Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1 Общие положения и правовые основы электронной торговли 16
1. Формирование правовых основ электронной торговли в России и зарубежных странах 17
2. Правовое понятие, содержанием виды электронной торговли в теории и законодательстве России и зарубежных стран 26
3. Коллизионно-правовое регулирование электронной торговли 40
ГЛАВА 2 Международно-правовое регулирование элекгроннои торговли (типовые законы ЮНСИТРАЛ и Конвенция ООН 1996—2005 гг.). 64
1. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г 65
2. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г 84
3. Конвенция Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г 107
ГЛАВА 3 Национально-правовое регулирование электронной торговли 128
1. Североамериканская модель правового регулирования электронной торговли 129
2. Модель правового регулирования электронной торговли стран Европейского Союза 157
3. Правовое регулирование электронной торговли в России 176
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 202
СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ 207
БИБЛИОГРАФИЯ 209
- Формирование правовых основ электронной торговли в России и зарубежных странах
- Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г
- Североамериканская модель правового регулирования электронной торговли
Введение к работе
Актуальность темы исследования. На пороге тысячелетий стремительное развитие информационно-коммуникационных технологий, следствием которого явилась информационная революция, фактически бросило вызов мировой юридической мысли, поставив многовековые традиции торговли на «электронные рельсы». В частности, только за четыре года, в период с 2002 по 2006 гг., объем внутреннего рынка электронной торговли США, которые являются мировыми лидерами в развитии этой сферы торговых отношений, увеличился на 80 % , тогда как в России подобные темпы роста возможны только в таком секторе электронной торговли как закупки для государственных и муниципальных нужд.
В ситуации бурного развития информационно-коммуникационных технологий право не успевает своевременно и адекватно реагировать на постоянно появляющиеся новые бизнес-модели, в корне меняющие механизмы экономической деятельности, и вынуждено непрерывно догонять. Таким образом, право, в том числе в России, выступает в несвойственной для него роли сдерживающего фактора перспективного направления экономического развития, которое приобретает особую актуальность в свете ориентации российской экономики па инновационную составляющую. В пашей стране без преувеличения все участники процесса электронной торговли сталкиваются и в одинаковой мере страдают от недостаточной урегулированностн отношений в данной сфере, ущербности правовых норм, отличающихся слабой юридической техникой. В конечном итоге подобное несовершенство законодательства приводит к тому, что предприниматели, потребители и государство лишаются доступа к преимуществам электронной торговли, включая широкое использование ЭЦП (электронной цифровой подписи) предусмотренной законодательством РФ.
Следует отметить, что депутаты Государственной Думы РФ, авторитетные ученые-юристы, экономисты и специалисты иных сфер жизни
' U.S. Census Bureau. E-Stats. E-eommerce 2006. May 16, 2008. Appendix. Table 7.-l]ttp://vv\vw.censu.s.gov/est;Hs
общества неоднократно предпринимали попытки изменить ситуацию, в частности, проект федерального закона «Об электронной торговле» за период с 2001 г. по февраль 2008 г. рассматривался Государственной Думой РФ пять раз, но каждый раз отклонялся и отправлялся на доработку.
Именно поэтому особую актуальность приобретает скорейшее создание и развитие целостной концепции регулирования электронной экономической деятельности и отраслевого законодательства, способствующего развитию электронной торговли в нашей стране, защите и соблюдению законных прав и интересов российских поіребителей и государства в целом.
Российские правоведы систематически проявляют интерес к изучению электронной торговли как одного из факторов развития российского государства, общества и роста национальной экономики, стремятся к совершенствованию правового регулирования электронной торговли. Вместе с тем признаётся отсутствие чёткой концепции регулирования, недостаточность и несовершенство норм права, касающихся отношений в сфере электронной торговли. Существующие теоретические подходы к правовому регулированию электронной торговли весьма неоднозначны и противоречивы, и, как правило, касаются отдельных аспектов правового регулирования электронной торговли. В связи с этим особую актуальность приобретает необходимость в формировании комплексной, системной, научно обоснованной концепции (модели) правового регулирования электронной торговли в России.
Степень разработанности темы. Исследованием проблем правового регулирования электронной торговли, связанным с правовыми аспектами налогообложения, электронного документооборота, электронной цифровой подписи, особенностями заключения сделок в электронной форме, правовым регулированием информационных технологий занимались А.А. Тедеев, Н.И. Соловяненко, А.В. Шамраев, П.С. Симонович, А.В. Зажигалкин, В.ГО. Мочёнов, М.В. Шаропуто, P.O. Халиков, И.В. Костюк, Е.Л. Паперно и другие учёные, однако неисследованными остались проблемы комплексного регулирования электронной экономической деятельности, полный спектр
методов регулирования электронной торговли, основные проблемы, подходы и способы защиты прав потребителей в связи с увеличением объемов и темпов роста электронной торговли, коллизионные нормы в правовом регулировании электронной торговли.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют труды таких ученых, как И.Л. Бачило, Ю.Е. Булатецкий, Е.А. Войнпканнс, Е.В. Ильиных, М.Н. Козлова, Б.В. Кристальный, СИ. Ляпунов, Р.А. Маршавин, Б.И. Путинский, СИ. Семилетов, Н.И. Соловяпснко, В.М. Сырых. О.В. Танимов, А.А. Тедеев, JI.K. Терещенко, Ю.А. Тихомиров, P.O. Халфина, А.В. Шамраев, М.В. Якушев, В.А. ІІзев, B.C. Глотов, Д.В. Шалатов, СА. Бабкин и других.
В работе использовались английские и американские источники, в том числе труды следующих авторов: С. Alexiou, В. Atrostic, С Braga, S. Eckert, М. Froomkin, J. Gates, R. Jarmin, M. Kenney, С Knight, R. Kozyl-Wright, С Mann, D. McGcachie, T. Mesenbourg, D. Morrison, P. Rayment, С Reed, T. Smedinghoff, D. Sorlcin, D. Svantesson, M. Sweet, L. Tuthill, S. Weber, J. Zysman и других.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления электронной торговли, в том числе в ходе развития электронной коммерции, как па международном, так и на национальном уровне, их правовое регулирование.
Предметом исследования являются правовые нормы, определяющие понятие, содержание и динамику развития электронной торговли в мире и в Российской Федерации, регламентирующие осуществление электронной торговли, а также теоретические взгляды ведущих экспертов и юристов, сотрудничающих с ООН, по отдельным вопросам регулирования электронной торговли на современном этапе развития общества, включая принятые международные правовые акты.
Цель настоящего исследования состоит в проведении комплексного научного анализа типовых законов и конвенции OOFI, имеющих непосредственное отношение к электронной торговле, законодательства
Соединенных Штатов Америки, Канады, Европейского Союза, стран СТТГ и Российской Федерации, регламентирующего понятие, содержание, особенности электронной торговли, научной литературы и правоприменительной практики в сфере электронной 'торговли и электронного денежного обращения, на основании которого предлагается концепция (модель) правового регулирования электронной торговли в РФ.
Задачи диссертационного исследования. Для реализации поставленной цели предполагается решить следующие задачи:
провести историко-правовой анализ природы электронной торговли как принципиально нового явления на современном этапе развития общества;
раскрыть понятие, содержание, особенности, определить виды электронной торговли, её правовое обеспечение;
3) проанализировать сущность и правовые последствия концепции
саморегулирования электронной торговли, отстаиваемой Международной
торговой палатой (МТГГ), выражающей интересы крупного бизнеса и
значительного числа транснациональных корпораций (ТТТК), в том числе
применительно к Российской Федерации;
выявить особенности, в том числе посредством сравнения, типовых законов ООН, одобренных в 1996—2001 гг., и Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г., правовых актов США, Канады, Европейского Союза, стран СТТГ. регулирующих общественные отношения в сфере электронной торговли;
определить и комплексно охарактеризовать модели правового регулирования электронной торговли вышеперечисленных зарубежных стран, с учётом накопленного опыта в Российской Федерации;
проанализировать существующие концепции и подходы к правовому регулированию электронной торговли в Российской Федерации, изучить российское законодательство, регламентирующее электронную торговлю, включая подзаконные акты Банка России и других организаций;
7) на основе практики правового регулирования электронной торговли зарубежных стран выявить теоретически обоснованные и пригодные для дальнейшей разработки и практического применения дюдели (концепции) правового регулирования электронной торговли в Российской Федерации, показать авторскую позицию по данному вопросу.
Методологическую основу диссертационного исследования составили общенаучные методы познания: диалектический, анализа и синтеза, индукции и дедукции, абстрагирования, классификации (систематизации), аналогии. Использованы и специальные методы, такие как описательный, лингвистический, формально-юридический, логический, структурно-функциональный, сравнительно-правовой.
Важнейшей методологической основой диссертационного исследования явились системный и сравнительно-правовой подходы к теоретическим проблемам правового регулирования электронной торговли. Они позволили качественно проанализировать основные положения права электронной торговли, рассмотреть через призму эффективности проблемы правоприменения в сфере электронной торговли, а также тенденции развития системы законодательства в области электронной торговли.
При решении поставленных задач автор опирался па положения теории права и государства, других юридических и экономических наук, а также нового направления правоведения— информационного права.
Нормативную базу исследования составили нормативно-правовые акты Российской Федерации, стран СИГ, США, Канады, Европейского Союза, в том числе Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 2005 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» 2001 г., Федеральный закон РФ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», Федеральный закон РФ от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», Федеральный закон Российской Федерации от 21.07.2005 № 94-ФЗ
«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», закон Республики Молдова от 22.07.2004 №284-XV «Об электронной торговле», закон Республики Беларусь от 28.07.2003 № 231-1 «О торговле», закон Республики Беларусь от 10.01.2000 № 357-3 «Об электронном документе», Постановление Правительства Республики Казахстан от 10.09.2007 № 786 «Об утверждении Правил осуществления электронной торговли в Республике Казахстан», правовые акты Банка России и другие.
Эмпирическую базу исследования составил фактический материал (доклады, отчеты, заключения, проекты нормативно-правовых актов), полученный при изучении и обобщении опыта работы Комиссии по праву международной торговли ООН, органов государственной власти США, Канады, Европейского Союза, стран СНГ, Федерального Собрания РФ, опубликованные материалы судебной практики США и Европейского Союза, информационно-аналитические материалы Банка России.
Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что одним из первых произведен комплексный анализ института электронной торговли с позиций теории и практики применения международного частного права, особенно применительно к правовым документам, разработанным и одобренным Комиссией по праву международной торговли ООН. определена юридическая природа и предложена авторская концепция правового регулирования электронной торговли в Российской Федерации. Автором сформулированы определения таких понятий как «электронная торговля», «спам». С позиций эффективности выявлены и проанализированы методы регулирования электронной торговли и электронного денежного обращения: правовое регулирование, саморегулирование, урегулирование. Разработаны и сформулированы модели правового регулирования электронной торговли в США, Канаде и Европейском Союзе. Впервые сформулирован ряд предложений по совершенствованию отдельных норм права в сфере
электронной торговли.
Положения, выносимые на защиту. В результате проведенного исследования сформулированы и обоснованы положения, содержащие элементы научной новизны, которые выносятся на защиту.
1. В России электронная торговля развивается достаточно быстрыми темпами . Электронная торговля в государственном секторе в 2007 г. достигла объёма в 2,3 млрд. долл. вместо 890 млн. долл. в 2006 г. во многом благодаря Федеральному закону РФ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», вступившему в силу 1 января 2006 г. Развитие электронной торговли в России, особенно в государственном секторе, является важным инструментом государства по борьбе с коррупцией в национальных масштабах, так как делает прозрачной процедуру осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, поскольку при этом легко проверить обоснованность выбора поставщика и цены сделки, легко производить контроль и учёт расходования средств федерального и местных бюджетов.
2. Естественным ответом бизнес-сообщества, в том числе и мирового, на решение проблемы регулирования электронной торговли явилась разработка принципов саморегулирования электронной торговли, основанных па положениях и институтах международного частного права, активно отстаиваемых Международной торговой палатой (МТП); этот подход был воспринят органами государственной власти РФ. В развитие этого принципа был принят Федеральный закон РФ от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», в ст. 2 которого под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль соблюдения
В частности, но данным Национальной ассоциации участников электронной торговли оборот электронной торговли в 2007 г. составил 7,906 млрд. долл., что на 23% больше оборота электронной торговли 2006 г. (6,078 млрд. долл.), и на 56% больше оборота электронной торговли 2005 г. (4,474 млрд. долл.). ПЛУТГ. Ежегодный отчёт о состоянии электронной торговли: «Состояние электронной торговли и России за 2007 год». -07.07.2008. [электронный ресурс] -
требований указанных стандартов и правил. Тем не менее, концепция саморегулирования в России до конца не реализована, саморегулируемых организаций в РФ в сфере электронной торговли ещё не создано1, поэтому данная концепция не может обеспечить регулирование электронной торговли в России в полной мере.
3. Решение проблемы подписания сделок в электронной форме, в том числе в рамках Типового закона ООН об электронных подписях (2001 г.) и национальных законов об электронных подписях, принятых на рубеже XX и XXI вв. во многих странах мира, в том числе и в РФ (Федеральный закон от 10 января 2002 г. №1-ФЗ), выявило принципиально новую проблему правового регулирования электронной торговли, при которой распространяющийся на неё правовой режим является формой использования определённых видов технологий для шифрования и дешифрования сообщений в электронной форме при совершении торговых сделок (институт открытых ключей). Тем не менее, наличие указанного федерального закона в России не позволяет активно использовать электронную цифровую подпись в повседневной деятельности юридических и физических лиц, поскольку требования к субъекту, осуществляющему функции удостоверяющего центра, раскрытые в ст. 8 указанного закона, нечёткие и позволяют двойственно трактовать отдельные положения названной статьи, вследствие чего в России создано очень мало удостоверяющих центров . Исходя из представленных показателей говорить о формировании единой общедоступной национальной системы удостоверяющих центров, которая позволила бы распространить электронную цифровую подпись во всех регионах России, говорить покарано.
4. Гармонизация государственными органами различных стран международных правовых норм, регулирующих развитие электронной
1 См.: Реестр саморегулируемых организаций России. Официальный сайтСРО России, [электронный ресурс]
2 На 01.12.2008 в Едином государственном реестре сертификат!! ключей подписей удостоверяющих центров
всего зарегистрировано 162 удостоверяющих центра, из них 57 сосредоточены в Москве, 8 в Санкт-
Петербурге, 7 в Екатеринбурге, 5 в Новосибирске, 4 в Челябинске; в других крупнейших городах РФ, таких
как Краснодар, Ростов-на-Дону, Ставрополь, располагается по 1 — 3 удостоверяющих центра. Единый
государственный реестр сертификатов ключей подписей удостоверяющих центров [электронный ресурс]
торговли, как показывает, в частности, практика принятия Типовых законов ООН, имеющих отношение к регулированию электронной торговли, возможна только па базе хорошо развитого национального регулирующего законодательства, которое основано на защите интересов собственного государства (в сфере электронных торгов), национального бизнес-сообщества и рядовых потребителей. В РФ принят Федеральный закон от 10 января 2002 г. №1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», Правила продажи товаров дистанционным способом, утверлсдённые Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612. Однако с 2000 г. по настоящее время не принят федеральный закон «Об электронной торговле», хотя проекты этого федерального закона неоднократно рассматривались Государственной Думой РФ1. Неурегулированными остаются вопросы, связанные с использованием электронных денег, а именно целесообразным представляется разработать и утвердить федеральный закон РФ «Об обращении электронных денежных знаков на территории Российской Федерации», который бы устанавливал порядок совершения операций с электронными деньгами, правила технической безопасности систем электронных денег, права и обязанности всех участников (пользователей, эмитентов, предприятий торговли и операторов) системы электронных денег, а также дополнить ст. 4 Федерального закона РФ от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О центральном банке Российской Федерации (Банке России)» функциями по организации и контролю эмиссии и обращения электронных денежных знаков.
5. Особенностью североамериканской модели правового регулирования электронной торговли является наличие сложной и многоуровневой системы, базирующейся на сочетании федерального и штатного законодательства, ненормативных регулирующих норм и предписаний и саморегулирования, исключающей налогообложение электронной экономической деятельности.
' Всего было разработано два основных проекта федерального закони РФ «Об 'иісктроипоіі -транше», один был разработан группой под руководством В. Комнсарова, нторой - под руководством В. Язева и В. Горбачёва, оба проекта рассматривались Государственной Думой РФ, но так и не были приняты но причине недостаточной проработанности. (Прим. авгора)
Россия этот опыт восприняла в части формирования правового регулирования электронной 'торговли на уровне субъектов Федерации. В частности, утверждены и успешно функционируют в регионах такие документы, как: Закон г. Москвы от 09.07.2003 № 47 «О городской целевой программе «Электронная Москва», Закон Краснодарского края от 31.05.2005 N» 879-КЗ «О государственной политике Краснодарского края в сфере торговой деятельности», Закон Воронежской области от 26.02.2001 N» 213-11-03 «О торговой деятельности в Воронежской области» и другие, однако их принятие радикально не влияет на развитие электронной коммерции в РФ. Необходимо принять единый федеральный акт об электронной торговле в РФ. Также в целях содействия развитию электронной торговли в России, предлагается снизить налоговую нагрузку на электронную экономическую деятельность па федеральном и региональном уровнях.
6. Особенностями модели правового регулирования электронной
торговли в странах Европейского Союза, являются 1) периодические
подготовки аналитических докладов, в которых даются оценки итогов
реализации директив, регулирующих различные аспекты электронной
торговли после их принятия, 2) в секторальностп применения электронных
подписей в процессе осуществления электронной торговли, 3) в ярко
выраженном акценте на защиту прав потребителей, 4) во введении
налогообложения электронной торговли налогом на добавленную стоимость.
Диссертант приходит к выводу, что в условиях становления режима правового
регулирования электронной торговли, Россия может воспринять
положительные результаты и практику Евросоюза, создав
специализированный департамент электронной торговли при Министерстве промышленности и торговли РФ и, вменив ему в обязанности осуществление контроля процессов электронной экономической деятельности в РФ. В том числе обязать указанный департамент (или Министерство) подготавливать подробные аналитические доклады и разъяснения о положении дел в
электронной торговле в России, доступные для каждого заинтересованного лица в целях формирования доверия к электронной торговле.
7. Проведённое исследование показало, что в условиях глобальной экспансии и лоббирования экономических интересов отдельных зарубежных стран, в целях защиты законных прав и интересов российских юридических и физических лиц необходимо разработать и принять комплексный нормативно -правовой акт, регулирующий общественные отношения в сфере электронной торговли в России, либо включить раздел «Электронная торговля» в проект федерального закона РФ «О торговле», который президент России Д.Л. Медведев 12 ноября 2008 г. поручил соответствующим ведомствам разработать и представить на утверждение в кратчайшие сроки1. Предлагается следующая формулировка понятия «электронная торговля» в законопроект «Об электронной торговле»:
«Электронная торговля — это экономическая деятельность, включающая в себя любые сделки, совершённые с помощью глобальных и/или локальных вычислительных сетей, предполагающие возможность передачи товаров, выполнения работ и оказания услуг в электронном формате».
Также предлагается внести в законопроект «Об электронной торговле» следующее определение такого понятия как «снам», которое в настоящее время на законодательном уровне не закреплено:
«Спам — это анонимная массовая несанкционированная рассылка по адресам электронной почты рекламы, извещений, вредоносных программ" и другой информации аналогичного свойства».
Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в анализе понятия и содержания электронной торговли согласно правовым
1 Стенографический отчёт о встрече президента России Д.Л. Медведева с членами Центрального совета Российского аграрного движения. 12.11.2008. [электронный ресурс]
" Под вредоносной программой понимается «создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или машинных носителей с такими программами» (сі. 273 Уголовного кодекса РФ).
документам, разработанным и одобренным Комиссией по праву международной торговли ООН в течение 1996—2005 гг., по законодательству США, Канады, Европейского Союза, стран СНГ и Российской Федерации.
Среди рассмотренных в диссертационном исследовании основных теоретических проблем наиболее актуальными являются следующие:
Раскрытие понятия, содержания, отличительных особенностей правового регулирования электронной торговли, изучение правовой природы общественных отношений в сфере электронной торговли, в том числе формируемых созданной в 1998 г. под эгидой Министерства торговли США Интернет-корпорации присвоения имен и доменных номеров (ИКАНН) и поддерживающих её организаций.
Эволюция подходов Комиссии ООН по праву международной торговли к разработке Типовых договоров, имеющих отношение к электронной торговле, и Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г.
Построение моделей правового регулирования электронной торговли США, Европейского Союза, стран СНГ и РФ.
Анализ коллизионных норм режима правового регулирования электронной торговли применительно к РФ.
Предложение конкретных изменений и дополнений в нормативно-правовые акты РФ в сфере электронной торговли, а также в проекты федеральных законов РФ «Об электронной торговле».
Практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что теоретические положения и выводы, сформулированные в работе, могут быть использованы для совершенствования российского законодательства об электронной торговле. Они могут быть также применены для дальнейших научных исследований в сфере международного частного права, гражданского права, торгового права зарубежных стран; в процессе преподавания учебных дисциплин
«Международное частное право», «Гражданское право»,
«Предпринимательское право» и «Гражданское и торговое право зарубежных стран» студентам высших учебных заведений; в правоприменительной деятельности субъектов электронной торговли.
Апробация результатов исследования и внедрение их в практику.
Основные выводы и положения диссертации были обсуждены и одобрены на заседании кафедры гражданского права и процесса Российского государственного социального университета, использованы автором при чтении лекций и проведении семинаров по дисциплинам «Гражданское право», «Международное частное право» и «Правовые основы профессиональной деятельности» студентам юридического факультета и социального колледжа Российского государственного социального университета. Результаты диссертационного исследования были изложены во время выступлений на международных и межвузовских научно-практических конференциях, в том числе на ГГЇ Международной Школе-Практикуме молодых ученых и специалистов по юриспруденции «Эффективность законодательства и современные юридические технологии» (Москва. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2008 год), на VIII Всероссийском социально-педагогическом конгрессе (Москва, Российский государственный социальный университет, 2008 год) на VTII Международном социальном конгрессе «Россия в многополярном мире: новые реалии и перспективы развития» (Москва, Российский государственный социальный университет, 2008 год). Результаты исследования применялись в деятельности коммерческой организации ОАО «КиберПлат».
Положения диссертации нашли отражение в публикациях автора, перечень которых приводится в заключении.
Структура диссертации определена кругом исследуемых проблем, ее целями и задачами. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, объединяющих 9 параграфов, заключения, библиографии и списка использованных сокращений.
Формирование правовых основ электронной торговли в России и зарубежных странах
Постепенное развитие и становление информационного сектора экономики в промышленно развитых странах, главным образом США, начиная примерно с середины 1970-х годов, фундаментальным образом изменили привычные символы экономического прогресса и характер отношении на рынках товаров и услуг, в также взаимоотношения между их продавцами и покупателями. Важнейшим объектом производственной и потребительской деятельности стали информационные товары и услуги, манипулируемыс, организуемые, передаваемые и хранимые в электронной форме/
В первой половине 1990-х годов коммерческое потребление Интернета ограничивалось в основном использованием его телекоммуникационных сетей для передач кабельного телевидения. Как указал проф. М.Кинни, «к началу 1993 г. в основных чертах было закончено создание всей телекоммуникационной инфраструктуры Интернета, и некоторые хорошо известные фирмы и вновь созданные компании активно занимались экспериментами по её использованию в коммерческих целях. Однако промышленность и предприниматели в основном интересовались перспективами развития интерактивного телевидения с помощью кабельных сетей. Во многих отношениях Интернет по-прежнему оставался "университетской технологией", и для большей части его пользователей его услуги были бесплатными».
Первыми осознали возможность использования телекоммуникационных сетей Интернета для совершения коммерческих сделок (электронной торговли) разработчики Интернет-технологий венчурные компании «Сие ко», Сан Микросистемз» и «Оракл», расположенные в Силиконовой долине (шт. Калифорния). Именно они, начиная с 1995 г., стали активно заниматься Интернет-коммерцией, а сама Силиконовая долина в США стала символом новой, электронной экономики. Согласно подсчётам проф. М.Кинни, к январю 1999 г. в США насчитывалось 262 фирмы, занимавшихся электронной торговлей, из которых 116, или около 45,0 %, находились или были зарегистрированы в Силиконовой долине."
Растиражированный в массовом сознании в глобальных масштабах образ американской Силиконовой долины в 1990-е годы имел самое непосредственное отношение к концепции правового регулирования электронной торговли. Телекоммуникационные сети Интернета, паутиной опутавшие всю нашу планету, стали прочно ассоциироваться с рыночной экономикой и нерегулируемыми рыночными отношениями. Собственно говоря, возникшие в тот период и не утратившие своей притягагельности «технодетерминистские» теории рыночных отношений придали концепциям нерегулируемых рыночных отношений «второе дыхание», поставили их на «прочную основу» глобальных оптико-волоконных телекоммуникационных сетей.
Общий смысл силиконово-центристской модели электронной экономики и электронной торговли может быть сведён к той точке зрения, что с течением времени всемирная Интернет-экономика «сметёт» все национальные модели правового регулирования и сформирует единый глобальный рынок, в котором будут господствовать технологические лидеры и аутсайдеры. Свободные рыночные отношения и позволяют технологическим лидерам в полной мере реализовывать свои научно-технические достижения, в том числе и, главным образом, в сфере электронной торговли, что в конечном итоге оборачивается ещё большим отрывом технологических лидеров от технологических аутсайдеров. Из постулатов силиконово-центристской модели рыночном экономики вытекает то принципиальное положение, что существует «только единая модель электронной экономики, к которой с течением времени должны прийти все страны и их регулирующие институты. И поскольку именно США являются лидерами в сфере ИКТ, то правовые нормы, регулирующие развитие электронной экономики, скорее всего, будут воплощать в себе практику американских регулирующих органов и экономических институтов».1
Фрагментарные данные о глобальном распределении объёмов электронной торговли, выполненные частными исследовательскими и консультативными фирмами США во второй половине 1990-х годов, также однозначно говорили о том, что возникающий глобальный рынок электронной торговли — «торговли без границ» — оказался жестко поделённым на технологических лидеров и аутсайдеров. В частности, в тот период на долю США и других стран Северной Америки (Канады и Мексики) приходилось от 76 % до 93 % общемировых объёмов электронной торговли, в то время как доля европейских стран, главным образом стран Западноії Европы, оценивалась в пределах от 5 % до 24 %, стран тихоокеанского бассейна, главным образом Японии, — в пределах от 1 % до 4 %, а доля всех остальных стран мира не превышала 1 %.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г
Генеральная Ассамблея ООН своей резолюцией A/RES/51/162 от 16 декабря 1996 г. рекомендовала всем государствам при принятии или пересмотре своих законов должным образом учитывать положения ТЗ об электронной торговле, принятого Комиссией ООН по праву международной торговли, исходя из необходимости унификации законодательства применительно к альтернативным бумажным формам передачи и хранения информации. В своей резолюции ООН также выразила убеждение, что принятие ТЗ об электронной торговле государствами с различными правовыми, социальными и экономическими системами могло бы внести существенный вклад в развитие гармоничных международных экономических отношений, и поэтому она рекомендовала государствам прилагать вес силы для обеспечения общеизвестности и общедоступности ТЗ и Руководства по его применению. В своей деятельности Комиссия ООН по праву международной торговли руководствуется соображениями обеспечения гармонизации п унификации международного торгового права, и поэтому основная цель разработки и принятия ТЗ свелась к установлению международно-признанных норм, которые могли быть использованы государствами для стимулирования развития электронной торговли при принятии национального законодательства с целью преодоления правовых преград и правовой неопределённости, которые могут возникать при использовании электронных средств связи в международных экономических отношениях. Иными словами, речь шла о создании надёжной правовой базы совершения торговых сделок с использованием средств электронного товарооборота .
С этой точки зрения ТЗ преследовал (и преследует) сравнительно узкую техническую цель придания юридической силы безбумажным средствам при заключении торговых сделок. В обосновании ЮНИСТРАЛ целей принятия ТЗ прямо говорится о том, что во многих странах «действующее законодательство прямо или косвенно ограничивает применение современных средств передачи данных, например, устанавливая обязательность использования "письменных", "подписанных" или "подлинных" документов»." При этом это положение конкретизировалось таким образом, что государства, принимающие ТЗ, позволят создать условия, которые будут нейтральными как для участников международной торговли, так и представителей государственных структур с точки зрения различных носителей информации, что позволит обеспечить равный режим, как для пользователей бумажной документации, так и пользователей компьютеризированной информащга. И хотя в обосновании ЮНСИТРАЛ равный режим для различных носителей информации (как бумажных, так и безбумажных), который может быть определён как принцип технологической недискриминации, был напрямую увязан с «повышением экономичности и эффективности международной торговли»1, в целом можно говорить, что в узком смысле речь идёт о юридической силе электронного документооборота, который предполагает обеспечение приемлемости электронной формы документа для государственных органов и судов безотносительно к использованию электронного документооборота, в том числе и в торговой сфере.
Именно поэтому в ТЗ и не было приведено, как указывалось выше, раскрытие понятия «электронная торговля», а он был ограничен и послоен на концепции «электронного обмена данными» (ЭОД). Этот момент представляется принципиальным с точки зрения дальнейшей деятельности ЮНСИТРАЛ в области разработки рамочного законодательства и конвенций, регулирующих электронную торговлю, поскольку содержит явный уклон в сторону технологически детерминированных форм правового контроля торговой деятельности, построенной на функциональных особенностях Интернета. В Руководстве по применению ТЗ ЮНСИТРАЛ особо остановилась на этом моменте, указав в разделе «Сфера действия», что «в названии Типового закона использованы слова "электронная торговля". Хотя в статье 2 дается определение термина "электронный обмен данными (ЭОД)", содержание понятия "электронная торговля" в Типовом законе прямо не раскрывается. В ходе подготовки Типового закона Комиссия приняла решение
0 том, что при рассмотрении этой темы она будет исходить из широкого понятия ЭОД, что позволит охватить разнообразные связанные с торговлей виды использования ЭОД которые в широком смысле можно включить в категорию "электронной торговли" ..., хотя могут быть использованы и другие описательные термины».
Североамериканская модель правового регулирования электронной торговли
Стремительная коммерциализация Интернета, начиная с середины 1990-х годов, вплотную поставила перед государственными органами США и Канады, как на федеральном, так и на региональном уровнях, задачу институционализации, том числе и правовой, нарождающихся отношений в системе электронной торговли. Этому в немалой степени способствовало то обстоятельство, что с 1994 г. на Североамериканском континенте стало действовать Соглашение о зоне свободной торговли (НАФТА), полноправными членами которой, помимо США и Канады, стала Мексика. Первым элементом правового режима регулирования в США и Канаде стала подготовка и принятие на государственном уровне базового документа о целях и задачах, определяющих стратегию развития электронной торговли. В США первоначальные наметки стратегии федерального правительства США были сформулированы в декабре 1996 г. и опубликованы 1 июля 1997 г. в виде доклада Белого дома «Основополагающие принципы злектронноії торговли в глобальных масштабах», дополненного президентской директивой главам федеральных министерств об электронной торговле. В докладе Белого дома были сформулированы 5 основных принципов государственного регулирования электронной торговли, которые вплоть до настоящего времени определяют отношение федеральных властей к развитию электронной торговли. Первым принципом был провозглашен принцип ведущей роли частного сектора: «.Частный сектор должен играть ведущую роль». Этот принцип обосновывался тем, что «хотя государство сыграло определенную роль на первоначальных этапах становления Интернета, его развитие определяется исключительно частным сектором». Из этого краеугольного положения вытекал второй принцип, согласно которому «государство должно избегать чрезмерных ограничений электронной торговлю), поскольку «стороны должны быть в состоянии вступать в законные соглашения продавать и покупать товары и услуги через Интернет при минимальном участии или вмешательстве государства». Согласно третьему принципу, «в том случае, если требуется государственное вмешательство, его цель должна сводиться к поддержке и правовому обеспечению предсказуемой, минималистской, внутренне непротиворечивой и упрощенной правовой среды для торговли». Этот принцип далее конкретизировался тем, что «в ряде сфер государственные правовые акты могут оказаться необходимыми для стимулирования развития электронной торговли и защиты потребителей. В этих случаях государственные органы должны сформировать предсказуемую и упрощенную правовую среду на основе децентрализованной модели законодательства, нежели на системе вертикального регулирования по принципу сверх} —вниз». Четвертый принцип звучал весьма претенциозно: «Государство должно осознать уникальные качества Интернета (и возможность его использования для осуществления торговых операций)». Однако этот панегирик всемирной паутине имел вполне конкретное правовое преломление, в рамках которого «неповторимость и взрывной успех Интернета могут быть частично приписаны его децентрализованному характеру и организации по принципу снизу—вверх. Существующие законы и регулирующие положения, которые препятствуют развитию электронной торговли, должны быть усовершенствованы и пересмотрены или же отменены с тем, чтобы соответствовать потребностям новой электронной эры». В конце этого раздела доклада Белого дома говорилось о том, что хотя пятый принцип является последним, но, возможно, и самым главным, поскольку «электронная торговля по Интернету должна осуществляться в глобальных масштабах». При этом было отмечено, что «Интернет становится глобальным рынком. Правовые основы, обеспечивающие торговые операции по Интернету, должны строиться на единых принципах, которые имеют большее значение по отношению к юрисдикции местных, национальных и международных органов, что должно в конечном итоге обернуться предсказуемыми результатами для каждого покупателя или продавца, независимо от места его проживания» . Таким образом, электронная торговля с самого начала мыслилась в Вашингтоне как инструмент глобальной экономической экспансии США, все выгоды от которой достанутся исключительно американским производителям и потребителям. Естественно, что в этих условиях «минималистское» федеральное регулирование и федеральные правовые акты являлись важнейшим «сигналом» для мирового сообщества по минимизации государственного вмешательства в регулирование электронной торговли. При этом высшее политическое руководство США тонко учло тот факт, что в Америке исторически все вопросы регулирования торговли относились исключительно к компетенции штатных властей, а федеральные органы традиционно осуществляли вспомогательную роль, обеспечивая координацию правовых норм при «междуштатной торговле». Канадская стратегия развития электронной торговли была одобрена правительством Канады и обнародована осенью 1998 г. Она была разработана Специальной группой по электронной торговле при Министерстве промышленности Канады. Главная отличительная особенность канадской стратегии развития электронной торговли заключается в том, что, несмотря на декларативное заявление о «признании ведущей роли частного сектора в развитии и расширении электронной торговли», она, по сути, изначально стала строиться на «партнерстве государственного и частного секторов», в рамках которого государству была отведена роль обеспечения политической среды, «чутко и ответственно реагирующей на запросы бизнеса и потребителей». При этом в программном документе канадского правительства особо подчёркивалось, что «страны, которые в состоянии обеспечить подобного рода среду, будут находиться в более выигрышном положении с точки зрения конкуренции на международных рынках. В этом плане канадское правительство и частный сектор экономики будут действовать совместно при реализации канадской стратегии развития электронной торговли».
Похожие диссертации на Международно-правовое и национально-правовое регулирование электронной торговли
