перспективы развития мирового рынка телекоммуникационных услуг. - М., 2004.
торговой организацией, объединяет далеко не все государства мира.
Следовательно, ГАТС и Приложение по телекоммуникациям к нему не
' способны играть роль единственной нормативно-правовой базы
функционирования всего мирового рынка телекоммуникационных услуг.
Необходимость развития правового регулирования оказания
телекоммуникационных услуг обусловлена также самим характером этого вида услуг: телекоммуникационная услуга заключается в обеспечении исполнителем (оператором) приема, обработки, передачи и доставки сообщений связи, представляющих собой информацию. Значение информации в современном мире чрезвычайно велико и продолжает возрастать быстрыми темпами.
Основой правового регулирования оказания телекоммуникационной услуги является соблюдение общепризнанных прав человека на свободу информационного обмена и свободу доступа к информации. В то же время телекоммуникационные услуги должны служить средством борьбы с международным терроризмом, при их помощи не должны распространяться сведения, угрожающие миру и безопасности людей.
Все большее распространение в современном мире получает такой вид телекоммуникационных услуг, как предоставление пользователям доступа в глобальные информационные сети, самой распространенной из которых является сеть Интернет. Однако как на международном уровне, так и в большинстве стран мира законодательство не регулирует услуги, связанные с использованием подобных сетей. Отсутствие нормативно-правового регулирования торговли услугами, связанными с предоставлением доступа в глобальные информационные сети, имеет большое количество негативных последствий, связанных со злоупотреблением свободой договора и свободой информационного обмена.
Проблема совершенствования правовой базы международной торговли телекоммуникационными услугами для Российской Федерации стоит особенно остро. В последние годы все больше российских
телекоммуникационных компаний выходит на зарубежные рынки. В 2000 году Правительством Российской Федерации была поставлена задача не просто вступления страны в ВТО к 2010 году, но занятия на международном рынке одной из лидирующих позиций. Достижение этой цели невозможно без обеспечения в нашей стране развитой правовой базы внешней торговли, в том числе телекоммуникационными услугами. Такая правовая база должна одновременно отражать интересы России и соответствовать требованиям, предъявляемым Всемирной Торговой Организацией к ее членам.
Современное положение России в качестве участника международной торговли телекоммуникационными услугами осложняется тем, что во внутреннем законодательстве нашей страны сохраняются пробелы в регулировании торговли отдельными видами телекоммуникационных услуг. На сегодняшний день единственным видом телекоммуникационных услуг, в отношении регулирования торговли которыми правовую базу можно считать развитой, являются услуги телефонной связи (проводной и беспроводной). Проект ФЗ РФ «О телевизионном вещании и радиовещании» до сих пор находится на рассмотрении в Государственной Думе, а программа государственного регулирования вопросов, связанных с функционированием российского сегмента сети Интернет, которую планировалось разработать к 2004 году, так и не разработана.
Можно с большой вероятностью предположить, что, решая задачу приведения внутреннего законодательства Российской Федерации, регулирующего международную торговлю телекоммуникационными услугами, наша страна изучит опыт зарубежных стран, проводивших подобные меры несколькими годами раньше. Таким образом, Россия может избрать наиболее приемлемый и оптимальный путь приведения своего законодательства о телекоммуникационных услугах к мировым стандартам.
Из сказанного выше можно сформулировать основную цель настоящего диссертационного исследования: определить актуальные проблемы правового регулирования международной торговли услугами
4 телекоммуникации, в том числе развития законодательства РФ, регулирующего внешнюю торговлю телекоммуникационными услугами, и указать возможные пути его совершенствования.
Цель работы обусловливает следующие ее задачи:
Проанализировать основные источники правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами -международные соглашения, а также внутреннее законодательство отдельных государств, обычаи делового оборота, судебные прецеденты (в тех странах, где они официально признаются источниками права), посвященные торговле телекоммуникационными услугами.
Выявить основные проблемы, связанные с практическим применением источников правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами, определить возможные направления решения этих проблем.
Рассмотреть правовые вопросы интеграции России в мировой рынок телекоммуникационных услуг и оценить с точки зрения права перспективы становления нашей страны одним из лидеров этого рынка.
Научная новизна представленной работы определяется самой ее темой. Телекоммуникационные услуги связаны с новейшими достижениями науки и техники и играют одну из важнейших ролей в мировом хозяйственном обороте, однако проблемы их правового регулирования недостаточно теоретически исследованы.
В ходе диссертационного исследования были изучены: 1. Действующие международные соглашения, посвященные торговле услугами. Прежде всего, это Приложение по телекоммуникациям к Генеральному соглашению по торговле услугами в рамках ВТО (General Agreement on Trade in Services, GATS, ГАТС). Несмотря на то, что Россия на сегодняшний день не является членом ВТО, в свете того, что наша страна взяла курс на вступление в эту организацию, изучению и анализу положений ГАТС отводится одно из первых мест в современной российской правовой
5 доктрине. Помимо ГАТС, в работе анализируются международные соглашения в области возмездного оказания вещательных услуг. Это Европейская конвенция радиовещания, в которой Россия участвует как правопреемник СССР, и Европейская конвенция о трансграничном телевидении, разработанная первоначально для стран-членов Европейского Союза, но в настоящее время распространяющаяся «на восток», с присоединением к ней ряда стран бывшего СССР (стран Балтии, Украины, Молдовы).
2. Российские внутренние нормативно-правовые акты,
посвященные информации, информатизации и телекоммуникациям, а также
торговле услугами в целом. Прежде всего, это Конституция РФ, согласно
которой, одним из основных прав человека и гражданина является его право
на свободу доступа к информации и свободу информационного обмена.
Кроме того, анализируются положения Гражданского кодекса РФ,
посвященные возмездному оказанию услуг, а также федеральные законы и
подзаконные акты специального характера, регулирующие торговлю
телекоммуникационными услугами на внутреннем и внешних рынках
России.
3. Материалы российской судебной практики, начиная с 90-х гг. XX
века. Поскольку правовая система Российской Федерации тяготеет к романо-
германской (западноевропейской, континентальной) правовой семье,
судебная практика не является в нашей стране формальным источником
права. Однако ее значение как информации консультативно-
рекомендательного характера велико, особенно при сохраняющихся
пробелах в формальных источниках и при необходимости толкования
существующих норм.
4. Источники правового регулирования торговли
телекоммуникационными услугами в отдельных зарубежных странах
(законодательство, судебные прецеденты, обычаи делового оборота).
Безусловно, на сегодняшний день прежде всего заслуживают рассмотрения и
анализа нормативно-правовые акты развитых стран мира, таких, как Франция, ФРГ, Великобритания, США.
Работы ученых-цивилистов, посвященные как изучению правовых вопросов торговли услугами вообще, так и специально торговле телекоммуникационными услугами: труды М.И. Брагинского, М.М. Богуславского, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича, О.С. Иоффе, В.А. Копылова, А.Б. Агапова, Ю.М. Батурина, М.М. Рассолова, И.М. Рассолова, И.Л. Бачило и других.
Работы российских и зарубежных авторов в области смежных сфер знаний и деятельности: макроэкономики, экономической кибернетики, программирования, маркетинга, банковской деятельности и т.п.
Словари и справочники по телекоммуникациям. В частности, для составления словаря специальных терминов и понятий (Приложение 1 к настоящей работе) был, в числе прочих, использован электронный словарь, размещенный в сети Интернет ( ).
В исследовании также использованы материалы, собранные в ходе практической деятельности диссертанта в области правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами (услугами телефонной связи и вещательными услугами).
Проведенное исследование прошло апробацию на практике. Отдельные его части легли в основу приказов и распоряжений руководства Всероссийской государственной телевизионной и радиовещательной компании (ВГТРК), определяющих политику взаимодействия ВГТРК с иностранными контрагентами при заключении и исполнении договоров о возмездном оказании различных видов вещательных услуг. Помимо этого, материалы исследования активно использовались диссертантом при разработке программы учебной дисциплины «Правовые вопросы информационного менеджмента»; в настоящее время они применяются при подготовке лекционного материала и практических занятий по указанной дисциплине.
По своей структуре работа состоит из введения, трех глав, заключения,
библиографии, списка нормативных актов и законопроектов,
использованных при написании работы, а также словаря специальных
терминов и понятий в области телекоммуникаций (Приложение №1).
На защиту выносятся следующие положения:
1. При правовом регулировании международной торговли
телекоммуникационными услугами следует учитывать, что право на свободу
информационного обмена является основополагающим правом человека,
охраняемым нормами как международных соглашений, так и внутреннего
законодательства большинства стран мира. В то же время ряд стран
выступает в пользу закрепления абсолютного характера этой свободы в
международных соглашениях, регулирующих торговлю отдельными видами
телекоммуникационных услуг. Так, норма об абсолютной свободе
информационного обмена предложена США в проекте Приложения по
вещательным и связанным с ними услугам в рамках ГАТС. Автор не может
согласиться с такой точкой зрения и предлагает внести в соответствующие
международные соглашения следующее положение: «Реализация права
человека на свободу информационного обмена возможна только при
условии соблюдения других общепризнанных прав и свобод человека».
2. Основными правовыми актами, регулирующими международную
торговлю телекоммуникационными услугами, должны стать принятое в
рамках ГАТС Приложение по телекоммуникациям и разрабатываемое в
настоящее время Приложение по вещательным и связанным с ними услугам.
Для нашей страны, не являющейся членом ВТО, особенно важно, чтобы
этими Приложениями предоставлялся национальный режим на территории
стран-членов ГАТС участникам международной торговли
телекоммуникационными услугами из стран, не являющихся членами ГАТС.
Само ГАТС устанавливает режим наибольшего благоприятствования для
торговли всеми остальными видами услуг. Преимущества национального
режима в торговле телекоммуникационными услугами перед режимом
8 наибольшего благоприятствования заключаются в том, что национальный режим обеспечит уравнивание прав национальных и иностранных участников торговли телекоммуникационными услугами (вне зависимости от их местонахождения) на территории каждой из стран, принявших Приложения. С ратификацией Приложений каждая из стран приобретает обязательство привести свое национальное законодательство в соответствие с этими Приложениями. Учитывая это, можно утверждать, что национальный режим, предоставляемый иностранным участникам торговли телекоммуникационными услугами на территории стран, принявших Приложения, постепенно уравняет права всех участников этой торговли на территории действия Приложений. В таком случае, с учетом планов расширения ГАТС с присоединением к нему новых членов, можно будет говорить о постепенном формировании глобального информационно-телекоммуникационного пространства и подлинном обеспечении права человека на свободу информационного обмена. Автор располагает аргументами экономического и технического характера в пользу того, что предоставление Россией национального режима для иностранных услугодателей (исполнителей) позволит национальным услугодателям выдержать конкуренцию.
3. В названных Приложениях к ГАТС должен быть решен вопрос о праве, применимом к отношениям по международной торговле телекоммуникационными услугами. Предлагается закрепить в Приложении по телекоммуникациям и Приложении по вещательным и связанным с ними услугам закон места исполнения договора (места оказания услуги) как право, применимое к отношениям, являющимся предметом регулирования этих Приложений. Основным аргументом в пользу этой точки зрения является то, что по договору об оказании телекоммуникационных услуг решающее значение для его исполнения имеет результат оказания услуги -возможность осуществления пользователем приема, обработки, передачи и доставки информации. Деятельность по оказанию
9 телекоммуникационной услуги, направленная на достижение такого результата, связана с наличием на территории, где осуществляется эта деятельность, специальных технических средств и других ресурсов, необходимых для оказания услуги. При этом основное место деятельности (место учреждения или местонахождение высших исполнительных органов управления) исполнителя не является фактором, определяющим специфику осуществления деятельности по оказанию телекоммуникационной услуги на определенной территории.
Для определения места оказания услуги, при оказании телекоммуникационной услуги любым из способов, предусмотренных ГАТС, важно установить момент оказания услуги. Из самой сущности телекоммуникационной услуги следует, что предмет отношений по поводу оказания услуг телекоммуникации, т.е. связь, должна быть установлена как минимум между двумя точками - заказчиком (покупателем услуги) и исполнителем (продавцом услуги). Действия исполнителя по оказанию услуги не повлекут за собой значимые последствия для заказчика, если заказчик не располагает техническими средствами, необходимыми для получения услуги. Таким образом, услуга телекоммуникации может считаться оказанной в момент, когда она получена заказчиком при помощи специальных технических средств, находящихся у заказчика, являющихся собственностью заказчика или предоставленных ему по иным основаниям, предусмотренным законом или договором между заказчиком и исполнителем.
Следовательно, местом оказания телекоммуникационной услуги может быть признано место, где в момент оказания услуги находится оборудование заказчика (получателя услуги), необходимое для получения такой услуги.
Вместе с тем представляется целесообразным наличие в международных соглашениях о торговле телекоммуникационными услугами оговорки о праве, применимом к договору об оказании
10 телекоммуникационных услуг с иностранным элементом для личных (семейных, домашних) нужд пользователя, являющегося в таком случае потребителем. В соответствии с основными принципами защиты прав потребителей и соответствующими нормами внутреннего законодательства большинства стран мира, таким правом следует признать закон места жительства потребителя.
4. Анализ практики применения международных, российских и зарубежных источников правового регулирования торговли телекоммуникационными услугами показал, что для успешной деятельности на мировом рынке торговли телекоммуникационными услугами необходимо, чтобы российское законодательство имело терминологию, единую с международной. По мнению диссертанта, в этих целях, в частности, предлагается легализовать во внутреннем российском гражданском законодательстве (прежде всего ГК РФ) используемый в международных соглашениях и ФЗ РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» термин «торговля услугами» как синоним термина «возмездное оказание услуг». А именно, предлагается изменить название главы ГК РФ «Возмездное оказание услуг» (в действующей редакции - глава 39) на «Обязательства в сфере торговли услугами (возмездное оказание услуг)».
С целью отказа от термина «работа» с объединением одним термином «услуга» действий (деятельности), имеющих как материальный, так и нематериальный результат, представляется целесообразным расположить названную главу ГК РФ перед главами об отдельных видах услуг (главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ) с соответствующим изменением нумерации указанных глав. Предложено также внести в текст главы «Обязательства в сфере торговли услугами (возмездное оказание услуг)» некоторые изменения и дополнения:
- изменить номер главы 39 ГК РФ на номер 37, соответственно изменить номер главы «Подряд» на номер 38, номер главы «Выполнение
научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ» на номер 39, при этом в названии и по тексту главы 39 заменить слово «работы» на слово «разработки»;
изложить п. 1 ст. 779 ГК РФ в следующей редакции: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, имеющую значимые для заказчика последствия, выражающиеся в материальной или нематериальной форме (материальный или нематериальный результат)), а заказчик обязуется оплатить эти услуги»;
изложить п. 2 ст. 779 ПС РФ в следующей редакции: «Правила настоящей главы применяются к договорам об оказании услуг, имеющих материальный результат, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 38 и 39 настоящего Кодекса, а также к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных услуг, имеющих нематериальный результат, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации». Таким образом, законодательно закрепляется отнесение телекоммуникационных услуг (как вида услуг связи) к услугам, имеющим нематериальный результат.
5. В результате проведенного комплексного исследования было выявлено, что приоритетными направлениями совершенствования законодательства Российской Федерации о внешней торговле отдельными видами телекоммуникационных услуг на текущем этапе его развития представляются следующие меры:
определение в ФЗ «О связи» момента оказания телекоммуникационной услуги путем внесения в п. 2 статьи 44 названного
12 ФЗ третьего абзаца в следующей редакции: «Услуга электросвязи считается оказанной в момент, когда она получена пользователем услугами связи при помощи пользовательского оборудования, находящегося у пользователя услугами связи, являющегося собственностью пользователя услугами связи или предоставленного ему по иным основаниям, предусмотренным законом и (или) договором об оказании услуг электросвязи».
внесение в ФЗ «О связи» норм о праве, применимом к международным телекоммуникациям. Предлагается дополнить статью 70 названного Закона пунктом 4 в следующей редакции: «К договору об оказании услуг международной связи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, на территории которой оказана услуга международной связи, т.е. где в момент оказания услуги находится оборудование пользователя услугами, необходимое ему для их получения»;
постепенное расширение списка универсальных услуг связи, доступных большинству пользователей. В частности, с учетом опыта отдельных зарубежных государств (например, ФРГ), представляется целесообразным отнесение к универсальным услугам связи услуги местной проводной телефонной связи с внесением соответствующих изменений в пункт 1 статьи 57 ФЗ «О связи»;
- внесение в законопроект «О телевизионном вещании и
радиовещании» главы VII «Правовое регулирование трансграничного
телерадиовещания» (с соответственным изменением нумерации
последующих глав законопроекта), состоящей из статей «Право, применимое
к договору об оказании услуг трансграничного телерадиовещания» и
13 «Защита прав иностранных вещателей, осуществляющих телерадиовещание на территории Российской Федерации, а также иностранных производителей теле- и радиопродукции, распространение которой ведется путем вещания на территории Российской Федерации». Предлагается следующая редакция названных статей (соответственно):
«К договору об оказании услуг трансграничного вещания, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, на территории которой оказана услуга трансграничного вещания, т.е. страны, где в момент оказания услуги находится оборудование пользователя услуги, необходимое ему для ее получения».
«Иностранным вещателям, осуществляющим телерадиовещание на территории Российской Федерации, а также иностранным производителям теле- и радиопродукции, распространение которой ведется путем вещания на территории Российской Федерации, гарантируется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации».
6. Как перед мировым сообществом, так и перед Российской Федерацией остро стоит проблема правового регулирования торговли телекоммуникационными услугами, связанными с использованием компьютерных технологий и глобальных информационных сетей (в частности, сети Интернет). Отношения в сети Интернет многообразны, следовательно, области применения телекоммуникационных услуг с использованием таких сетей также крайне многообразны. В связи с
14 невозможностью формирования одного или нескольких нормативных актов, регулирующих все виды правоотношений в среде глобальных информационных сетей, предлагается отказаться от идеи формирования специального законодательства о телекоммуникационных услугах с использованием глобальных информационных сетей. Видится целесообразным дополнение нормами, регулирующими отношения в глобальных информационных сетях, действующих нормативных актов, посвященных отдельным видам отношений, которые могут иметь место в среде Интернет, при этом отдельно рассматривать телекоммуникационную (техническую) и информационную (смысловую) составляющие отношений в глобальных информационных сетях. Так, во внутреннее законодательство РФ о телекоммуникациях предлагается внести дополнения, касающиеся границ ответственности Интернет-провайдеров за качество оказываемых услуг, порядок лицензирования деятельности провайдеров и контроля над ними с точки зрения исполнения условий выданных лицензий.
В частности, представляется целесообразным дополнение абзаца 2 пункта 1 статьи 46 ФЗ «О связи» следующим положением: «При этом оператор связи не несет ответственности за содержание информации, отправляемой или получаемой пользователями по сетям связи».
Предлагается также изменить редакцию пункта 1 статьи 70 ФЗ «О связи» следующим образом: «Отношения, связанные с деятельностью в области международной связи на территории Российской Федерации, в том числе оказание услуг связи в пределах мировых информационно-телекоммуникационных сетей, регулируются международными договорами Российской Федерации в области связи, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации». Этим устанавливается распространение ФЗ «О связи» на телекоммуникационные услуги, связанные с использованием глобальных информационных сетей.
15
В нормативно-правовые акты, регулирующие прочие отношения с
использованием глобальных информационно-телекоммуникационных сетей,
предлагается ввести норму о том, что действие данного нормативно-
правового акта распространяется на объекты, размещенные на
информационных ресурсах мировых информационно-
телекоммуникационных сетей, в частности, сети Интернет.
Особенности телекоммуникационных услуг как объекта торговли на внутренних и внешних рынках
После предварительных замечаний, сделанных в параграфе 1.1, можно перейти к определению телекоммуникационной услуги как объекта торговли вообще и как объекта международной торговли в частности.
Телекоммуникационным услугам присущи все родовые признаки услуги. А именно, услуги телекоммуникации представляют собой деятельность одних физических или юридических лиц по заказу других лиц и несут значимые последствия для заказчика (заказчик получает возможность свободного обмена информацией с любыми лицами). Телекоммуникационные услуги как объект торговли возмездны. Соответственно, для правового регулирования торговли телекоммуникационными услугами, если специально не предусмотрено иное, могут быть применимы нормы, регулирующие торговлю услугами в целом: например, нормы о возмездном оказании услуг (глава 39 ГК РФ). Помимо родовых признаков услуги, телекоммуникационные услуги как вид услуг имеют определенную специфику.
Непосредственными участниками правоотношений по поводу оказания телекоммуникационных услуг являются: в качестве заказчика — пользователь услуг (абонент); в качестве исполнителя — поставщик услуг (оператор связи; в зарубежной терминологии — провайдер). Взаимодействие между абонентом и оператором осуществляется на основе договора между ними, согласно которому оператор берет на себя обязательство оказывать пользователю телекоммуникационные услуги оговоренного вида и надлежащего качества, а основной обязанностью пользователя при этом является своевременная оплата оператору вознаграждения за оказанные услуги. Ю.М. Батурин (доктор юридических наук, профессор, один из ведущих экспертов Центра «Право и СМИ» - некоммерческой организации (ассоциации), членами которой являются специалисты в области правового регулирования информационного обмена, в том числе предоставления телекоммуникационных услуг) выделяет следующие виды телекоммуникационных услуг с точки зрения необходимости для функционирования хозяйства по мере их выхода на рынок:
1. Экстренные системы оповещения.
2. Телеграф.
3. Проводная телефонная связь.
4. Радио.
5. Эфирное телевидение.
6. Кабельное телевидение, спутниковая связь.
7. Мобильная (беспроводная) телефонная связь.
8. Средства глобальных информационных сетей (например, сети
Интернет).
9. Интеллектуальные услуги связи (видеоконференции и т.п.) .
Данную классификацию телекоммуникационных услуг можно назвать обобщенной, поскольку она составлена на основе Классификатора услуг, подготовленного ВТО на базе Единого классификатора ООН. Согласно классификации ВТО, услуги связи по разнообразию занимают третье место, уступая только «деловым» услугам (юридическим, информационным, консалтинговым, аудиторским и т.п.) и транспортным услугам. Согласно Классификатору услуг, всего насчитывается более 20 видов услуг связи, большинство из которых являются телекоммуникационными (фактически, телекоммуникационные услуги — это все услуги связи, кроме почтовых услуг)25.
Особенностью телекоммуникационных услуг, отличающих их от прочих видов услуг, является предмет, по поводу которого возникают отношения - связь. Для определения термина «связь» обратимся к Большому энциклопедическому словарю. Согласно БЭС, связь - это «передача и прием информации с помощью различных технических средств» . Из приведенного выше определения услуги телекоммуникации следует, что телекоммуникационные услуги являются разновидностью услуг связи. Поскольку п. 2 ст. 779 ГК РФ относит договор об оказании услуг связи к договорам о возмездном оказании услуг (то есть об оказании услуг, имеющих нематериальный результат), можно сделать вывод, что услуги телекоммуникации могут быть признаны услугами, имеющими нематериальный результат и, соответственно, к ним применимы нормы, регулирующие оказание услуг, имеющих нематериальный результат.
Другой отличительной особенностью телекоммуникационных услуг является применение при их оказании специальных технических средств — электронных средств обмена информацией (таких, как оптический кабель, различные электронные аппараты и т.п.). Это к тому же отличает телекоммуникационные услуги от другого вида услуг связи - почтовых услуг, хотя в последнее время все большее распространение получает так называемая «электронная почта», т.е. система обмена корреспонденцией при помощи электронных средств связи. В силу сложности устройства этих средств большинство стран мира признает необходимость их сертификации, что находит отражение в законодательстве о связи этих стран. Так, закон Франции «О телекоммуникациях» предусматривает, что оборудование, используемое в сфере телекоммуникаций в масштабах всей страны, должно быть протестировано и сертифицировано уполномоченными
Большой Энциклопедический словарь, http://dictionnrics.rin.ni. государственными органами перед его вводом в эксплуатацию (ст. L.34-9). Сертификация телекоммуникационного оборудования обеспечивает безопасность применения оборудования и его совместимость с другими действующими электронными системами, что в целом влияет на качество оказания телекоммуникационных услуг.
Особенностью телекоммуникаций как вида услуг является также использование для их оказания ограниченных национальных ресурсов. К таким ресурсам относится радиочастотный спектр. Под радиочастотным спектром, согласно Федеральному закону от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи», понимается совокупность радиочастот в установленных Международным союзом электросвязи пределах, которые могут быть использованы для функционирования радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств (ст.2). Ограниченность ресурсов для оказания телекоммуникационных услуг, а также высокая технологичность телекоммуникационной отрасли вызывают необходимость государственного вмешательства в сферу телекоммуникаций. Это проявляется, в частности, в том, что, несмотря на существующую тенденцию к формированию единого свободного мирового информационного пространства, ряд государств (например, Франция) настаивают не просто на сохранении, а даже на усилении государственного вмешательства в деятельность рынка телекоммуникаций.
Однако контролировать национальный рынок телекоммуникационных услуг государство может только учитывая, что одной из важнейших его функций является охрана правопорядка, что предполагает обеспечение соблюдения общепризнанных прав и свобод человека. Об этом пишут многие ученые-теоретики государства и права (B.C. Нерсесянц, С.С. Алексеев, А.Б.Венгеров, М.Н. Марченко и другие). Ученые выделяют в самостоятельную функцию государства функцию защиты прав и свобод человека27. Правовое регулирование телекоммуникаций должно осуществляться с соблюдением основополагающих прав и свобод человека. Это предопределяет границы права человека на свободу информационного обмена.
Всеобщая декларация прав человека, принятая 10 декабря 1948 г., называет одним из основополагающих прав человека «право на свободу убеждений и на свободное выражение их; это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ» (ст. 19).
Принципы Декларации получили закрепление и развитие в Международном пакте о гражданских и политических правах (1966), Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах (1966) и многих других международных и национальных актах. Во многих из них говорится о праве человека иметь собственное мнение, а также праве «на свободное выражение своего мнения. Это право включает свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи» (см., например, ст. 19 Пакта о гражданских и политических правах).
Сходные определения содержатся в нормативных актах Совета Европы (в 1950 году членами Совета Европы была принята Конвенция о защите прав человека и основных свобод), а также в конституциях большинства стран мира. Конституция РФ гласит: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом» (п. 4 ст. 29). Данное положение почти дословно повторяет формулировку ст. 19 Всеобщей декларации прав человека и ст. 19 Пакта о гражданских и политических правах.
Законодательство зарубежных стран и России о телекоммуникациях
Для выявления наиболее значимых тенденций в развитии внутреннего законодательства зарубежных стран о международной торговле телекоммуникационными услугами, следует проанализировать основные положения как законодательства развитых стран (Франции, ФРГ, США, Великобритании), так и законодательства стран, недавно ставших активными участниками международной торговли телекоммуникационными услугами.
Во Франции в настоящий момент действует Закон о телекоммуникациях № 96-659 от 26 июля 1996 г. В силу особенностей французского законодательства, основной ролью данного Закона является внесение изменений в действующий Почтовый и Телекоммуникационный Кодекс. Закон о телекоммуникациях дает определение телекоммуникационной услуги как услуги, представляющей собой передачу данных с использованием средств телекоммуникации»50. Статья 2 Закона устанавливает правила предоставления телекоммуникационных услуг, основными из которых являются свобода телекоммуникационного рынка, гарантии безопасности и высокого качества предоставляемых услуг.
Функции государственного регулирования рынка телекоммуникаций при этом возлагаются на Министерство почт и телекоммуникаций и подчиненные ему специальные органы. Согласно статье 3 Закона, Министерство почт и телекоммуникаций осуществляет регулирование торговли телекоммуникационными услугами путем выдачи юридическим лицам (операторам) лицензий на предоставление телекоммуникационных услуг. В соответствии со статьей 6 Закона, лицензия операторам телекоммуникаций выдается на пятнадцать лет. Закон регламентирует порядок выдачи лицензий на предоставление телекоммуникационных услуг, описывая пошаговую схему действий оператора, решившего получить лицензию, а также наличие единого срока действия лицензий на предоставление любых телекоммуникационных услуг. Это в значительной степени облегчает задачу, стоящую перед оператором при первоначальном получении лицензии.
Министерство почт и телекоммуникаций также отвечает за распределение между операторами частотного ресурса для передачи информации и регулярный контроль за осуществлением операторами своей деятельности по торговле телекоммуникационными услугами.
Значительное место в Законе о телекоммуникациях отводится вопросам подготовки кадров для работы в уполномоченных государственных органах (статья 22), функцией которых является регулирование рынка телекоммуникаций; создаются специальные профильные учебные заведения, готовящие специалистов в области правового регулирования телекоммуникаций, выпускники таких учебных заведений проходят аттестацию в установленном законом порядке и только после итоговой аттестации допускаются к работе в уполномоченных органах государственного регулирования торговли телекоммуникационными услугами. На взгляд диссертанта, эта мера может положительно сказаться на профессиональном уровне служащих государственных органов, отвечающих за регулирование рынка телекоммуникаций. Следовательно, физические и юридические лица - участники торговли телекоммуникационными услугами получат дополнительную гарантию компетентного рассмотрения споров в области оказания телекоммуникационных услуг на территории Франции.
Следует отметить, что Франция является одной из стран, не принявших в полном объеме Приложение по телекоммуникациям к ГАТС, в частности, возражающих против предоставления национального режима иностранным операторам, выходящим на национальный рынок услуг связи. Статья 6 Закона о телекоммуникациях говорит, что любому физическому лицу — гражданину иностранного государства, а также юридическому лицу, учрежденному за рубежом или имеющего определенную долю иностранного капитала (более 20%), не гарантируется выдача лицензии на использование частотного ресурса. Иными словами, вопрос о выдаче лицензии иностранным субъектам решается индивидуально с каждым лицом, желающим получить лицензию. Указанная процедура занимает продолжительный период времени, а также предоставляет регулирующим органам широкое поле для злоупотреблений своими полномочиями. Таким образом, на сегодняшний день нельзя говорить о завершенной фактической либерализации французского рынка телекоммуникационных услуг для иностранных операторов.
Законодательство ФРГ регламентирует торговлю телекоммуникационными услугами через целый ряд нормативных актов, основными из которых являются Федеральный закон о телекоммуникации (ЗТК) от 25 июля 1996 г. в редакции от 17 декабря 1997 г. и Федеральный закон об информационных и коммуникационных услугах (ЗИКУ) от 1 августа 1997г.
Цель Закона о телекоммуникациях определена как «содействие свободной конкуренции на телекоммуникационном рынке с помощью регулирования в области телекоммуникации и обеспечения соответствующих всеобъемлющих и достаточных услуг, а также определения порядка использования частоты»51. Согласно этому Закону, регулирование телекоммуникации и порядка предоставления частот относится к компетенции государства. Основными целями государственного регулирования телекоммуникационного рынка, в соответствии с параграфом 2 Закона, признаются соблюдение интересов пользователей услуг, обеспечение добросовестной конкуренции на рынке телекоммуникационных услуг, универсальный характер услуг (в том числе и доступность их наименее имущим слоям населения), обеспечение высокого качества предоставляемых услуг, защита интересов национальной и общественной безопасности.
Закон также устанавливает порядок выдачи и отзыва лицензии на оказание телекоммуникационных услуг (параграфы 6-16). Вид и срок выдачи лицензии при этом зависит от характера оказываемых услуг (в соответствии с чем лицензии разделены на четыре класса — лицензии на мобильную связь, на спутниковую связь, на телекоммуникационные услуги для общественности (универсальные услуги), на телефонную переговорную службу). При этом презюмируется, что если нет особых указаний органа, выдающего лицензию, то лицензия бессрочна. Закон делает оговорку, что лицензия может быть выдана на определенный срок в случае, когда это связано с ограниченностью частотного ресурса (нехваткой частот).
Федеральный закон о телекоммуникации// Собрание законодательства Федеративной 70 Характерной особенностью ЗТК ФРГ является отсутствие регламентации сроков действия лицензии. В соответствии с параграфом 8 Закона, компетентный государственный орган определяет срок действия лицензии (в случае, если требуется выдача срочной лицензии) индивидуально для каждого заявителя. Данное положение было введено в закон в качестве превентивной меры, направленной на защиту интересов национальной безопасности. В то же время презумпция бессрочности лицензии делает рынок телекоммуникаций ФРГ привлекательным для новых операторов, поскольку им удается избежать значительного числа повторяющихся формальностей.
Направления совершенствования законодательства России, регулирующего общие вопросы торговли услугами
До конца 2003 года в РФ в законодательстве о торговле услугами применялся термин «возмездное оказание услуг», отличный от принятого в международных соглашениях термина «торговля услугами». Применение двойной терминологии приводило к тому, что как в науке, так и на практике возникали споры о возможности применения норм международных соглашений общего характера, регулирующих торговые отношения, к отношениям возмездного оказания услуг с участием иностранного элемента.
В конце 2003 года с принятием ФЗ РФ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» №164-ФЗ от 8 декабря 2003 г. термин «торговля услугами» в России был легализован. Закон вступил в силу 8 июня 2004 года, через 6 месяцев после его официального опубликования (согласно ст. 54 данного Закона).
В ст.2 Закона дается определение внешнеторговой деятельности: «внешнеторговая деятельность — деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами информацией и интеллектуальной собственностью». Согласно той же статье, под внешней торговлей услугами понимается «оказание услуг (выполнение работ). включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в статье 33 настоящего Федерального закона».
Из определений, данных в Законе, можно сделать несколько важных выводов.
Закон не только вводит в российское законодательство официальный термин «торговля услугами». Согласно Закону, под торговлей понимается возмездная передача (с уплатой денежного эквивалента или посредством бартера) любых благ, будь то товары, услуги, информация или объекты интеллектуальной собственности.
Несмотря на то, что в других нормативных актах Российской Федерации, в частности, в ГК РФ, сохраняется термин «возмездное оказание услуг», вступление в силу данного Закона позволяет употреблять термины «торговля услугами» и «возмездное оказание услуг» как синонимы: согласно данному в ст.2 определению, под торговлей услугами понимается возмездное оказание услуг.
Термин «торговля услугами» включает в себя и возмездное оказание услуг, и выполнение работ. Новый Закон при этом не содержит норм, указывающих на различие между работами и услугами. В соответствии с господствующим в доктрине мнением, приведенным в главе 1 настоящей работы, деятельность по оказанию услуг и по выполнению работ принципиально отличается только материальностью результата. Следовательно, представляется возможным использование термина «услуги» применительно и к услугам, и к работам, с подразделением услуг на услуги, имеющие материальный результат (т.е. работы), и услуги, имеющие нематериальный результат. А именно, предлагается изменить название главы ПС РФ «Возмездное оказание услуг» (в действующей редакции — глава 39) на «Обязательства в сфере торговли услугами (возмездное оказание услуг)».
С целью отказа от термина «работа» с объединением одним термином «услуга» действий (деятельности), имеющих как материальный, так и нематериальный результат, представляется целесообразным расположить названную главу ПС РФ перед главами об отдельных видах услуг (главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ПС РФ) с соответствующим изменением нумерации указанных глав. Предложено также внести в текст главы «Обязательства в сфере торговли услугами (возмездное оказание услуг)» некоторые изменения и дополнения:
- изменить номер главы 39 ПС РФ на номер 37, соответственно изменить номер главы «Подряд» на номер 38, номер главы «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ» на номер 39, при этом в названии и по тексту главы 39 заменить слово «работы» на слово «разработки»;
- изложить п. 1 ст. 779 ПС РФ в следующей редакции: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, имеющую значимые для заказчика последствия, выражающиеся в материальной или нематериальной форме (материальный или нематериальный результат)), а заказчик обязуется оплатить эти услуги»;
112 - изложить п. 2 ст. 779 ГК РФ в следующей редакции: «Правила настоящей главы применяются к договорам об оказании услуг, имеющих материальный результат, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 38 и 39 настоящего Кодекса, а также к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных услуг, имеющих нематериальный результат, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации». Таким образом, законодательно закрепляется отнесение телекоммуникационных услуг (как вида услуг связи) к услугам, имеющим нематериальный результат.
Большинство действующих в РФ нормативно-правовых актов признает информационные услуги (деятельность по обмену информацией) видом услуг (в частности, прямое указание на это содержится в п.2 ст. 779 ГК РФ). В новом законе торговля информацией выделяется как особый вид торговли, поскольку и ГК РФ, и отраслевое законодательство РФ об информации и информационном обмене признает информацию особым объектом права. В соответствии со ст.2 нового Закона, торговля информацией может выступать не только как торговля услугами, но и как составная часть торговли товарами, если информация сопровождает товар, или торговли интеллектуальной собственностью, если информация сопровождает объект интеллектуальной собственности. Итак, поскольку торговля телекоммуникационными услугами тесно связана с передачей информации, к ней применимы не только нормы о торговле услугами, но и нормы, регулирующие информационный обмен.
Иностранный участник, выходя на рынок телекоммуникаций отдельного государства, сталкивается с необходимостью определения применимого права и его содержания. Право какой страны подлежит применению к международной торговле телекоммуникационными услугами? Каковы границы его применения?
Нормы общего характера о возмездном оказании услуг с участием иностранного элемента содержатся в разделе VI части III ГК РФ «Международное частное право».
П.1 ст. 1211 ГК РФ определяет, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, «с которой договор наиболее тесно связан». Согласно п. 2 ст. 1211 ГК РФ, таким правом считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Перечень договоров с указанием стороны, чье исполнение по договору является решающим при определении применимого права, содержится в п.З ст. 1211 ГК РФ. ГК РФ не содержит норм, определяющих право, применимое к договору о возмездном оказании услуг с участием иностранного элемента в случае, если такое право не определено сторонами в договоре между ними. Но в соответствии с перечнем, приведенным в п.З ст. 1211 ГК РФ, определяется сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договоров об оказании отдельных видов услуг. Для договора хранения такой стороной является хранитель, для договора перевозки — перевозчик, для договора подряда - подрядчик и т.п. П.2 ст. 779 ГК РФ указывает, что все перечисленные договоры являются договорами об оказании услуг (выполнении работ). Все перечисленные лица (хранитель, перевозчик, подрядчик) являются по соответствующим договорам исполнителями.
Следовательно, можно предположить, что к договору возмездного оказания телекоммуникационных услуг в международных отношениях должно применяться право страны места жительства или основной деятельности исполнителя, или услугодателя (lex domicilii). Это означает, что к договору об оказании телекоммуникационных услуг с участием иностранного элемента должно применяться право страны, являющейся местом жительства или основным местом деятельности (соответственно для физического и юридического лица) оператора связи. Данная точка зрения высказывалась известными юристами-экспертами в области правового регулирования оказания телекоммуникационных услуг (например, Ю.М. Батуриным) .
Как определить место основной деятельности оператора связи, если он ведет свою деятельность в нескольких странах?
Законодательство о международном частном праве и судебная практика разных стран решает этот вопрос неоднозначно. В праве Англии и США таким местом признается место учреждения услугодателя (исполнителя). Во Франции и ФРГ под местом основной деятельности понимается место, где находится правление или иной высший исполнительный орган услугодателя85. Можно с большой вероятностью утверждать, что закрепление в международных соглашениях о торговле телекоммуникационными услугами принципа определения применимого права как закона места основной деятельности оператора связи вызовет споры и разногласия между участниками международной торговли телекоммуникационными услугами из стран с разными правовыми системами.
