Введение к работе
Актуальность темы исследования. Любая правовая система в качестве своего центрального звена содержит право как систему общеобязательных, установленных или санкционированных государством правил поведения общего характера, направленных на перспективное регулирование наиболее значимых социальных связей Именно право как система норм является начальным элементом механизма правового регулирования Однако норма не складывается сама по себе в сознании правоприменителя, она должна иметь внешнее выражение, позволяющее понять ее содержание, «извлечь» из массива иных правовых предписаний и приложить к конкретным отношениям При таких обстоятельствах далеко не последнее место в системе правовых категорий занимает способ выражения правовых норм, традиционно понимаемый как источник права
Проблема источников права издавна являлась одной из центральных для правовой науки Примечательно, что интерес к факторам, обусловливающих появление правовых норм, к деятельности субъектов, опосредующих придание государственной и народной воли определенной формы, и прежде всего интерес к внешнему выражению содержания права, усиливается на стыке эпох, в период коренного реформирования основ политической, экономической и социальной структуры определенного общества
При проведении принципиальных экономических реформ, политических и социальных преобразований государство не может оставаться безучастным к происходящим в обществе процессам и с помощью права стремится, во-первых, адекватно отразить происходящие изменения, а во-вторых, активно повлиять на них Это отражение осуществляется с помощью принятых в данном обществе форм возведения в закон государственной воли - с помощью официально принятых в данном государстве форм закрепления, изменения и отмены правовых норм Иначе говоря, внешним носителем права являются его источники в формальном смысле, или формы права, иногда также именуемые юридическими источниками
Вместе с тем далеко не всегда позитивное право, содержащееся в официальных юридических источниках, является правильным отражением государственной либо народной воли, так же как не всегда нормами позитивного права, имеющимися в
юридических источниках, охватываются все общественные отношения, принципиально составляющие сферу правового регулирования и нуждающиеся в правовом опосредовании Таким образом, системно-структурные противоречия между общественной жизнью и правом, а равно внутри самой системы права являются объективной закономерностью
Все изложенное, как представляется, актуализирует разработку проблематики субсидиарного правотворчества, поиск дополнительных юридических источников, с помощью которых на время отсутствия адекватного «правового материала» в общепринятых юридических источниках, можно было бы в какой-то степени удовлетворить запросы общественной жизни, а равно устранить внутренние дефекты правовой системы и системы права
Нормативное закрепление в ст 5 Гражданского кодекса РФ, ст 138 Кодекса торгового мореплавания РФ, ст 11 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ возможности применения в качестве источника права обычая делового оборота свидетельствует о том, что и законодатель осознает потребность дополнительного, вспомогательного регулирования общественных отношений, учитывающего их специфику Вместе с тем данные положения гражданского законодательства наряду с общей положительной оценкой их существования вызывают серьезные проблемы при их реализации
Все изложенное обусловливает необходимость комплексного анализа вопросов применения обычаев делового оборота к гражданским правоотношениям
Степень разработанности проблемы. Проблемы применения правовых обычаев и обычаев делового оборота до недавнего времени не были предметом пристального анализа и исследования в юридической литературе, что обусловлено всей существующей правовой системой советского государства, отрицавшего возможность создания права вне рамок властного возведения в ранг закона воли господствующего класса
Вместе с тем новеллы отечественного законодательства не могли остаться незамеченными в среде ученых, что, конечно, способствовало активизации исследований в обозначенном направлении Результатом данной деятельности стало появление ряда диссертационных исследований (Р -М 3 Зумбулидзе, О В Маловой, В В Попова, А В Прохачева, А И Поротикова, Д Г Грязнова), которые, несомненно, внесли весомый вклад в
развитие науки гражданского права в части решения проблем применения нового источника права Однако затронутые в них проблемы не во всех случаях получили комплексное разрешение, что оставляет значительный простор для соответствующих исследований
Кроме этого, проблемам применения обычаев в последние годы были посвящены отдельные работы В В Ровного, О Мекка, Н Штыковой, В Н Козловой, Д В Калашникова, И Г Вахнина, А А Белкина Однако научные труды исследования указанных ученых также посвящены только отдельным вопросам реализации законодательных положений об обычае в целом и обычае делового оборота в частности
Таким образом, при несомненном интересе к проблеме представителей современной юридической науки обычай делового оборота тем не менее остается все же малоизученным явлением
Объектом исследования выступает обычай делового оборота как сложное многоаспектное явление, объективируемое в индивидуальных правореализационных актах органов, применяющих право, и в иных формах, и играющее значительную роль в работе механизма гражданско-правового регулирования
Предмет диссертационного исследования является определение места обычая делового оборота в системе юридических источников российского гражданского права, а также анализ процесса его формирования и сферы применения
Цели и задачи исследования. Цели диссертационного исследования заключаются в выявлении основных признаков обычая делового оборота, установлении его места в системе иных юридических источников гражданского права, определении механизма формирования обычаев делового оборота и анализе вопросов его применения к гражданским правоотношениям
Для достижения названных целей в ходе исследования были поставлены следующие задачи
проведение анализа системы и видов источников российского гражданского права, определение понятия «юридический источник гражданского права»,
выявление основных признаков и формулирование общетеоретического понятия правового обычая и обычая делового оборота как источников современного гражданского права России,
установление причин появления и существования обычая делового оборота в правовой системе России,
определение общего механизма формирования правового обычая и обычая делового оборота, установление конкретных способов формирования обычая делового оборота в рамках общего механизма,
решение вопросов установления в процессе правоприменения и фиксации обычая делового оборота,
проведение сравнительного анализа законодательной регламентации применения правовых обычаев в различных государствах, оценка возможностей использования позитивного опыта для отечественного гражданского права,
проведение исторического анализа применения обычая в дореволюционной России,
формулирование предложений как по совершенствованию судебной практики в контексте применения обычаев делового оборота, а также законодательства Российской Федерации
Методологические и теоретические основы исследования В ходе диссертационного исследования автором были использованы различные общенаучные, частные и специальные методы познания, а именно диалектический, исторический, логический, системный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический, формально-юридический и другие
Теоретическую основу диссертации составили труды видных российских и зарубежных правоведов по теории государства и права, в области отраслевых юридических изысканий (по уголовному и уголовно-процессуальному, по гражданскому и гражданскому процессуальному праву и т д )
Так, при анализе вопросов понятия «источник права» диссертантом активно использовались труды таких авторов, как А Ф Шебанов, С С Алексеев, П Г Виноградов, С И Вильнян-ский , Н Н Вопленко, А П Рожнов, М С Строгович, С Л Зивс, О С Иоффе, Е А Лукьянова, И Б Новицкий, Н Г Александров, В М Жуйков, В Л Кулапов, Р 3 Лившиц, И С Самощенко, О В Зайцев, ПА Гук и др
Определение понятия и конструктивных признаков обычая делового оборота было бы неполным без учета выводов и рекомендаций, содержащихся в работах С С Алексеева, А И Поротикова, Р -М 3 Зумбулидзе, О В Маловой, В В Попова, А В Прохачева, М И Брагинского, В В Витрянского, В В Ровного, Е И Карабано-
вой, Е А Богатых, С Ю Краснова, Н Д Егорова, Б И Пугинского, А А Белкина, А В Мицкевича, В М Сырых, Е В Колесникова и
Анализ проблем формирования и применения обычаев делового оборота неизбежно связан с использованием достижений таких авторов, как М К Треушников, И Г Вахнин, А И Поротиков, Н И Миклашевская, Д В Калашников, В Н Козлова, О Мекка, Н Шлыкова и др
Использование сравнительно-исторического метода предполагает в том числе и активное использование работ дореволюционных ученых, в которых содержатся передовые для XIX века правовые идеи Г Ф Шершеневича, Д И Мейера, А И Каминки, А Борзенко, Е В Васьковского, Ю С Гамбарова, А X Гольмсте-на, А М Гуляева, В Ф Залесского, К Качоровского, Н М Коркуно-ва, К Малышева, А Мартесона, С Муромцева, В Ф Мухина, Н И Нерсесова, Л И Петражицкого, Н К Ренненкампфа, В И Синайского, Л С Таля, Ф В Тарановского, Е Трубецкого, И М Тют-рюмова, А Ф Федорова, В М Хвостова, П Цитовича, А А Башма-кова, Д Гримма, Н С Илларионова, Л И Петрова, И Табашнико-ва и др
Нормативную и эмпирическую базу исследования составили Конституция РФ, иное действующее федеральное законодательство России, правовые акты федеральных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, материалы судебной практики, обобщенные статистические данные, полученные автором в результате выборочного изучения рассмотренных судами Волгограда и Волгоградской области архивных гражданских дел, а также результаты социологических исследований, опубликованные в периодической печати и полученные автором по результатам проведенных им опросов практических работников (судей, адвокатов, работников юридических служб организаций) Кроме того, в процессе исследования активно использовались зарубежные нормативно-правовые акты и правовые документы дореволюционной России
Научная новизна исследования состоит в комплексном общетеоретическом исследовании проблем применения обычая делового оборота к гражданским правоотношениям Выделены основные признаки правовых обычаев, сформулирована авторская дефиниция обычая делового оборота, определено его место
в системе юридических источников российского гражданского права
Исследован нормативно-регулятивный потенциал обычая делового оборота, обоснована его роль в правовом регулировании имеющих значение для государства и общества гражданских правоотношений При этом роль и основное назначение обычая делового оборота, предопределенные предпосылками его появления и существования в странах континентального права, в том числе и в России, видятся именно в его понимании как нетрадиционного источника российского права
В диссертации автором разработана и обосновывается последовательность формирования структурных элементов обычаев делового оборота, проанализированы конкретные способы его формирования
Подвергнуты анализу и конкретные проблемы использования обычаев делового оборота в гражданском обороте, предлагает авторские варианты
С учетом практики правоприменения автором предлагаются изменения к действующему законодательству РФ с целью более полного и упорядоченного учета регулятивного потенциала обычаев делового оборота
На защиту выносятся следующие основные выводы и положения :
Под юридическим источником гражданского права следует понимать внешне выраженный результат обусловленной экономической, политической, социальной и нравственной подсистемами общества волевой и целенаправленной деятельности уполномоченных субъектов, заключающийся в формулировании и закреплении общеобязательных правил поведения (норм) для регулирования представляющих интерес для государства и общества имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и свободе их участников
Для отнесения того или иного нормативного акта к разновидности (группе) законов (федеральных конституционных, федеральных, законов субъектов РФ) определяющим является не его наименование - закон, основы законодательства, постановление и проч , а следующие основания
- круг регулируемых актом вопросов, важность объекта правового регулирования,
- характер содержания акта и аккумулированных в нем пред
писаний (индивидуальные или нормативные),
- местоположение органа, принявшего нормативный акт, в
системе органов государственной власти РФ и ее субъектов,
- соблюдение определенной процедуры принятия акта (харак
терной именно для нормативного акта высшей юридической силы
- закона)
Независимо от внешней формы, в которую облечено властное веление (предписание), соответствующий документ надлежит рассматривать в качестве нормативного правового акта, если он отвечает следующим сущностным признакам властный характер, наличие сформулированных в нем правил поведения, обязательных для применения в отношении неопределенного круга лиц
Правовым обычаем (местным, национальным, обычаем делового оборота) как источником гражданского права, следует считать сложившееся и широко применяемое в области имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, правило поведения, не предусмотренное действующим законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе
Под обычаем делового оборота следует понимать правило поведения, субсидиарно используемое для урегулирования основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности обязательственных отношений участников экономической деятельности, возникающих из заключаемых между ними договоров в связи с передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг, уплатой денег и т п , а равно в связи с необходимостью воздержаться от определенного действия
Формирование единообразной практики применения обычая делового оборота обеспечивается в первую очередь правильным разрешением вопроса о наличии или отсутствии материально-правового основания для его применения, а не определением его содержания
Единообразное применение обычая делового оборота возможно при безусловном соблюдении следующих требований
- необходимо установить специфику содержания спорных
правоотношений (правильно квалифицировать правоотношения),
- требуется определить, что анализируемые правоотношения
в части определенных прав и обязанностей либо не регулируются
нормами действующего законодательства или соглашением между сторонами, либо закон четко и недвусмысленно предусматривает приоритетность обычая делового оборота перед диспози-тивной нормой права,
следует установить с достаточной полнотой наличие сложившегося в данной местности либо в сфере экономической деятельности обычая делового оборота, регулирующего спорные правоотношения,
применить обычай делового оборота к установленным правоотношениям сторон
8 Применение обычая делового оборота к спорным правоотношениям сторон не должно обусловливаться наличием или отсутствием на него ссылки заинтересованной стороны
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Значимость работы определяется тем, что она посвящена одной из актуальных проблем науки гражданского права - проблеме обычая делового оборота, его роли и значению в функционировании механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений, основанных на равенстве субъектов и автономии их воли
Теоретическое значение исследования определяется
рассмотрением обычая делового оборота в аспекте основных элементов правовой системы, и прежде всего в аспекте системы юридических источников гражданского права,
формулированием понятия обычая делового оборота,
разработкой и обоснованием последовательности формирования основных элементов обычая делового оборота,
решением теоретических вопросов применения обычая делового оборота
Практическое значение исследования определяется
- систематизированием знаний об обычаях делового оборота,
- выявлением факторов, обусловливающих формирование
обычаев делового оборота в России, что позволит минимизиро
вать их негативное влияние на процесс регулирования социаль
ных связей,
- внесением предложений по дополнению и изменению дейст
вующего федерального законодательства с целью совершенст
вования правовых оснований и процедур реализации обычаев
делового оборота
Кроме того, сформулированные понятия, выделенные их основные существенные признаки, предложенные автором варианты формирования обычая делового оборота, сделанные практические рекомендации по вопросам установления факта и содержания конкретных обычаев делового оборота могут использоваться в процессе последующих разработок затронутых в работе и смежных проблем гражданского права, теории государства и права, а также в процессе преподавания общетеоретических и отраслевых наук юридического цикла
Апробация и практическая реализация результатов исследования. Результаты исследования отражены в научных публикациях автора, обсуждались на совместном заседании кафедр гражданского права и процесса и международного права и прав человека Волгоградского государственного университета, внедрены в учебный процесс, а также в практическую деятельность некоммерческой организации «Волгоградская межрайонная коллегия адвокатов», администрации Волгограда и ЗАО «Региональная энергетическая служба»
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения, список использованных источников и литературы
