Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Прагматическая оценка арбитражного соглашения 16
Глава 2 История института соглашения об арбитраже, начиная с древнеримского права 28
2.1. Генезис института и его сегодняшняя рецепция 28
2.2. Арбитражная карта мира для составителя соглашения — новейшая история института «соглашения об арбитраже» 5 8
2.3. Понятийный аппарат соглашения — путь к унификации 66
Глава 3 Соглашение об арбитраже как правовой институт и средство правового планирования 69
3.1. Примирение — новое в соглашении 69
3.2. Положение соглашения в системе договоров 77
3.3. Содержание соглашения 94
3.4. Форма соглашения 113
3.5. Конкуренция международного арбитража и государственных судов в свете составления соглашения 1 23
Глава 4 Пределы полномочий государства при реализации соглашения об арбитраже... 1 3 1
Заключение 1 52
Библиографический список 1 59
- Прагматическая оценка арбитражного соглашения
- Генезис института и его сегодняшняя рецепция
- Примирение — новое в соглашении
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Переход российской экономики от социалистического монополизма к рыночным отношениям и возникшая, как следствие, зависимость экономики от сырьевого экспорта и технологического импорта привели к развитию в течение последних 10 лет частной внешнеэкономической деятельности. Это, в свою очередь, обусловило распространение института российского международного частного права на более широкий по качественному и количественному составу круг отношений: сформировалась значительная база судебной практики, возросло число внешнеэкономических споров, появились не известные советскому праву девиации субъектов права.
Вследствие этого перед правоприменителем и законодателем встала нетипичная для права задача — формирование доверительного климата между субъектами внешнеэкономической деятельности. На наш взгляд, очевидно: доверие иностранного партнера возможно лишь в условиях стабильности и порядка, диктатуры закона. Ведь экономическим отношениям присуща своя специфика, учет которой обычно требует не проведения открытых слушаний и принятия, зачастую «необъяснимых» или «публичных» решений, а конкретных, четких и компетентных способов разрешения конфликтов.
Современные внешнеэкономические правоотношения все чаще осложняются специфическим содержанием отношений их субъектов, форм бизнеса. Это предопределяет в ситуациях разрешения споров, вытекающих из таких отношений, применение законодательства, толкование которого требует специальных познаний, которыми, думается, в большинстве своем не обладают государственные судьи, не способные из-за отсутствия особой специализации качественно разрешить крупные споры в различных предпринимательских сферах. Более того, участие в процессе в государственном суде требует больших затрат: временных, финансовых, организационных и др. Это приводит к тому, что субъек-
ты внешнеэкономической деятельности вынуждены обращаться в частном порядке к лицам, компетентным в разрешении правовых конфликтов определенных профилей,—арбитрам.
Общемировая тенденция обращения в рамках внешнеэкономической деятельности в арбитраж повлекла унифицированное с прогрессивным правопорядком развитие в российском международном частном праве такого института, как «соглашение об арбитраже», наиболее важным результатом применения которого является, при презумпции добросовестности и доброй амеренности сторон, действенное разрешение спора «communis opinio doctorum ex lex et bonae fides» (общим мнением сведущих по закону и доброй совести).
Преимущества, которые предоставляет такое соглашение, — возможность быстрого, компетентного, относительно экономичного разрешения внешнеэкономических споров, сохранение паритета интересов и деловых отношений — не могут быть переоценены для развития институционального пространства развивающейся российской рыночной экономики. Но и эйфория по поводу эффективности заключения соглашения об арбитраже не должна преобладать над рациональным подходом при формировании той или иной мотивации.
Законодательство России о международном арбитраже в целом активно развивается: Закон «О международном коммерческом арбитраже» удовлетворяет потребностям реализации института «соглашения об арбитраже». Однако, думается, составляющие данный институт нормы Конституции Российской Федерации, международных договоров России, частей первой и третьей Гражданского кодекса России, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации далеки от совершенства и содержат ряд существенных недостатков. В целях устранения последних представляется полезным использование опыта развитого арбитражного законодательства — шведского, американского, а также классического древнеримского права.
Важность комплексного исследования проблем применения института «соглашения об арбитраже» определила избрание в качестве предмета исследования всего объема проблем, возникающих в ходе реализации названного института как в юрисдикционной деятельности, так и в процессе обычной договорной внешнеэкономической работы (составления прогнозов применения соглашения).
Степень разработанности проблемы. Отдельные аспекты теории и практики правового регулирования института «соглашения об арбитраже»1 и реализации отдельных норм данного института в России исследуются в работах отечественных юристов-международников и цивилистов, таких как: Л.П. Ануфриева, А.П. Белов, И.П. Блищенко, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Н. Н. Голубев, Т.К. Дмитриева, А. Н. Жильцов, B.IL Звеков, И.С. Зыкин, Г.В. Игнатенко, Р. А. Каламкарян, Б,Р. Карабельников, Ф. И. Кожевников, А.С. Комаров, М. Л. Комаровский, СБ. Крылов, А. М. Ладыженский, С.Н. Лебедев, И.И. Лукашук, Л.А. Лунц, А.Н. Макаров, А. Л. Маковский, Н.И. Марышева, А.И. Минаков, А.И. Муранов, В.А. Мусин, Т.Н. Нешатаева, И.С. Перетерский, B.C. Поздняков, М.Г. Розенберг, А.Г. Светланов, В. К. Собакин, Е.А. Суханов, В. В. Тенищев, С. В. Черниченко, Г. Г. Шинкарецкая, М. Л. Эн-тин и др.
Однако в настоящее время отсутствуют и единый анализ указанного института, и комплексные публикации по ряду проблем реализации прав, предоставляемых соглашением об арбитраже, например, по вопросам правового позиционирования арбитражного соглашения в системе юридических фактов, правоотношений, установления единых свойств и функций, коллизионного регули-
Для определения понятия «институт» в настоящем исследовании мы будем придерживаться мнения Г.Ф. Шершеневича: «Совокупность норм или положений, объединенных единством содержания, внутреннею связью по предмету определения, составляет юридический институт» (Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. М., 2001. С. 67).
6 рования арбитражного соглашения. Как правило, сегодня исследуются нормы отдельных договоров и законов и соответствующие казусы вне связи с системным толкованием положений, составляющих указанный институт. Кроме того, в периодической печати лишь дважды нашел отражение анализ практики российского судопроизводства по разрешению спорных моментов в рамках упомянутой проблемы. При наличии в новейшем законодательстве РФ ряда существенных, на наш взгляд, недостатков, при господстве в профессиональном и обыденном правосознании устойчивых мифов и отсутствии ряда четких позиций правоприменителя степень правовой проработанности данной проблемы в современной российской правоприменительной практике, монографической и периодической юридической литературе низкая и явно не соответствует потребностям сегодняшнего дня: последняя специализированная монография по исследуемой проблематике в России вышла в 1989 году — «Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон» (С.Н. Лебедев). Данный факт объясняется, в частности, законодательными новациями, резким возрастанием числа случаев применения арбитражного соглашения и появлением казусов и форм оппортунистического поведения, не известных богатой научной традиции международного частного права СССР.
Это обусловило необходимость обращения к изучению положений иностранного законодательства, анализу и обобщению в диссертационной работе результатов исследований по отмеченным проблемам, опубликованных в монографиях, статьях и комментариях таких известных западных ученых-юристов, как: Винклер фон Моренфельс П. (Германия), Дж. Чешир (Англия), Лефлар (США), М. Иссад (Франция), П. Норт (Англия), У. Магнус (ФРГ), Фиршинг и фон Хоффман (Германия), Франке Улаф (Швеция), X. Кох (Германия), X. Шак (Германия), Швинд (Австрия) и др.
Актуальность этой и других проблем, недостаточная степень их научной разработанности и несомненная практическая значимость определили выбор темы диссертационного исследования, постановку его цели и задач.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является проведение комплексного системного анализа механизмов правового регулирования заключения, изменения, расторжения и реализации соглашения об арбитраже в рамках российского национального законодательства и международных договоров для выявления и разработки путей практического решения актуальных проблем правоприменения. Кроме того, целью работы является устранение ряда стереотипов относительно соглашения об арбитраже, которые встречаются в практике и юридической литературе.
Реализация поставленной цели предопределила необходимость решения следующих задач:
исследовать процесс эволюции института арбитражного соглашения, начиная с права Древней Греции и Древнего Рима до современного правопорядка, в частности, российского;
исследовать мотивацию заключения соглашения об арбитраже российских и иностранных участников внешнеэкономической деятельности и указать на ошибки при решении вопроса о заключении соглашения;
исследовать положение соглашения об арбитраже в системе договоров и правоотношений;
проанализировать и уточнить основные положения современного законодательства России, регулирующего заключение, изменение, расторжение и реализацию соглашения об арбитраже;
выявить наличие недостаточно разработанных положений российского законодательства, в частности, международных договоров;
разработать предложения по дальнейшему совершенствованию действующего законодательства, составляющего исследуемый институт.
В качестве объекта исследования выступает процесс эволюции института «соглашения об арбитраже» российского международного частного права и эволюции его применения российскими судами и арбитражами в направлении эффективности регулирования и унификации реализации.
Предметом данного исследования является механизм правового регулирования заключения, изменения, расторжения и реализации соглашения об арбитраже в целях повышения эффективного и более быстрого разрешения внешнеэкономических споров.
Методологическая и теоретическая основа исследования формировались в процессе широкого использования концептуальных выводов, теоретических положений, гипотез, представленных и обоснованных в современных разработках отечественных и западных юристов и цивилистов по проблемам заключения, изменения и реализации соглашения об арбитраже во внешнеэкономической деятельности.
В ходе решения поставленных задач диссертационного исследования на диалектико-материалистическои основе в рамках системного подхода автором использованы общие методы познания: анализ и синтез, восхождение от абстрактного к конкретному, от простого к сложному, а также частные методы изучения правовых явлений: исторический, логический, метод сравнения и др. Закономерно обращение диссертанта к такому способу сбора и обработки эмпирического материала, как интервьюирование практических работников, предпринимателей, участвующих во внешнеэкономической деятельности.
Нормативно-правовую основу диссертационного исследования составили Конституция РФ, Законы Российской Федерации, Основы гражданского законодательства союза ССР и республик, Гражданский кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», Федеральный закон «О международных договорах РФ», Федеральный закон «Об исполнительном произвол-
стве», Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», иные федеральные законы, Регламент МКАС при ТПП РФ и Регламент МАК при ТПП РФ, Регламент Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ, международные договоры Российской Федерации, Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже, Конвенция ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», Конвенция «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам», Конвенция «О разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества», Соглашение стран СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности», Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», Арбитражный и примирительный регламенты Международной Торговой Палаты, Арбитражный Регламент Европейской экономической комиссии ООН, Регламент Арбитражного Института Торговой Палаты Стокгольма, Регламент по арбитражу и примирению Лондонского международного третейского суда, Регламент по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики Австрии (Венские правила), Закон Королевства Швеция «Об Арбитраже», Вводный закон Гражданского Уложения Германии, Закон Швейцарии «О международном частном праве» и ряд других нормативных актов.
Эмпирической базой исследования стали материалы судопроизводства российских арбитражных и третейских судов, решения МКАС при ТПП РФ и арбитражей США и Швеции, например, такие, как: решение Стокгольмского арбитражного суда в составе Ханса Штремпеля (председатель), Иейнса Брай-динга (арбитр), Кристера Сейдерлунда (арбитр) от 11.05.2001 по иску фирмы
«Машиненфабрик Меллерс ГмбХ унд Ко» к ОАО «Волгоградский завод технического углерода» о взыскании денежной суммы; решение Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП Волгоградской области от 10.07.2002г. по делу Л? ТС 10-02/02 по иску ЗАО «Санаторий-профилакторий «Гранула» к ОАО «Волгоградский завод технического углерода» о признании права собственности на объекты недвижимости; решение Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП Волгоградской области от 07.04.2003г. по делу № ТС 10-03/03 по иску ПБОЮЛ Севолопова A.M. к СПК «Совхоз «Демо» о взыскании задолженности; решение Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП Волгоградской области от 05.05.2003г. по делу№ ТС 10-05/03 по иску ОАО «Производственное объединение «Техутлерод» к ОАО «Волгоградский завод технического углерода» о признании права собственности на пассажирский теплоход «Гранула»; решение Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП Волгоградской области от 16.05.2003г. по делу № ТС 10-04/03 по иску ЗАО «Волгопайп-Юг» к РАО «Алексеевское» о взыскании задолженности; решение Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП Волгоградской области от 15.08.2003г. по делу № ТС 10-11/03 по иску гражданина РФ к ЗАО «Агрохол-динг Волгоградский» о признании права собственности на имущество; решение Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП Волгоградской области от 27.04.2004г. по делу № ТС 10-02/04 по иску ООО «Калачев-ское» о признании права собственности на недвижимое имущество и другие. Основные положения, выносимые на защиту: 1. Сформулировано авторское понятие арбитражного соглашения во внешнеэкономической деятельности — это договор, по которому заключившие его лица разного права обязуются отказаться от передачи определенных споров между ними на разрешение государственного суда и обязуются передать их на окончательное рассмотрение в международный арбит-
раж по определенной ими процедуре1. То есть, соглашение об арбитраже является особым юридическим фактом для реализации конституционного права на судебную защиту» его применение не противоречит Конституции РФ.
В соглашение об арбитраже следует включать положения о предотвращении споров и о примирении.
Утверждается, что во внешнеэкономической деятельности заключение арбитражного соглашения является предпочтительным в случае наличия возможности сторон данного соглашения вступить в арбитражный спор (оплатить расходы); если иностранный контрагент по договору согласен подписать пророгационное соглашение о подсудности всех споров российскому государственному суду, то такое соглашение является предпочтительнее соглашения об арбитраже.
Доказывается положение о том, что современный правоприменитель вслед за древнеримским должен принять за обыкновение оценивать законность сделки не только с позиции очевидного нарушения закона, но и с позиции нарушения замаскированного (злоупотребления, мнимости и притворности), которое объективно выражается в явной ущербности сделки для интересов государства и общества.
Предлагается полезность включения в соглашение об арбитраже положений о негативных последствиях умышленных действий в процессе третейского разбирательства.
Возможна рецепция норм римского права о пересмотре третейских решений в действующее гражданское законодательство в виде следующего положения:
Данное определение дано нами по результатам исследования понятия «соглашения об арбитраже».
«1. Суд, компетентный приводить в исполнение арбитражное решение, обязан пересмотреть арбитражное дело, по которому состоялось решение, по заявлению стороны в случаях если:
вступившим в законную силу приговором суда установлена фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного решения по данному делу;
вступившим в законную силу приговором суда установлены преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела;
2. Если приведенное в исполнение решение арбитража отменено полностью или в части по вновь открывшимся обстоятельствам, указанным в части I настоящей статьи, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в части решению».
Арбитражная оговорка автономна, то есть прекращение действия договора, лишение его силы (по соглашению сторон, на основании решения суда или в силу истечения срока его действия, исполнения предусмотренных обязательств и т.п.) не лишает силы данную оговорку. Арбитражная оговорка следует за договором в случае цессии основного обязательства, а также в случае реализации прав (требований) в рамках исполнительного производства.
Доказывается необходимость реформирования международных договоров об арбитраже с целью введения положений о действительности документов, заверяемых электронной подписью.
Предлагается устранить ч. 2 ст. 244 АПК РФ: положения о том, что международный договор Российской Федерации в принципе может предусматривать случаи, в которых РФ отказывается от защиты своего публичного порядка (основополагающих принципов российского права) в целях защиты российского суверенитета.
Предлагается определение публичного порядка, подлежащего применению при реализации института «соглашения об арбитраже» в судебной практике: «Публичный порядок - совокупность наиболее точно отражающих aequi et bonae (доброе и справедливое) принципов действующего законодательства, которые составляют концепцию всей системы права отдельного государства и отраслей данной системы».
Научная новизна диссертационного исследования обусловлена постановкой проблемы, избранными подходами к ее разработке и заключена в следующих положениях и выводах:
осуществлен историко-методологический, правовой и логико-лингвистический анализ эволюции института «соглашения об арбитраже» в международном частном праве;
определена правовая природа соглашения об арбитраже как юридического факта — сделки, договора, определены свойства оговорки и ее правовое последствие;
выявлены нуждающиеся в корректировке недостаточно разработанные положения Гражданского кодекса РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ, Нью-йоркской конвенции ООН 1958 года, обусловливающие: отсутствие коллизионного регулирования, споры по форме заключения арбитражного соглашения, споры при применении к соглашению института «публичного порядка», возможность понуждения заключать соглашения об арбитраже при значительном экономическом господстве;
проведен анализ формирования содержания соглашения об арбитраже и предложен текст наиболее полного соглашения о процедурах примирения и арбитраже;
в научный оборот введено понятие оценки современного состояния применения института «соглашения об арбитраже»;
в научный оборот введены соответствующие международным договорам об арбитраже термины арбитражного соглашения и их определения;
дифференцированы основные функции соглашения об арбитраже;
внесены предложения по совершенствованию законодательных положений института: формирование коллизионной привязки, ограничение числа документов, в которые могут включаться арбитражные оговорки, ограничение возможности расширения категорий неарбитражных споров, распространение на все случаи применения соглашения об арбитраже оговорки о публичном порядке.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Проведенный анализ действующего российского законодательства и практики, полученные выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертационном исследовании, могут быть использованы Министерством юстиции, Правительством РФ для дальнейшей разработки и совершенствования российского международного частного права, а также арбитражными судами, арбитражами РФ, равно как и в адвокатской деятельности для практического применения института «соглашения об арбитраже».
Отдельные положения диссертации целесообразно использовать в преподавании курса международного частного права в системе высшего профессионального образования, прежде всего для студентов юридических и внешнеэкономических специальностей.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования докладывались на научных конференциях уче-
ных в Волгоградском государственном университете, заседаниях кафедры гражданского права и процесса ВолГУ в 2002-2003 гг., а также на таких конференциях и семинарах, как: конференция женщин-юристов, проведенная по правовой инициативе Американской ассоциации юристов для стран Центральной и Восточной Европы в Москве с 28 по 30 мая 1999 года; научно-практическая конференция «Юрист XXI века» (задачи, тенденции, перспективы), проведенная Волгоградским Государственным университетом совместно с Волгоградским региональным отделением Молодежного Союза Юристов в Волгограде 18 мая 2001 года; семинар адвокатов, судей, работников прокуратуры «Практические аспекты деятельности юриста в области налоговых отношений», проведенный Общественной организацией «Волгоградский городской клуб юристов» совместно с Американской ассоциацией юристов в Волгограде 21 апреля 1999 года; семинар «Доступ к праву — защита прав субъектов малого предпринимательства», проведенный Общероссийской общественной организацией Российский союз юристов в Волгограде с 15 по 16 октября 2001 года; семинар «Юридические приемы, средства и техника разрешения коммерческих споров», проведенный Общественной организацией «Волгоградский городской клуб юристов» совместно с Американской ассоциацией юристов в Волгограде с 22 по 23 марта 2001 года.
Отдельные результаты исследования были апробированы в практической деятельности автора по консультированию и защите интересов иностранных и отечественных участников внешнеэкономической деятельности в судах и арбитражах.
Структура диссертации, Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографии. Структура диссертации отражает цель и задачи исследования.
Прагматическая оценка арбитражного соглашения
В современной российской правовой науке сложилась парадоксальная ситуация, вызванная неожиданным (в начале 90-х гг. XX века) распространением субинститута арбитража (третейского суда) среди широких масс предпринимателей, обладающих весьма скромным опытом во внешнеэкономической деятельности, и параллельным укреплением позиций государственных судов, в особенности арбитражных.
Таким образом, третейская (арбитражная) оговорка стала неотъемлемой частью внешнеэкономического договора. «Статистика говорит, что большинство споров в международной области решается при помощи арбитража».
Однако собственный опыт, анализ соответствующей практики и точек зрения, изложенных в специализированной литературе, свидетельствуют о неоднозначных эффектах арбитражных соглашений, о необходимости коррекции мотивационных установок участников арбитражных соглашений по простой причине: «арбитраж не всегда может предоставлять сторонам адекватные возможности для эффективного разрешения ожидаемых и допускаемых споров».
Дело в том, что российские участники внешнеэкономической деятельности столкнулись как бы с двумя уровнями существования третейского разбирательства: идеальной моделью арбитража, существующей в ряде зарубежных стран, и российской действительностью, осложненной фактором безденежности субъектов предпринимательской деятельности, злоупотреблениями правом и банальным корпоративным шантажом.
В мире (современном бизнессообществе) принято считать, что арбитражное разбирательство лучше, чем судебное. Почему?
Российский законодатель вслед за ЮНСИТРАЛ указал, что он «исходит из признания полезности арбитража (третейского суда) как широко применяемого метода разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли»2.
На наш взгляд, первым верным доводом в пользу арбитражного разбирательства является высокое качество разрешения спора, при условии правильного выбора арбитра.
В остальном арбитражное соглашение заключается в целях обеспечения следующих параметров рассмотрения и разрешения споров (реализации законных прав и интересов):
— компетентная защита прав и интересов организаций;
— быстрота и экономичность процедуры разрешения споров;
— сохранение и дальнейшее упрочение деловых, партнерских отношений спорящих сторон, несмотря на имеющиеся между ними разногласия.
Все эти свойства арбитражного соглашения получили в американской юридической практике наименование «контроль за процессом», который позволяет избежать долгих тяжб, больших затрат, нежелательной огласки (публичности) и «ill will» (разрушения «доброй воли» в бизнесе).
Развивая взгляд юриста-прагматика на составление соглашения об арбитраже, задумаемся: «А почему будет именно так, а не иначе?», причем взглянем на проблему с двух позиций: российской и иностранной сторон.
I. Компетентную защиту прав и интересов организаций обеспечивают наличие только специалистов в качестве арбитров и достаточно свободная, но равноправная и состязательная процедура, которая отвечает позитивному опыту столетий. Неоспорим тот факт, что «международный коммерческий арбитраж — наиболее обеспеченный различным международным регулированием процессуальный1 институт».
Презюмируется, что для обеих сторон спора арбитр — нейтральное лицо, не связанное патриотическими чувствами и не зависимое ни от одной из сторон. Это условие обеспечивается личностями арбитров, их особым высоким общественным статусом, а главное — правосознанием «doctorum» («сведущих») столпов юридической науки и практики. Причем не является исключением случай, когда одна из сторон находится в стране арбитража, например, МКАС и российская компания. Работающий долгое время в России иностранный партнер знает, что этому органу не свойственен юридический «национализм», другим вариантом может быть назначение арбитром не гражданина РФ.
Генезис института и его сегодняшняя рецепция
Рассмотрение истории развития института «соглашения об арбитраже» (далее возможно использование латинского термина — «compromissum») в настоящей работе представляется крайне необходимым по следующим причинам:
а) названный вопрос недостаточно исследован в истории права, правовой романистике, специальной литературе при том, что существует значительное число первоисточников по проблеме;
б) позиционирование института «compromissum» среди правовых систем и общественных отношений в ходе хронологического исследования помогает установить сегодняшнее место названного института в легальной жизни социума на макро- и микроуровнях, определить его значимость, не обходимую меру вмешательства государства, законодательного регулирования, формализации и т. п.;
в) сравнение современных норм и практики с историческими образцами позволит оценить первые.
В качестве общих замечаний следует указать, что история развития названного правого феномена будет рассмотрена:
а) исключительно с точки зрения формационного подхода к анализу правовых явлений;
б) исходя из определения классовой роли юридической деятельности в антагонистических общественных отношениях.
Сущность данного традиционного для советской правовой науки подхода состоит в поиске причин и условий генезиса институтов законодательства в социально-экономических групповых противоречиях, в развитии экономического базиса. А лишь затем научный анализ подвергает изучению обратные связи между данными явлениями.
Появление арбитражного соглашения в международно-правовом обороте. Первые третейские суды в истории человечества, конечно, возникли в сфере публичного международного общения. В условиях политического равенства участников спора и наличия первых источников права (обычаев и договоров) в Древней Греции появился институт третейского суда. В качестве такого суда выступали симахии — военно-политические союзы, а точнее, их руководящие органы. Наиболее известны Лакедемонская и Афинская симахии. Но уже тогда юрисдикция третейского суда симахии по разрешению вопросов окончания войны, пограничных споров и многих других возникала не в силу статуса союза, а в силу особого соглашения участников симахии.
Исследователи в связи с этим выделяют особую разновидность древнегреческих международных договоров — договоры об арбитраже, причем их статус приравнивался к иным материально-правовым соглашениям и получал традиционное средство обеспечения — заложничество. К сожалению, история практически не донесла до наших дней образцы таких договоров, но из косвенных источников возможно установить, что они содержали положения о месте, времени разбирательства спора, статусе представителей и арбитров, способах военной и политической защиты участников разбирательства.
На наш взгляд, нельзя считать такие древнегреческие соглашения прямыми прообразами современного изучаемого института по причине их публично-правовой природы и отсутствия государственного контроля за исполнением и законностью, однако следует отметить их крайнюю прогрессивность и конститутивный характер, «цементирующий» третейскую процедуру как таковую.
С падением Афин и иных полисов институт третейского суда и, в частности, соглашения об арбитраже, прочно вошел в публичную международную практику. Но не только.
Древнеримский период развития института арбитражного соглашения. Рим, завоевав тогда почти весь известный тогда мир, произвел серьезную ревизию правовых систем покоренных государств и подверг рецепции многие институты права греческого. Наряду с ипотекой ius gentium привнесло в римский социум и третейские суды. «Право народов», сформированное praetor peregrinus, не было чем-то искусственным, а представляло лишь естественную реакцию на чаяния участников сложных хозяйственных отношений, международного обмена. Костный взгляд политики государства на иностранцев как на «врагов» (hostes) характерен для замкнутой натуральной экономики. Потребность в развитии вынудила правящие круги создать институт особого должностного лица, разбиравшего споры с иностранным элементом — претора перегринов.
Примирение — новое в соглашении
М.М. Богуславский и С.Н. Лебедев, имеющие колоссальный опыт в области международного коммерческого арбитража, выделяют следующую градацию способов разрешения споров по внешнеэкономическим сделкам: «арбитражное (третейское) разбирательство — лучше, чем судебное, примирение сторон лучше, чем обращение к арбитражу, а предотвращение споров еще лучше, чем примирение»1. Не согласиться с данным тезисом невозможно.
Исходя из этой градации, можно сделать и определенный практический вывод, а именно: необходимо включать в текст договора (соглашения об арбитраже) положения о предотвращении споров и о примирении. В российской правовой литературе данная проблематика не разрабатывалась, если не считать сообщения для иностранных благотворительных фондов. На Западе, в частности, в рамках ЮНСИТРАЛ, вопросам примирения уделяется значительное внимание правотворческого2 и научного3 характера.
Хотя эти положения и выходят за пределы традиционного понимания соглашения об арбитраже, их включение в соглашение, по мнению автора, не только установит процедуру «доарбитражного», если так можно сказать, разрешения спора, облегчит, упорядочит документооборот, но и будет свидетельствовать о честности и серьезности бизнес-намерений контрагентов. Если вы не уверены в контрагенте или сами намереваетесь вести себя «некорректно», то в данном случае речь не может идти ни о примирении, ни об арбитраже, ни даже о государственном суде. Риск — благородное дело, но в сфере внешнеэкономических отношений и в арбитражных соглашениях в частности, полагаться на такие категории не следует. Процедуры примирения вице-президент и генеральный советник Всемирного банка, профессор Ибрагим Шихат1 называет «альтернативными методами разрешения споров» (АМРС). Такое название закрепилось как общеупотребительное.
Нам чрезвычайно импонирует его представление об АМРС, так как их применение (указание о них в соглашении) позволяет, если не устранить спор, то привести его к арбитражному разбирательству в наиболее понятном в смысле ясности обстоятельств для арбитров виде.
Зачастую во внешнеэкономической деятельности примирение имеет вполне конкретные экономические мотивы и происходит спонтанно, в частности, когда партнеры имеют различные ставки дисконтирования. Если у ответчика эта ставка выше, чем у истца, то для ответчика будет приемлемой немедленная выплата более низкой суммы, чем ожидаемый платеж по решению суда или арбитража, и соглашение не состоится, даже если обе стороны согласны с высокой вероятностью выигрыша дела истцом, а издержки соглашения ниже издержек судебного процесса.
Основанием для таких выводов может служить то, что процедуры примирения АМРС получили в мировой литературе название «мини-суды» (mini courts), так как в них обычно принимают участие топ-менеджеры каждой стороны по спору и третья нейтральная сторона, или «советник». Процедура, по сути дела, повторяет судебный процесс. Сначала стороны вкратце описывают свой случай, ограничивая себя в объеме приводимых доказательств. Затем они пытаются найти компромиссное решение через топ-менеджмент и своих правовых советников. Если компромисс не найден, то запрашивается мнение «независимого авторитетного советника» относительно предполагаемого решения, которое могло ожидаться, если бы данный случай рассматривался в арбитраже или суде.
Думается, следование таким процедурам влияет не только на выстраивание совершенно особых деловых отношений, но и на формирование позитивной направленности у участников такого процесса. Говоря правовым языком, названными действиями стороны демонстрируют свою добросовестность, предшествующие и настоящие мотивы.
Рассмотрим произошедший на практике случай. Юридическое лицо приобрело возмездно имущественный комплекс, заплатив 60% от его рыночной стоимости, но судом эта сделка была признана недействительной.
