Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Судебный прецедент в системе источников гражданского права 15-72
1.Судебный прецеденте англо-американской правовой семье 15-32
2. Судебный прецедент в условиях романо-германской правовой семьи 33-46
3. Судебный прецедент: понятие и признаки 47-72
Глава 2. Судебный прецедент и судебная практика в гражданском праве Армении и России 73-179
1. Формирование института судебного прецедента в гражданском праве Армении 73-90
2. Роль судебной практики в российской правовой системе (исторический аспект) 91-116
3.Решения Конституционного Суда РФ как источник гражданского права 117-137
4. Решения высших судебных органов Российской Федерации по гражданским делам как основа формирования прецедентного права 138-155
5. Влияние решений Европейского Суда по правам человека на развитие гражданского права России 156-166
6. Проблемы и перспективы развития судебного прецедента в системе источников гражданского права России 167-179
Глава 3. Значение судебной практики для развития и реализации принципов гражданского права 180-257
1. Судебные решения и диспозитивность гражданско-правового регулирования 180-192
2. Роль судебных решений в реализации принципа неприкосновенности собственности 193-211
3. Роль судебных решений в реализации принципов свободы экономической деятельности и свободы договора 212-235
4. Роль судебных решений в реализации принципа справедливости в гражданском праве 236-257
Заключение 258-265
Список использованной литературы 266-293
- Судебный прецедент в условиях романо-германской правовой семьи
- Роль судебной практики в российской правовой системе (исторический аспект)
- Влияние решений Европейского Суда по правам человека на развитие гражданского права России
- Роль судебных решений в реализации принципа неприкосновенности собственности
Введение к работе
з
Актуальность темы диссертационного исследования. В условия развития рыночных отношений в экономике особое значение приобретает проблема регулирования гражданско-правовых отношений. Система законодательства в данной сфере постоянно развивается, совершенствуется и правоприменительная практика. Все большую роль в процессе совершенствования гражданско-правовых норм начинают играть судебные решения.
В странах романо-германской правовой семьи, к которой относится и Россия, судебный прецедент, как правило, официально не признается источником права. Однако в условиях развития права Европейского Союза и связанной с этим унификации правового регулирования элементы прецедентного правосудия начинают проникать и в эти страны. Значительную роль в данном процессе играет деятельность Европейского Суда по правам человека.
Российские суды в своей деятельности также учитывают решения Европейского Суда по правам человека. Однако в современной России вопрос о роли судебных решения стал актуальным, прежде всего, в связи с дискуссиями по поводу правовой природы решений Конституционного Суда РФ. Конституционный Суд РФ наделен правом толкования Конституции РФ, что является новым для российской правовой системы. При этом довольно большое количество решений Конституционного Суда РФ прецедентного характера относится именно к сфере гражданско-правового регулирования.
В России отсутствует законодательное закрепление судебного прецедента в качестве источника права. В то же время, опубликованная практика высших судов Российской Федерации учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права.
4 Особую роль в этом процессе играют решения Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации. Они служат ориентиром для нижестоящих судов при рассмотрении гражданских дел, способствуют формированию единообразной судебной и арбитражной практики. В таких решениях грань между правотворческой и правоприменительной деятельностью тонка и не всегда различима.
Таким образом, в правовой системе России отчетливо прослеживается тенденция в сторону повышения правотворческой роли судов, что обусловливает дискуссию в правовой литературе о роли судебного прецедента как в системе источников российского гражданского права, так и в системе источников российского права в целом.
В Республике Армения судебная реформа и принятие Судебного кодекса привели к официальному закреплению института судебного прецедента. Суть судебного прецедента заключается в единообразном решении судебных споров по делам со сходными фактическими обстоятельствами, а в качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения Европейского суда по правам человека и Кассационного Суда Армении. Так как Кассационный Суд Республики Армения рассматривает, в основном, гражданские и хозяйственные дела, то и прецедентное правосудие формируется, преимущественно, в гражданско-правовой сфере. Однако в науке гражданского права Армении судебный прецедент как источник гражданского права недостаточно исследован.
Таким образом, актуальность темы исследования определяется, прежде всего, нерешенностью в науке гражданского права, как России, так и Армении важной теоретической проблемы, связанной с определением роли судебного прецедента в системе источников гражданского права России и Армении и перспектив его развития в современных условиях.
5 Степень научной разработанности темы. Проблемам определения места и роли судебного прецедента и судебной практики в российской правовой системе посвящено довольно много научных трудов. Однако в большинстве из них, данные проблемы рассматриваются преимущественно либо с позиций общей теории права (в трудах М.Н. Марченко, СВ. Полениной, СВ. Бошно, И.Ю. Богдановской и др.), либо с позиций науки гражданско-процессуального права (в трудах В.М. Жуйкова, СК. Загайновой, М.А. Рожковой, П.А. Гука и др.).
В цивилистической литературе вопрос о судебном прецеденте как источнике современного российского гражданского права на монографическом уровне не рассматривался. Отдельные аспекты данного вопроса затрагивались в трудах СН. Братуся, СИ. Вильнянского, В.В. Долинской, О.М. Родионовой. Следует также отметить диссертационное исследование по специальности 12.00.03 Е.П. Войтович «Судебная практика в механизме гражданско-правового регулирования» (Томск, 2006).
Первые работы, посвященные развитию судебного прецедента в системе источников права Республики Армения и представленные, в основном, на армянском языке, принадлежат таким авторам, как А. Гамбарян, А. Какоян, О. Саргсян, К. Сардарян и др. Особо следует отметить кандидатские диссертации по специальности 12.00.01 О. Саргсяна «Проблемы применения судебного прецедента в национальной правовой системе» (Ереван, 2007г.) и А. Какояна «Судебный прецедент как источник права в правовых системах Республики Армении и других стран. Сравнительный правовой анализ» (Ереван, 2008г.).
Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в разработке концепции судебного прецедента как источника современного гражданского права России и Армении.
Исходя из указанной цели, в исследовании ставились и решались
6 следующие задачи:
раскрыть основные доктринальные подходы к понятию судебного прецедента;
выявить основные признаки судебного прецедента как источника права;
разграничить понятия судебный прецедент, судебная практика, судебное усмотрение;
показать особенности формирования судебных прецедентов в гражданском праве Армении;
- выявить значение решений Конституционного Суда РФ, Верховного
Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ для развития российского
гражданского права;
- определить возможность официального признания судебного
прецедента в качестве источника гражданского права России.
Объектом диссертационного исследования является судебная практика по гражданским делам высших судов России и Армении, содержащая в себе элементы правотворчества.
Предметом настоящего исследования выступают судебный прецедент и судебная практика как регуляторы гражданско-правовых отношений.
Методология исследования. Методологическую основу исследования составил общенаучный диалектический метод познания, включающий принципы объективности, системности, историзма, индукции, дедукции и др.
Наряду с общенаучными методами познания применялись частно-научные методы: формально-юридический, описательный, лингвистический, формально-логический, исторический, системно-правовой, сравнительно-правовой и другие. Судебный прецедент исследован в работе развитии и в
7 сравнении с другими источниками гражданского права.
На основе сравнительно-правового метода проведено сопоставление понимания судебного прецедента в странах англо-американской и романо-германской правовой семьи.
Историко-сравнительный метод способствовал раскрытию различных подходов к пониманию судебного прецедента в гражданском праве в разные исторические периоды как в России, так и в зарубежных странах.
Теоретическую основу исследования составили труды отечественных специалистов в области теории права и гражданского права и процесса: Т.Е. Абовой, С.С. Алексеева, В.К. Андреева, В.И. Анишиной, М.И. Байтина, И.Ю. Богдановской, СВ. Бошно, С.Н. Братуся, С.Н. Вильнянского, В.В. Долинской, А.А. Иванова, С.А. Ивановой, О.С. Иоффе, Ю.Х Калмыкова, С.Ф. Кечекьяна, Р.З. Лившица, Е.Г. Лукьяновой, М.Н. Марченко, В.П. Мозолина, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, СВ. Полениной, О.М. Родионовой, М.А. Рожковой, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева, К.Б. Ярошенко и др.
В должной мере при необходимости диссертант обращался к трудам специалистов в области иных отраслевых юридических наук, в частности, к трудам ученых гражданского процессуального права (П.А. Гука, В.М. Жуйкова, СК. Загайновой, В.М. Лебедева, М.А. Рожковой, Т.Н. Нешатаевой, В.В. Яркова и др.) и конституционного права (Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева, В.В. Захарова, В.Д. Зорькина, Е.И. Козловой, О.Е. Кутафина, Л.В. Лазарева, Н.Ю. Хаманевой, Т.Я. Хабриевой, Ю.Л. Шульженко, Б.С. Эбзеева и др.)
Использовались в работе труды дореволюционных правоведов: Е.В. Васьковского, Н.М. Коркунова, Л.И. Петражицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича.
Среди зарубежных ученых, занимавшихся анализом судебных прецедентов преимущественно в рамках сравнительного правоведения,
8 можно отметить таких авторов, как А. Барак, Г. Дж. Берман, Р. Давид, Р. Дворкин, Л. Дюги, К. Жоффре-Спинози, X. Кётц, Р. Кросс, Д. Ллойд, Р. Уолкер, Р. Уортман, К. Цвайгерт и другие.
Нормативная база исследования. В процессе работы исследовано гражданское и гражданско-процессуальное законодательство Российской Федерации, Республики Армения, а также некоторых других государств. Изучены материалы судебной и арбитражной практики, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, материалы пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, решения Кассационного Суда Республики Армения и Европейского Суда по правам человека.
Научная новизна. Диссертация является монографическим исследованием, в котором представлена концепция судебного прецедента как источника современного российского гражданского права.
Основываясь на социологическом типе правопонимания, автор впервые на монографическом уровне обосновал, что, несмотря на отсутствие законодательного закрепления, судебные прецеденты выступают в качестве источника гражданского права России в силу их существенного влияния на развитие российского гражданского права.
В диссертации раскрыто отличие понятий судебный прецедент, судебная практика, судебное усмотрение, а также показаны сходные и отличительные черты судебного прецедента по сравнению с другими источниками гражданского права.
Анализ судебной практики Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ позволил выявить элементы прецедентного правосудия в деятельности данных органов судебной власти в современной России.
9 Автором выдвинут и обоснован тезис о взаимосвязи прецедентного права с реализацией принципа справедливости в гражданском праве.
Научную новизну работы также отражают основные положения, выносимые на защиту:
1. Сделан вывод, что основное отличие судебного прецедента от
судебной практики находится в плоскости правотворчества и
правоприменения. Судебная практика дает образцы правоприменения, а
судебный прецедент является результатом судебного правотворчества.
Судебный прецедент содержит нормы права, сформулированные в решениях вышестоящих судов и обязательные к применению судами нижестоящими. Судебная практика не формулирует нормы права, и поэтому не может рассматриваться как судейское правотворчество. В связи с этим, судебная практика должна трактоваться как результат правоприменительной деятельности, так как раскрытие содержания закона применительно к конкретному случаю - это не правотворчество, а правоприменение.
2. Установлены принципиальные различия между судебным
прецедентом и судебным усмотрением:
1) судебное усмотрение относится к правоприменительной
деятельности и представляет собой выбор суда по своей инициативе из
предоставленных законом альтернатив, а судебный прецедент относится к
правотворческой деятельности суда, направленной на создание новых норм
права;
2) судебное усмотрение применимо только к одному конкретному
случаю, тогда как судебный прецедент распространяется на все
последующие аналогичные случаи;
3) судебное усмотрение представляет собой явление сугубо
процессуального характера, в то время как судебный прецедент выходит из
сферы процессуальной и распространяется на область материального права.
10 4) судебное усмотрение является производным от свободы действий суда; напротив, судебный прецедент нередко ограничивает такую свободу, заставляя суд действовать на основе имеющегося образца.
3. Выявлены отличия судебного прецедента от других источников
гражданского права, которые проявляются в следующем:
1) судебный прецедент создается высшими органами судебной власти;
2) в судебном прецеденте соединяются правотворчество и
правоприменение.
4. Дополнительно аргументируется деление судебных прецедентов на
два вида: судебные прецеденты, содержащие новые правовые нормы, и
судебные прецеденты толкования. В отличие от судебного прецедента в его
классическом понимании, прецедент толкования не создает новой нормы, но
указывает способ и порядок ее применения, формирует единообразную
правоприменительную практику.
5. Выделены три основных этапа становления института судебного
прецедента в России и Армении, где судебный прецедент исторически не
относится к числу источников права:
1) этап возрастания роли судебной практики в частноправовом
регулировании: судебная практика играет определенную роль в развитии
права, влияя, в первую очередь, на правоприменение;
2) этап закрепления и развития прецедента толкования: суд еще не
создает новые нормы права, но уже устанавливает условия их применения,
дает официальное толкование правовых норм, которое является
общеобязательным;
3) этап закрепления правотворческой роли судов в контексте
классического судебного прецедента: суд начинает играть не только
правоприменительную и правоинтерпретационную роль, но и роль
правотворческую, самостоятельно создавая новые правовые нормы.
6. В работе сделан вывод, что судебный прецедент становится
11 источником права только в условиях независимости и самостоятельности судебной власти. Если место судебной власти в системе разделения властей четко не определено, если судебная власть лишена независимости от администрации, если над ней доминирует исполнительная власть - в таких условиях у судебного прецедента нет шансов стать источником права.
7. Установлено, что Кассационный Суд Республики Армения в своей
деятельности создает судебные прецеденты посредством как
формулирования новых правовых норм (судебный прецедент в классическом
виде), так и толкования правовых норм (прецедент толкования), причем
толкование как негативное (отвергающее), так и позитивное,
устанавливающее порядок и особенности применения правовой нормы.
8. Отстаивается точка зрения, согласно которой развитие
прецедентного начала в гражданском праве обосновано особой природой
частноправового регулирования, которое является более гибким по
сравнению с публично-правовым регулированием благодаря наличию
принципа диспозитивности.
9. В работе признана важная роль судебных решений высших судов
России в формировании новых правил и норм гражданского права на
современном этапе, что позволило диссертанту признать судебные решения
высших судов РФ источником гражданского права. Особо отмечается, что
отсутствие законодательного закрепления судебного прецедента как
источника права не означает невозможности формирования судебного
прецедента высшими судами РФ.
10. Сделан вывод, что даже если судебный прецедент будет
официально признан в России источником права, он не заменит закон и не
повлияет на ведущую роль закона. Судебный прецедент позволяет сделать
судебную правоприменительную практику единообразной и предсказуемой.
И это не повлияет на существующую систему разделения властей.
11. Доказано, что судебные решения играют важную роль в развитии и
12 реализации принципов российского гражданского права, что отчетливо видно на примере таких принципов, как принцип диспозитивности гражданско-правового регулирования, принцип неприкосновенности собственности, принцип свободы договора, принцип справедливости.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что сделанные в работе выводы и обобщения направлены на развитие науки гражданского права России и Армении, способствуют углублению теоретических представлений о роли судебных решений в гражданско-правовом регулировании. Выводы работы расширяют представление о системе источников современного гражданского права, сущности института судебного прецедента, видах судебного прецедента, особенностях его перспективного развития применительно к гражданскому праву России и Армении.
Практическая значимость исследования заключается в том, что материалы и выводы работы могут быть использованы в процессе совершенствования действующего гражданского законодательства и в правоприменительной практике. Положения диссертации могут найти применение в деятельности высших судебных органов России и Армении. Материалы работы могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курса гражданского права студентам юридических факультетов высших учебных заведений и при написании учебных пособий по гражданскому праву.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, рассмотрена и одобрена в секторе гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук.
Научные результаты диссертационного исследования опубликованы в ведущих рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК РФ, монографиях и иных научных изданиях.
Основные положения и теоретические выводы обсуждались на международных и всероссийских конференциях:
Международной научно-практической конференции, посвященной 85-летию экономического правосудия Беларуси «Судебная защита инвестиций, права собственности и иных гражданских прав» (Минск, 2007);
Научно-практической конференции «Гражданское право в правовой системе России» (Москва, 2008);
- VIII Всероссийском социологическом конгрессе (Москва, 2008);
Международной научно-практической конференции
«Трансформационное общество: проблемы, их решение и перспективы развития» (Саратов, 2008);
- Научно-практической конференции "Кассационный Суд Республики
Армения (достижения и развитие)" (Ереван, 2008г.);
Научно-практической конференции «Судебное решение и правотворчество» (Казань, 2009) и др.
Отдельные положения диссертации были использованы в судебной практике Кассационного Суда Республики Армения.
Материалы диссертационного исследования применялись в учебном процессе при чтении лекций по курсу «Гражданское право» в Русско-армянском (славянском) университете (Республика Армения).
Структура работы определяется логикой поставленных задач. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, заключения и списка использованной литературы.
Судебный прецедент в условиях романо-германской правовой семьи
В современной российской юридической литературе господствует точка зрения, что судебный прецедент и романо-германская правовая семья -вещи мало совместимые. Традиционно отмечается, что страны континентальной Европы, такие, как Франция, Германия, Италия, Испания и др., строят свои правовые системы на основе римского права, которое стало развиваться благодаря университетам. С тех пор университетская правовая наука играет большую роль в законотворчестве. Учеными разрабатываются законопроекты на основе изучения и обобщения судебной практики, зарубежного опыта. Право в университетах рассматривается как достаточно абстрактная модель регулирования отношений в обществе, применимая к разнообразным конкретным случаям. Поэтому закон является важнейшим источником права романо-германской правовой системы. Судьи при осушествлении правосудия обязаны руководствоваться законом. Все остальные источники права рассматриваются как дополнительные. Акты органов судебной власти носят правоприменительный характер.
Считается, что основные черты романо-германского права сформировалась под воздействием принципов римского права. Рецепция римского права, его адаптация к новым условиям университетскими профессорами на логической научной основе, смешение его с местными обычаями - вот истоки современного права континентальной Европы. Именно факт рецепции римского права определил особенности правового мышления в романо-германских странах, его более абстрактный характер. В романо-германском праве присутствует деление права на публичное и частное, на материальное и процессуальное, чего не знает англо-американское право. Необходимо отметить и доминирование материальных правовых норм над процессуальными в континентальной Европе, в то время как в странах общего права наблюдается обратное. В силу традиции в странах континентального права «в общем и целом толкование и развитие правовых принципов считалось скорее делом ученых-юристов, профессоров и правоведов, чем судов, в чью задачу входило не толкование или развитие права, а его непосредственное применение к конкретным случаям» .
Для романо-германской семьи характерно особое, по сравнению с другими семьями, отношение к норме права. «В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле» . Отсюда следует, что правовая норма не может быть творением судей. Она - плод науки, закрепленный законодательной властью. Результатом такого подхода стало широкое распространение в континентальной Европе кодификации, которая практически незнакома правовой системе Великобритании. Кодификация стала логичным продолжением развития правовой науки и практики в континентальной Европе.
Формирование романо-германской правовой семьи в XIX столетии связано, прежде всего, с развитием права во Франции. В период правления Наполеона Бонапарта во Франции был принят ряд важных законодательных актов, причем одним из наиболее значимых стал Гражданский кодекс. Этот кодекс был разработан в 1800 г. и принят в виде отдельных законов, которые объединены в единый кодекс в 1804 г. Данный кодекс, разработанный под влиянием римского права, с многочисленными поправками действует во Франции и сегодня. О кодексе Наполеона французский юрист Сорель писал следующее: «я не могу себе представить другую такую страну, где бы гражданское право столь глубоко проникло в нравы и стало бы неотъемлемой частью духовной жизни, мира чувств и литературы всех нации» .
Принятие Гражданского кодекса во Франции оказало влияние на развитие права не только континентальной Европы (например, гражданские кодексы Бельгии и Люксембурга), но и ряда государств за ее пределами. Он послужил образцом для гражданских кодексов целого ряда стран. «Встреченный с энтузиазмом, Гражданский кодекс Франции был предметом подлинного обожания в XIX столетии и продолжает, невзирая на государственные и общественные потрясения, регулировать важнейшие отношения между частными лицами»118.
В Гражданском кодексе нашел свое закрепление запрет на отказ в правосудии, то есть отказ вынести решение по делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. В последующем такое положение было принято и в России. Данная норма создавала определенные предпосылки для развития судебной практики, которая была призвана восполнять пробелы в законодательстве. «Требование избежать отказа в правосудии послужило существенным стимулом правотворческой роли судебной практики, призванной восполнить то, что недоговорил закон»49. При лом судья обязан был действовать в тех рамках, которые установил закон, не создавая самостоятельно новых правовых норм.
Роль судебной практики в российской правовой системе (исторический аспект)
Понимание правовой природы любого явления будет неполным, если рассматривать его только как статичный феномен. Более объективным представляется анализ явления в развитии. В этом случае можно выявить не только основные тенденции и направления такого развития, но и глубже проникнуть в сущность изучаемого явления охарактеризовать все связанные с ним нюансы.
Исследуя судебный прецедент в гражданском праве, представляется целесообразным не останавливаться только на анализе современного законодательства и правоприменительной практики, но проследить эволюцию той роли, которую играла судебная практика в исторической ретроспективе. По нашему мнению, в историческом аспекте судебная практика играла немаловажную роль в развитии правовых норм и институтов российской правовой системы.
Рассматривая историю развития судебного прецедента и судебной практики как источников российского права, необходимо отметить, что до определенного периода невозможно отделить их от других источников права. Судебные решения становятся самостоятельным источником права только тогда, когда появляется формально независимая от администрации судебная система. Древнерусский князь являлся одновременно и законодателем, и высшим судьей. Решая судебные дела, он выносил окончательный приговор. В какой степени князь был связан при вынесении приговора изданными ранее им же указами? И в какой степени он в дальнейшем был связан своими же приговорами?
Принято считать, что первым по времени возникновения источником права Древней Руси является правовой обычай. Однако обычаи нередко возникали из судебных решений, выносимых князем. Если князь объявлял приговор по конкретному делу, этот приговор в дальнейшем становился образцом для разрешения аналогичных дел его слугами, исполнявшими судебные функции.
Обычай, сложившийся в обществе, но не санкционированный властью князя, то есть государственной властью, не становился правовым обычаем, так как только санкция государства могла сделать его таковым. На практике такое санкционирование могло происходить, по нашему мнению, в виде конкретного судебного решения, когда князь, вынося приговор, апеллировал именно к сложившимся обычаям и подтверждал их.
Приоритетное развитие обычая по сравнению с судебным прецедентом в Древней Руси можно объяснить незрелостью государственной власти и высокой в этих условиях ролью общины. Как отмечает В.В. Момотов, «на первых этапах своего становления, в пору незрелости, государственная власть еще не могла претендовать на активную роль в судебном процессе, и в это время функции социального контроля были сосредоточены в руках общины, которая и была первым арбитром при проведении непосредственно судебных разбирательств»
По мнению О.М. Родионовой, источниками гражданского права Древней Руси являлись прецеденты Княжеского Суда. Она выдвигает логичное, но не подтвержденное фактами предположение о том, что «некоторые споры князь мог разрешать по собственному усмотрению, независимо от наличия обычая или его отсутствия» 7.
Для этого периода была характерна небольшая сложность судебных дел, когда сущность их определялась прежде всего исками о нарушенном праве. Следует согласиться, что «судебный процесс на начальном этапе своего формирования воспринимался как примирительная процедура, связанная главным образом с реституцией, т.е. восстановлением нарушенного права» .
В таких условиях на ранних этапах развития судебного процесса решение гражданско-правовых дел в некоторых случаях могло осуществляться и без непосредственного участия государственной власти, с помощью общины, которая, зная существо дела, могла всегда справедливо решить его на основе обычая. Напротив, в делах, носивших уголовно-правовой характер, обойтись без участия государственной власти было гораздо сложнее. М.Ф. Владимирский-Буданов, анализируя особенности Новгородского судопроизводства, отмечал, что оно было основано на разделении подсудности между княжескими и общинно-вечевыми органами суда. Княжеские органы, то есть сам князь, его наместники и тиун, решают преимущественно уголовные иски. Общинно-вечевые органы осуществляют судопроизводство по гражданским делам: суд посадника ведает преимущественно делами о поземельной собственности, суд тысяцког занимается торговыми исками .
Централизация государства сопровождалась усилением внимания княжеской власти к праву как одному из средств такой централизации. Не случайно процесс объединения земель вокруг Москвы завершился принятием Судебника 1497г. Это был первый общерусский источник права, и власть великого князя предписывала рассматривать судебные дела только на его основе. Достаточно подробно регламентируя процесс по гражданским делам, Судебник оставлял судьям достаточно мало возможностей для вынесения произвольных решений.
Постепенное усложнение судопроизводства происходило одновременно с укреплением системы государственной власти. Окончательная утрата общиной своих судебных функций происходит в момент, предшествующий созданию империи, и связана с принятием Соборного Уложения 1649г. Как указывал И.Д. Беляев, «уложение отменило исконный русский закон судебного порядка, чтобы на суде наместничьем присутствовали старосты и целовальники или присяжные, выбранные обществом, через что суд окончательно перешел в руки приказных людей и совершенно потерял свой прежний общественный характер»160.
Принятие Соборного Уложения окончательно закрепило переход к так называемому розыскному процессу, когда «практически любое дело, начатое по частной инициативе в рамках обвинительного процесса, могло по усмотрению царских чиновников превратиться в розыск»161.
Влияние решений Европейского Суда по правам человека на развитие гражданского права России
В современных условиях одним из поводов рассматривать возможную тенденцию возрастания роли судебного прецедента в странах романо-германской семьи, в том числе, в России, стала деятельность Европейского Суда по правам человека.
Как уже указывалось выше, в качестве основного аргумента противники признания судебных прецедентов источниками российского права указывают на отсутствие законодательного закрепления такого положения. Однако в случае с прецедентами Европейского Суда ситуация совершенно иная, нежели с решениями российских высших судебных инстанций, поскольку такое законодательное закрепление существует. Российская Федерация признала абсолютную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, решения которого являются обязательными для исполнения всеми органами государственной власти страны, в том числе и судебными, закрепив это в Федеральном законе от 30.03.1998г. № 54- ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» .
В тексте данного акта Российская Федерация признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней. «Данное обязательство означает, что конвенционные нормы, соблюдать которые приняла на себя обязательство Россия, существуют в органическом единстве с решениями ЕСПЧ, и их практическое воплощение в законодательных и правоприменительных внутригосударственных мерах осуществляется именно в таком виде»281.
Отсюда можно сделать важный вывод: постановление Европейского Суда, принятое против России, является обязательным для правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а также для органов местного самоуправления" \ В связи с этим Д.В. Зверев пишет, что «в российскую правовую систему инкорпорирован новый источник права -прецеденты Европейского Суда по правам человека» . В.И. Анишина и Г.А. Гаджиев также полагают, что «федеральный закон о ратификации Конвенции решил... старый теоретический спор о том, являются ли вообще судебные акты источником права. Безусловно, решения Европейского суда по правам человека следует признавать источником права, входящим в качестве основной части вместе с нормами Конвенции и Протоколов к ней в правовую систему РФ (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), На признании этого вывода может быть построен механизм возможного влияния юриспруденции Европейского Суда по правам человека на судебную практику российских судов» " . Вместе с тем, характерной является следующая оговорка данных авторов: "Нами умышленно не используется термин «прецедентное право» Европейского Суда по правам человека. Предпочтение отдано термину юриспруденция или судебная практика Европейского Суда». Безусловно, юридически некорректно идентифицировать судебную практику Европейского Суда с common law. Решения вышестоящих судов в странах прецедентного права обладают гораздо большей осязательностью для национальных судов...» . Именно признание обязательной юрисдикции Европейского Суда и прямого действия его решений обусловило включение в российскую правовую систему международного прецедента, что, в свою очередь, должно повлечь за собой вхождение в систему источников (форм) российского права и прецедента внутригосударственного. Важной теоретической проблемой является выработка критериев отнесения решений Европейского Суда по правам человека к источникам права, так как не все акты Европейского Суда по правам человека обладают признаками источника права и, следовательно, могут входить в систему источников права. Как правило, при использовании родового обозначения «решения» не приводятся различия между решениями и постановлениями Европейского Суда и не уделяется должного внимания особенностям разных видов решений. Представляется, что именно разработка правового инструментария позволит выделить из всей совокупности решений Европейского Суда те виды, которые, отвечая определенным критериям, могут быть отнесены к источникам права. В качестве таких критериев следует выделить следующие: - специфическое содержание решений Европейского Суда по правам человека, в качестве которого выступает норма права; - общеизвестность (опубликование). В процессе своей деятельности Европейский Суд принимает различные по своим функциям и характеру решения: решения, посредством которых дела разрешаются по существу, и акты, способствующие разрешению дела. Европейский Суд принимает решения на разных уровнях (на уровне комитетов и на уровне палат). По нашему мнению, решениями Европейского Суда по правам человека следует считать решения Палат (в том числе и Большой Палаты), а не решения комитетов, поскольку последние не подлежат опубликованию, имеют конкретных адресатов, т.к. направляются непосредственно заявителю и не доступны для ознакомления с ними. Другими словами, они не отвечают критериям отнесения решений к источникам права. В отличие от решений комитетов, решения Палат должны быть мотивированы. Это означает, что такие решения содержат мнение Европейского Суда по правам человека по различным вопросам, как процессуального, так и материального характера. И.С. Метлова выделяет следующие виды решений Европейского Суда: 1) решения Европейского Суда по правам человека (его Палат) о приемлемости жалобы - подлежащие опубликованию правовые акты, принимаемые Европейским Судом в ходе рассмотрения жалобы по вопросам, касающимся условий и предпосылок рассмотрения дела по существу, носящие промежуточный характер и затрагивающие, как правило, процессуальные вопросы. В своем тексте они содержат мотивированное обоснование, являющееся правоположением и носящее общеобязательный характер.
Роль судебных решений в реализации принципа неприкосновенности собственности
Одним из основных принципов гражданского нрава является принцип неприкосновенности собственности. Важность данного принципа определяется тем фактом, что право собственности лежит в основе частного нрава, является краеугольным камнем общественной и государственной жизни, это одно из основных и неотчуждаемых прав человека.
В то же время, конституционное регулирование собственности в постсоциалистических странах, включая Россию, в целом носит противоречивый характер, соединяя в себе разные по происхождению и назначению теории собственности. Как представляется, это связано с тем, что новой теории собственности, обобщающей современную действительность иостсоциалистических стран, пока не создано .
Современное западное правопонимание рассматривает право частной собственности как основу гражданского общества. Такая традиция берет свое начало от Дж. Локка. Причем собственность, по Дж. Локку, — это не только имущество, и, может быть, не столько имущество, сколько жизнь и свобода человека321. По мнению Т.Гоббса, с появлением права собственности произошел переход от естественного состояния общества к обществу гражданскому, к гражданским законам322. По нашему мнению, в основе гражданского общества действительно лежит определенный тип экономических отношений, основанный на праве частной собственности.
Собственность - это главное условие экономической и политической независимости человека, главная гарантия его свободы. Обладающий неприкосновенной собственностью человек становится личностью, он не беспокоится о завтрашнем дне, он может более свободно участвовать в политической жизни. При этом необходимо одно условие - незыблемость законов, защищающих право собственности. В связи с этим, право человека на собственность закреплено многими основополагающими международными документами о правах человека, в том числе. Всеобщей декларацией прав человека, в ст. 17 которой устанавливается, что никто не может быть произвольно лишен своего имущества. В ст. 35 Конституции РФ устанавливается, что право частной собственности охраняется законом. Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. «Отношение государства к праву личности на ее имущество, т.е. частной собственности, является ключевым в понимании социально-экономической сущности власти, всего комплекса конституционных и иных прав человека» . В соответствии с принципом неприкосновенности собственности, нормы гражданского права обеспечивают собственникам «возможность стабильного осуществления правомочий по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим им имуществом, без чего невозможно функционирование не только рыночной, но и в принципе любой экономики»324. Отношения собственности в современной России нельзя назвать вполне устоявшимися. Следует согласиться с мнением Г.А. Гаджиева, который считает, что «определенные изменения в институте права собственности неизбежны, но они должны носить не спонтанный или конъюнктурный характер, а опираться на объективные правовые принципы правового регулирования отношений собственности, содержащиеся в Конституции РФ и в ГК РФ»325. Характерный пример приводит А. Спектор, который пишет, что решая проблемы, связанные с развитием ипотечного кредитования, законодатель путем принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. №213-Ф3 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» изменил характер собственности. Путем усиления права собственности собственника квартиры были упразднены права пользования членов семьи прежнего собственника. «Таким образом, членов семьи прежнего собственника жилого помещения законодатель лишил гарантируемого Конституцией права на жилище, чем нарушил хрупкий баланс между правом собственности и правом пользования. Правоприменительная система в порядке обратной связи тут же начала подавать сигналы о складывающейся ситуации. И тогда Государственная Дума приняла обратные поправки в Жилищный и Гражданский кодексы РФ, касающиеся восстановления жилищных прав бывших членов семьи»326. Право собственности может быть ограничено только по решению суда и только в случаях, прямо предусмотренных законом. Это повышает значимость судебных решений для реализации права собственности. Право собственности — это то право, в котором пересекаются конституционно-правовое и гражданско-правовое регулирование. Конституция закрепляет многообразие форм собственности и их равноправие, а Гражданский кодекс определяет конкретные правомочия собственника. Такое пересечение открывает богатые возможности для правотворческой деятельности Конституционного Суда Российской Федерации.
Значение судебных прецедентов для развития рассматриваемого принципа определяется, в числе прочего, тем фактом, что собственность, как уже отмечалось, является центральной категорией гражданского права . Она принадлежит к числу таких понятий, вокруг которых на протяжении многих веков скрещиваются лучшие умы человечества .
На законодательном уровне понятие права собственности закреплено в статье 209 Гражданского кодекса Российской Федерации. В указанной статье содержание данного субъективного права раскрыто как триада правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению. В то же время, современные ученые «обнаруживают некоторую узость содержания права собственности как совокупности прав по владению, пользованию и распоряжению... Полномочия собственника, по мнению зарубежных ученых, должны быть расширены. К триаде прав добавляются от одного (право управления) до двенадцати (и более) других элементов»329.
Усложнение системы правомочий собственника, повышение разнообразия форм собственности приводит к ситуации, когда законодатель не может адекватно и своевременно реагировать на вызовы времени, не успевает вносить изменения, соответствующие жизненным реалиям и направленные на совершенствование регулирования отношений собственности. И здесь повышается роль судебной практики, которая, выступая в форме прецедента, может более быстро формулировать нормы, позволяющие реализовать право собственности в полном объеме.
