Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Судебный прецедент в английском праве 10
1. Становление и развитие прецедентного права в Англии 10
2. Доктрина прецедента в английском судопроизводстве 20
3. Прецедент как источник права 40
Глава II. Судебный прецедент и судебная практика российских судов 57
1. Судебная практика по гражданским делам как результат правоприменительной деятельности 57
2. Судебный прецедент и разрешение гражданских дел при наличии пробелов в праве 85
3. Судебный прецедент и решения высших судебных инстанций по гражданским делам 117
Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ 131
Заключение 148
Приложение 155
Библиографический список использованной литературы 157
- Становление и развитие прецедентного права в Англии
- Судебная практика по гражданским делам как результат правоприменительной деятельности
- Судебный прецедент и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ
Введение к работе
Проблемы правоприменения действующего законодательства, в том числе гражданско-процессуального, всегда приковывали к себе внимание многих ученых. Особенно интересна данная проблема в свете становления судебной власти, развития нового законодательства, осуществления реформы в области гражданской юрисдикции.
Выбор данной темы диссертационного исследования обусловлен наметившейся в юридической литературе тенденцией распространить деятельность судебных органов на сферу правотворчества. С этим тесно связана проблема судебного прецедента, являющегося одним из источников англосаксонского права, существующего во многих странах англо-американской правовой семьи.
В юридической литературе высказано мнение, что судебный прецедент как источник права существует и в нашей правовой системе. В доказательство приводится ситуация рассмотрения отдельных категорий гражданских дел при наличии пробелов в праве, также в качестве прецедента рассматриваются и решения по конкретным делам высших судебных инстанций (Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, Президиума Верховного Суда РФ), и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.
Утверждается, что признание за судебной властью права "творить законы", позволит ей встать на одну ступень с остальными ветвями власти, придаст ей больший авторитет.
Данная проблема не является сугубо процессуальной, она охватывает и другие отраслевые науки, теорию права. Исследование судебного прецедента и судебной практики российских судов, их соотношения является крайне важным и необходимым на современном этапе. Только изучив историю возникновения судебного прецедента, признаки, присущие ему как источнику права, сопоставив доктрину прецедента, действующую в странах англо-саксонского права с судебной практикой в российском праве можно констатировать наличие или отсутствие судебного прецедента в российском праве. В науке гражданского процессуального права исследования именно в этом направлении не проводились, вследствие чего, выбранная тема исследования является своевременной и актуальной.
Актуальность проблемы правоприменения обуславливает цель диссертационного исследования - это анализ возможности, целесообразности, допустимости использования судебного прецедента в гражданском судопроизводстве.
К числу основных задач автор относил исследование становления и развития прецедентного права в Англии, осмысление роли и сущности судебного прецедента как источника права, изучение взаимодействия прецедента с другими источниками английского права, определение основных признаков судебного прецедента, определение места и роли судебной практики в российском праве, ее влияние на правотворчество, сопоставление судебного прецедента и судебной практики, выяснение вопроса о месте судебного прецедента в российской судебной практике. Параллельно с поставленными основными целями и задачами автором преследовалась и прикладная цель - анализ действующего законодательства и судебной практики, выяснение природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ, выяснение вопроса об обязательности судебных актов высших судебных инстанций (Судебной коллегии по гражданским делам, Президиума Верховного Суда РФ) для нижестоящих судов, выяснение вопроса об обязательности указаний кассационной и надзорной инстанций для нижестоящих судов, исследование вопроса о применении материального и процессуального права при наличии пробелов в праве.
Для решения данных задач автор использовал системный анализ общетеоретических работ, исследовал проблемы правоприменения в гражданском процессе, проводил сравнительный историко-правовой анализ судебного прецедента и судебной практики российских судов при рассмотрении гражданских дел, анализ действующей судебной практики российских судов. Теоретическую основу исследования составили труды ученых.
Е.Б. Абросимовой, М.Г. Авдюкова, С.С. Алексеева, Т.В. Агаровой, А.Т. Боннера, С.Н. Братуся, Е.В. Васьковского, А.Б. Венгерова,
А.П. Вершинина, СИ. Вильнянского, В.П. Воложанина, М.А. Гурвича, И.Я. Дюрягина, Н.Д. Егорова, В.М. Жуйкова, И.М. Зайцева, Н.Б. Зейдера, В.Б. Исакова, Р.Ф. Каллистратовой, Ю.Х. Калмыкова, Э. Колоколовой, К.И. Комиссарова, Р. Кросса, В.В. Лазарева, Л.Ф. Лесницкой, В.И. Леушина, Р.З. Лившица, Е. Ломоносовой, Е.Мартынчик, Н.И. Масленниковой, Д.И.Мейера, Ш.Л. Монтескье, П.Е. Недбайло, Ю.К. Осипова, АХ. Пиголкина, СВ. Поленинной, Д.И. Полумордвинова, В.К. Пучинского, И.В. Решетниковой, Т.А. Савельевой, Л.С Самсоновой, Н.И. Ткачева, П.Я. Трубникова, А.В.Цихоцкого, Н.А.Чечиной, В.И. Щеглова, Я.Ф.Фархтдинова, М.К. Юко-ва, В.В. Яркова.
Научная новизна работы заключается в том, что впервые исследуется проблема судебного прецедента с историко-правовой стороны, вырабатываются признаки судебного прецедента как источника права, которые помогают разграничить понятие "судебный прецедент" и "судебная практика".
На защиту выносятся основные выводы, отражающие новизну проведенного исследования.
Существование судебного прецедента как источника английского права обусловлено историческими, географическими, политическими факторами. Судебный прецедент как источник права, прошел долгую историю своего формирования. Его становление и развитие происходило в особых условиях. В Англии не было ни законов, ни каких-то общеобязательных правил. Основанием для его развития служило обычное право. Затем, когда уже становление крепкой централизованной власти требовало от судей решения схожих дел аналогичным образом, была рождена доктрина прецедента.
Суть доктрины судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогичным с рассматриваемым делом. При этом они используют не все решение, а только часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой и судебным прецедентом.
3. Судебный прецедент как источник английского права обладает сле дующими признаками: он выносится при разрешении конкретного дела; он содержит в себе правовую норму, вследствие чего нижестоящие суды ссылаются на него в своих последующих решениях;
3) он обязателен для применения всеми судебными инстанциями (кроме Палаты Лордов).
4. Судебный прецедент тесто связан с другими источниками английско го права, а именно статутами и обычаями. Сфера действия судебного преце дента распространяется на толкование статутов. Но с другой стороны, статут может отменить тот или иной прецедент. Обычай становится источником права только в том случае, если суд сослался на него в своем решении. Таким образом, все источники английского права, как обычаи, так и законы находят ся в тесном взаимодействии с судебным прецедентом, роль которого с тече нием времени в развитии права в Англии не уменьшается.
5. В связи со становлением в нашем государстве судебной власти, раз витием нового законодательства, роль судебной практики возрастает. По скольку в юридической литературе нет единого мнения о том, что считать су дебной практикой, предлагается рассматривать судебную практику в "широком" и "узком смысле". Судебную практику в узком смысле можно оп ределить как деятельность соответствующих судебных органов по рассмот рению гражданских дел по первой, второй инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.
Разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, рассматриваются как судебная практика в широком смысле, поскольку данные разъяснения вырабатываются не в порядке применения норм права, а издаются на основе уже готовых, выработанных положений практики. Высшие судебные инстанции обобщают опыт применения той или иной юридической нормы нижестоящих инстанций, в своих разъяснениях дают "заключение" о правильности применения той или иной нормы, но при этом данное заключение не является актом применения норм права.
Анализируя ситуации, которые рассматриваются в российской судебной практике как судебный прецедент (разрешение гражданских дел при наличии пробелов в праве, решения по конкретным делам высших судебных инстанций, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ), делается вывод, что российская судебная практика находится только в области правоприменения, ей не присущи правотворческие функции. Она не является источником права, но, тем не менее, судебная практика оказывает большое влияние на процесс правотворчества, показывая, какие недостатки существуют в действующем законодательстве, какие общественные отношения требуют законодательного урегулирования.
Рассматривая соотношение прецедента и рассмотрения гражданских дел при наличии пробелов в праве, автор делает вывод, что пробелы в праве именно преодолеваются, но не восполняются, ибо последнее является прерогативой законодательных органов. Преодоление пробелов в праве происходит путем применения аналогии права, аналогии закона, субсидиарного применения права.
При преодолении пробелов деятельность правоприменительных органов (суда) не может быть отнесена к правотворчеству. Она не выражается во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Преодоление пробелов посредством аналогии, субсидиарного применения права состоит в распространении действующего закона, права на такие случаи, которые непосредственно законом не предусмотрены, но находятся в сфере правового регулирования. Поэтому преодоление пробелов в праве нельзя рассматривать как ситуацию "рождения" прецедента в английском праве.
8. Также нельзя рассматривать в качестве прецедента акты высших су дебных органов (Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, Президиума Верховного Суда РФ).
Судебная практика, к которой относятся и решения высших судебных инстанций, решения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, - это результат правоприменения. Правоприменение оканчивается, чаще всего, вынесением судебного решения, которое является актом индивидуального регулирования общественных отношений, а не нормой права. Решение суда по конкретному делу в отличие от норм права не носит такого общего характера, не создает типовых правил поведения, а разрешает конкретный спор и имеет обязательную силу лишь в отношении конкретного дела.
Судебный прецедент как источник права имеет признак обязательности, т.е. он обязателен к применению всеми судами, рассматривающими аналогичное дело. В нашей правовой системе нижестоящие инстанции используют указания вышестоящих инстанций, а также решения высших судебных инстанций по конкретным гражданским делам в своей деятельности как акты наиболее авторитетных судебных органов, но они не имеют для них обязательной силы. Решая конкретные дела, судьи толкуют общие правила применительно к определенным фактам и правоотношениям, конкретизируют действие нормативных предписаний. Раскрытие содержания закона в связи с конкретным частным случаем составляет элемент судебного творчества, но это творчество иного рода, не имеющее никакого отношения к процессу создания норм права. Поэтому решения вышестоящих судебных инстанций по конкретным делам нельзя расценивать как судебный прецедент, существующий в англо-саксонской системе права.
9. Не следует рассматривать в качестве судебного прецедента и разъяс нения Пленума Верховного Суда РФ. Постановления Пленума являются ин терпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на терри- тории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество Верховного Суда. В таких случаях Суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы.
Практическая значимость результатов исследования заключается в разработке предложений по совершенствованию действующего законодательства, в частности, сформулированы предложения по совершенствованию ГПК. Обоснована нецелесообразность использования судебного прецедента в судебной практике, что поможет правильно определить перспективу дальнейшего реформирования гражданского процессуального права. Выводы, изложенные в работе, могут быть использованы в законодательной, правоприменительной деятельности, в научных исследованиях.
Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные теоретические положения, выводы изложены автором в опубликованных работах.
Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, приложения и списка использованной литературы.
Становление и развитие прецедентного права в Англии
Решающая роль прецедента в создании и функционировании права отличает систему общего права от континентальной и иных систем.
В оксфордском словаре понятие "прецедент" определяется как "пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство" В юридическом энциклопедическом словаре прецедент (от лат. Ргае-cedens - род. падеж, praecedentis- предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которая рассматривается как образ при аналогичных обстоятельствах.
Р. Давид в своей книге "Основные правовые системы современности" дал следующее определение судебного прецедента: "Судебный прецедент-это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы".
Судебный прецедент как источник права впервые появился в английской правовой системе. Он возник не сразу, а в результате исторического развития общего права Англии. Доктрина прецедента в ее современной форме сложилась в середине XIX века, но между тем она явилась результатом длительного исторического процесса, который можно поделить на три этапа:
1этап - формирование общего права;
2 этап - дополнение общего права "правом справедливости";
3 этап - распространение судебного прецедента на интерпретацию статутов.
Началом образования общего права принято считать период норманнского завоевания Англии (1066 год). Общее право является одним из первых исторических источников английского права, наряду с развившимися позднее в качестве "Тлосс", или комментариев к нему, двумя другими главными источниками: правом справедливости и законодательством. Общее право имеет многочисленные исторические источники, которые еще до норманнского завоевания воплощались в местных обычаях. Что касается норманнского завоевания, то оно способствовало объединению этих обычаев и традиций в одну систему права, общего для всего народа, в силу чего и сама эта система была названа "общим правом"1 . Таким образом, прецедентное право образовалось на базе обычаев, в соответствии с которыми и осуществлялось правосудие в Англии в XI-XII веках.
Вильгельм I Завоеватель начал свою деятельность с признания местных обычаев, связанных с земельными держаниями, зафиксировав их в так называемой "Книге страшного суда". Он не создал одним законодательным актом централизованную систему судов, передав им все полномочия различных местных судов и снабдив их сводом законов, изданных королем. Да это и было невозможно, поскольку бы сразу возникли трудности в управлении судами, и, кроме того, деятельность местных судов была одним из самых больших источников доходов для землевладельцев и баронов, которые постоянно сопротивлялись попыткам урезать их юрисдикцию. Только с помощью судей по истечении определенного промежутка времени королевская власть смогла установить контроль над отправлением правосудия по всей стране, и только тогда была создана система центральных судов. Юрисдикция местных судов никогда формально не отменялась, но по мере расширения юрисдикции королевских судов она постепенно сужалась. Этот процесс развивался медленно в течение трех столетий, и может быть объяснен следующими факторами. Во-первых, утратой шерифами судебных полномочий. Сначала шериф осуществлял как гражданскую, так и уголовную юрисдикцию в графстве. После норманнского завоевания он стал утрачивать свою гражданскую юрисдикцию, поскольку тяжбы по поводу земли передавались феодальным, а позднее королевским судам.
Следующим фактором, увеличившим юрисдикцию королевских судов, послужила эволюция системы судебных приказов. Король как источник правосудия мог даровать тяжущемуся судебный приказ, позволяя тем самым подать жалобу на высочайшее имя, когда местные суды отказывали в удовлетворении иска. Постепенно возросло число прав, получивших защиту в королевском суде, и таким образом феодальные суды утрачивали свою юрисдикцию.
Другим фактором, расширившим полномочия королевских судов, послужило введение Генрихом П системы Великой и Малой ассиз. Так Великая ассиза давала ответчику право по иску, касающемуся земли, которой он владел на основании фригольда (приказ "о праве"), потребовать в качестве альтернативы судебному поединку судебное разбирательство в королевском суде с участием присяжных.
Немаловажную роль в расширении полномочий королевских судов сыграло то обстоятельство, что постепенно право собственности на землю начинает сосредоточиваться в руках короля. Разумеется, все тяжбы, касающиеся земельного имущества, задевали интересы короля. Поэтому выработалась фикция (специальный приказ - of pone), согласно которому утверждалось, что при производстве по делу в феодальном суде якобы была допущена ошибка, ввиду чего иск изымается из юрисдикции этого суда, и должен быть передан на рассмотрение в королевский суд.
Судебная практика по гражданским делам как результат правоприменительной деятельности
Статья 10 Конституции РФ предусматривает, что государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.
Разделение властей рассматривается как необходимое условие существования правового государства. Сущность теории правового государства можно выразить словами В. Гессена: "Правовым называется государство, которое признает обязательным для себя, как правительства, создаваемые им же, как законодателем, юридические нормы. Правовое государство в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций связано и ограничено правом, стоит под правом, а не вне и над ним"1. Только при реальном действии системы "сдержек и противовесов" можно говорить о государстве, где приоритет отдается защите прав и интересов личности.
Не последнюю роль в этом играет и судебная власть. В нашем государстве судебная власть как одна из ветвей государственной власти свое законодательное закрепление и признание получила только в 1993 году в связи с принятием Конституции Российской Федерации (статья 10). Очень долгое время в нашей стране теория правового государства, и, в частности, разделение властей как один из признаков существования такого государства, отрицалась, хотя многие ученые дореволюционной России высказывались в поддержку данной теории. Так, русский правовед Ф.В.Тарановский, в "Энциклопедии права", изданной уже в XX веке, указывает на три основные отрасли проявления государственной власти - законодательство, суд и управление: "Законодательство есть деятельность государственной власти, направленная на установление юридических норм. Суд есть деятельность государственной власти, направленная на защиту и восстановление права в случаях спора или нарушении права. Третья отрасль проявления государственной власти - управление, далеко не представляется столь определенной, как первые две" . Таким образом, идея разделения властей "витала" в сознании ученых задолго до ее реального воплощения. Только ныне действующая Конституция РФ закрепляет положения, касающиеся каждой из этих ветвей власти, в том числе и судебной.
Часть вторая статьи 118 Конституции РФ гласит, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. В связи с этим в теории гражданского процессуального права возникает проблема о сущности судебной власти, выделении ее признаков, выяснении ее функций. Данная проблема становится предметом исследования многих ученых - процессуалистов.2 Так, Т.А. Савельева рассматривает судебную власть как "систему закрепленных в Конституции РФ судов конституционной, общей и арбитражной юрисдикции, осуществляющих правосудие путем рассмотрения и разрешения от имени государства юридических конфликтов и иных дел между субъектами правового общения и применения в необходимых случаях мер государственного принуждения" . Судебную власть, по ее мнению, лучше всего определять по тем признакам, которые отличают ее от других ветвей власти. В качестве таких признаков она выделяет:
а) специфику субъектов, осуществляющих судебную власть;
б) функциональное назначение судебной власти - защита прав, свобод
и охраняемых законом интересов граждан и организаций;
в) процессуальные формы правосудия;
г) обусловленность правоприменением.
Судебный прецедент и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ
Судебная реформа, проводимая в нашей стране, побуждает ученых обращаться к поиску новых идей, методов, способствующих развитию эффективной судебной власти, правосудия. В последнее время в юридической литературе все чаще появляются мнения о закреплении судебного прецедента в качестве источника права, о признании за Пленумом Верховного Суда Российской Федерации права издавать общеобязательные для всех нижестоящих судебных инстанций разъяснения по вопросам судебной практики, поскольку это приведет к единообразию применения законодательства.
Так, И.В. Решетникова, В.В. Ярков полагают, что "дальнейшее развитие судов как третьей власти в государстве может привести к официальному признанию руководящих постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве подзаконных актов".
С.А. Иванов, рассматривая вопросы судебной практики в сфере трудового права, утверждает, что постановления Верховного Суда РФ (как содержащие руководящие разъяснения, так и вынесенные по конкретным делам) являются источниками права. Он предлагает признать за Верховным Судом РФ право на нормотворчество.
В.М. Жуйков, исследуя роль судебной практики в современной правовой системе РФ, пришел к следующему выводу, что судебная практика, за- крепленная в некоторых постановлениях Пленума Верховного суда РФ, является источником права.
Э.Колоколова, Е.Мартынчик считают, что судебный прецедент существует в нашей стране уже длительное время, прикрывая свое существование различными легальными формами. В качестве одной из таких форм они называют постановления Пленума Верховного Суда. Утверждая, что руководящие разъяснения пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР являлись одним из видов судебного правотворчества, они ссылаются на то, что хотя пленумам вышеназванных судов было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов, тем не менее, такие полномочия постоянно нарушались. "В такого рода разъяснениях пленумов зачастую содержались толкование законов, восполнение имевшихся в них пробелов, устранение противоречий. Иначе говоря, пленумы названных судов осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в компетентные органы с ходатайством (представлением) о толковании законов".
В соответствии со статьей 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных Федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения по вопросам судебной практики Верховный Суд РФ дает в своих постановлениях.
Все постановления Пленума Верховного Суда РФ по своему содержанию условно можно подразделить на две категории.
Первую категорию составляют постановления, в которых Пленум Верховного суда РФ дает толкование действующего законодательства. Так, в пункте 1 постановления № 9 Пленума Верховного суда РСФСР "О судебном решении" от 26 сентября 1973 года (с последующими изменениями и дополнениями) дает толкование законности и обоснованности судебного решения. Статья 192 ГПК РСФСР содержит требование, что судебное решение должно быть законным и обоснованным. Верховный Суд в своем постановлении разъясняет эти понятия: "решение является законным в том случае, если оно вынесено при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которое подлежит применению к данному правоотношению... Обоснованным решение следует признавать тогда, когда в нем отражены имеющие значение для данного дела факты, подтвержденные проверенными судом доказательствами, удовлетворяющими требование закона об их относимости и допустимости или общеизвестными обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании".
