Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Соглашение о задатке и задаток в историческом и сравнительно-правовом аспектах.
1. Соглашение о задатке в зарубежных правопорядках.
1.1. Первые упоминания об использовании задатка 14
1.2. Соглашение о задатке вримском праве 15
1.3. Соглашение о задатке в германском, французском и англоамериканском праве 21
2. Развитие отношений, связанных с задатком, в отечественной истории.
2.1. Соглашение о задатке в русском обычном праве 27
2.2. Теоретические концепции и законодательная практика применения задатка в Российской Империи XIX в 30
2.3. Соглашение о задатке в проекте Гражданского Уложения Российской Империи 38
2.4. Соглашение о задатке в гражданском праве РСФСР 41
Глава II. Задаток и его правовые функции.
1. Понятие задатка.
1.1. Задаток в системе способов обеспечения исполнения обязательств ..43
1.2. Определение задатка и его юридическая конструкция 52
2. Функции задатка.
2.1. Общая характеристика функций задатка 59
2.2. Платёжная функция задатка 68
2.3. Обеспечительная функция задатка 80
2.4. Стимулирующая функция задатка 91
Глава III. Сущность соглашения о задатке.
1. Соотношение категорий «задаток» и «соглашение о задатке» 97
2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка 102
3. Отдельные элементы соглашения о задатке.
3.1. Предмет соглашения и порядок его определения 117
3.2. Форма соглашения и последствия её несоблюдения 126
3.3. Субъекты отношений соглашения о задатке 131
3.4. Определение условий соглашения о задатке 133
4. Момент вступления в силу соглашения о задатке.
4.1. Консенсуальность и реальность сделок в гражданском праве 137
4.2. Консенсуальная модель соглашения о задатке 144
4.3. Возможность использования реальной модели соглашения о задатке 154
5. Акцессорная природа соглашения о задатке.
5.1. Акцессорные обязательства в гражданском праве 156
5.2. Дифференцированный характер акцессорной природы соглашения о задатке 163
6. Система соглашений о задатке 169
Библиографический список использованных источников 184
- Соглашение о задатке в зарубежных правопорядках.
- Понятие задатка.
- Соотношение категорий «задаток» и «соглашение о задатке»
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Актуальность темы настоящей диссертации обусловлена тем, что задаток в качестве способа обеспечения исполнения обязательств в последние годы всё более востребован, прежде всего, хозяйствующими субъектами при совершении различных сделок, в том числе и при проведении торгов. Тем не менее, активное применение задатка в современном гражданском обороте затруднено, главным образом из-за того, что в российском гражданском законодательстве, к сожалению, отсутствует однозначное понятие категории задатка. Соответственно, не разработана и теория соглашения о задатке.
В современном отечественном законодательстве правовая природа соглашения о задатке раскрыта недостаточно всесторонне. В Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее — ГК) задатку как способу обеспечения исполнения обязательств посвящается всего две статьи. При этом соглашению о задатке внимания не уделяется вовсе. Наличие противоречий в законодательстве не позволяет отечественной доктрине сформулировать универсальную конструкцию задатка, которая представлялась бы достаточно гармоничной и применимой в различных сферах хозяйственной деятельности. То же самое можно сказать и о правоприменительной практике, где при разрешении споров, связанных с применением задатка, принимаются разные, порой прямо противоположные решения.
Представляется необходимым разработать аргументы, позволяющие устранить существующие противоречия, теоретически обосновать и сформулировать такую конструкцию задатка, которая отвечала бы возрастающим потребностям современного гражданского оборота. Анализ соглашения о задатке является наиболее значимым для обоснования удобной, многофункциональной и непротиворечивой конструкции задатка.
Степень научной разработанности темы исследования. Задаток как институт договорного права упоминался еще в античную эпоху1. Несмотря на это, в цивилистической литературе исследования соглашения о задатке встречаются крайне редко. В большинстве случаев цивилисты рассматривают задаток при исследовании способов обеспечения исполнения обязательств в целом, лишь вскользь касаясь соглашения о задатке.
Дореволюционная русская юридическая литература, где институт задатка исследован в той или иной степени, представлена такими известными цивилистами, как Д.И. Мейер, К. Анненков, Г.Ф. Шершеневич, СВ. Пахман, В.Л. Исаченко, Н.Л. Дювернуа, И.М. Тютрюмов, К.П. Победоносцев и др .
Из литературы советского периода наибольшего внимания задатку уделял О.С. Иоффе . Именно профессор Иоффе раскрыл юридическую сущность задатка через призму его функций: платежной, доказательственной и обеспечительной. Такая концепция до настоящего времени признается доминирующей как в отечественной цивилистике, так и в судебной практике.
Из последних работ, посвященных, в том числе и задатку, также можно выделить труды А.В. Латынцева,4 В.В. Витрянского5, А.Н. Кучер,6 Е.И. Me-лихова, О. Ю. Шилохвоста, В.В. Бациева, Е.Г. Комиссаровой, Д.А. Торки-на,10 и др. Задатку в целом посвящены диссертации М.Ф. Ермошкиной11 и
См.,например, Римское частное право: Учебник., под ред. Новицкого КБ. и Перетерского КС; М., Новый юрист, 1997. С.ЗЗ 1-334.
2 См.,например, Анненков К. Сиситема русского гражданского права. Права обязательственные Т.З. СП-б.;
Тип. М.М. Стасюлевича, 1901. 491 с; Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. СП-б.;
Тип. М.М. Стасюлевича, 1899. 391 с; Пахман СВ. Обычное гражданское право в России: Юридические
очерки. Т.1. С-Пб.; Тип. 2-е отдел, собств. Е.И.В. канцелярии, 1877. 463 с; Исаченко В.Л. О задатке.
Юридический вестник: Издание Московского юридического общества. М., Тип. А.П. Мамонтова и Ко,
1881. №9. С. 125-168.
3 См.,Иоффе О.С. Обязательственное право. М., Юридическая литература, 1975. С. 156-170.
4 См.г/Татынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., Лекс-Книга 2002,285 с.
5 См., Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.,2001,
С.633-636.
6 См.,Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа:юридический аспект. М., Статут, 2005, 363 с.
7 См.,Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток. Журнал «Юрист», 2003, № 4, С. 15-21.
8 См.,Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России; М., Статут, 1999. 251 с.
9 См., Бациев В.В. Обязательство, осложнённое условием об отступном. Актуальные проблемы
гражданского права: Сборник статей. Вып. 8. Под. ред. О.Ю. Шилохвоста. М., Норма, 2004, 448 с.
10 См., Комиссарова Е.Г., ТоркинД.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском
праве. М., Аспект Пресс, 2008, 144 с.
11 См.,Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения.
Дисс.кло.н., М., 2006, 216 с.
Д.Я. Соломкиной . И в названных, и в иных работах ряд проблем, связанных с теоретическими вопросами соглашения о задатке, в частности, вопрос гражданско-правовой природы соглашения о задатке, не получил освещения.
Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся в гражданском обороте при заключении соглашения о задатке.*
Предметом исследования является анализ института задатка как гражданско-правовой категории, определение и разграничение таких понятий как: задаток и соглашение о задатке, а также раскрытие юридической сущности соглашения о задатке, прежде всего, через исследование отечественных и зарубежных нормативных актов, определяющих и регулирующих механизм применения задатка, как в настоящее время, так и на всём протяжении его исторического развития. Кроме этого, анализируется судебно-арбитражная практика, связанная, в первую очередь, с проблемами неопределённости юридической природы соглашения о задатке в отечественном законодательстве. Также исследуются основные концепции дореволюционных, советских и современных российских цивилистов, в той или иной мере освящающих институт задатка.
Цели и задачи исследования При написании данной диссертации автор преследовал следующие цели:
исследовать основные концепции дореволюционных, советских и современных российских цивилистов, в той или иной мере освещающих институт задатка;
предложить новую концепцию задатка (в рамках общего правила), что, по мнению автора, позволит разрешить ряд противоречий в законодательстве и в судебной практике, а также предоставит возможность задействовать задаток в гражданском, в частности в предпринимательском, обороте в большей мере, чем это наблюдается в настоящее время.
Для достижения указанной цели автором поставлены следующие задачи:
- исследовать динамику развития института задатка в его историческом
12 Си.,СоломкинаД.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. Дисс.к.ю.н., Самара, 2007, 167 с.
аспекте как в российском, так и в зарубежном праве;
выявить особенности и недостатки правовой регламентации юридической природы соглашения о задатке и дать правовую квалификацию различным характеристикам заключаемого соглашения;
предложить рекомендации по совершенствованию российского законодательства и правоприменительной практики в сфере регулирования задатка и соглашения о задатке;
- разработать систему классификации соглашений о задатке по различ
ным критериям.
Методологическая основа исследования. При выполнении данной работы использовались как общие, так и частные методы научного познания. В качестве общих методов использовались анализ, сравнение, синтез, обобщение, абстрагирование, дедукция и индукция. В качестве частных (специальных) - исторический, формально-юридический, сравнительно-правовой и системный методы.
Теоретическая основа исследования представлена работами ведущих дореволюционных, советских, российских и зарубежных цивилистов. Помимо названных выше теоретическую основу диссертации составили труды: М.М. Агаркова, О.В. Аблезговой, А.Б. Бабаева, М. Бартошека, В.А. Белова, Р.С. Бевзенко, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, М.М. Винавера, К.Г. Гинку-ла, A.M. Гуляева, Г. Дернбурга, А.Г. Диденко, B.C. Ема, Р. Зома, В.Д. Кавелина, Л.А. Кассо, О.А. Красавчикова, Ю.А. Лукаша, Л.А. Лунца, И.Б. Новицкого, М. Пляниоля, И.А. Покровского, Б.И. Пугинского, И.С. Перетерского, В.В. Ровного, Ф.К. Савиньи, СВ. Сарбаша, В.И. Синайского, К.И. Скловско-го, Ю.А. Тарасенко, Т.А. Фаддеевой, Б.Л. Хаскельберга, P.O. Халфиной, В.М. Хвостова, З.М. Черниловского, Л. Эннекцеруса, В. Эрштрема и других правоведов.
Научная новизна исследования. Представляемая работа является выполненным на монографическом уровне первым в современной отечественной цивилистическои доктрине комплексным исследованием, посвященным
соглашению о задатке как сделке и правоотношению. В диссертации впервые представлена конструкция задатка, в основе которой заложена юридическая характеристика соглашения о задатке, а не функции самого задатка. Автор пришел к выводу о том, что наиболее приемлема консенсуальная модель соглашения о задатке. Именно такая модель позволяет разрешить основные проблемы, связанные с противоречием в законодательстве (имеется в виду, в частности, несоответствие ст. 380, ст. 381 и ст. 448 ГК), в правоприменительной практике, с доктринальным толкованием различных аспектов института задатка.
В диссертации сформулировано определение задатка, соответствующее новой конструкции; обоснована несостоятельность применения доказательственной функции задатка в современных условиях предпринимательского оборота; предложен механизм обеспечения исполнения обязательств задатком; выявлены особенности стимулирующей функции задатка; разработаны и предложены специальные разновидности соглашений о задатке, предоставляющие широкие возможности в применении задатка.
Основные положения, выносимые на защиту
На основе анализа правового регулирования задатка сделан вывод об использовании задатка не только в качестве обеспечения исполнения договорных обязательств, но и в качестве обеспечения исполнения преддоговорных обязанностей, направленных на заключение договора. Задаток используется в том числе и в предварительном договоре, и при заключении договора на публичных торгах, и в ходе ведения переговоров между договаривающимися сторонами. В этой связи в работе формулируется новое универсальное определение задатка: «Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора».
В работе обоснована консенсуальная природа соглашения о задатке, поскольку именно такой подход придает задатку необходимую гибкость и по-
зволяет использовать задаток в самых различных обязательствах. Такой подход позволяет устранить противоречия, которые имеются в законодательстве, в частности, между нормами ст. 380 и ст. 448 ГК РФ. Реальный характер соглашения о задатке (как исключение) допустим лишь в ситуации, когда об этом указано в самом соглашении.
В работе выявлена специфика акцессорности соглашения о задатке. Эта специфика выражается в том, что соглашение о задатке может существовать отдельно от основного договора и при этом обеспечивать как основной договор, так и преддоговорное обязательство сторон — заключить договор в будущем. Следовательно, возможно заключить соглашение о задатке ранее основного договора, в то время как обычные акцессорные обязательства возникают после возникновения основных обязательств.
Поскольку в работе обоснована консенсуальная природа соглашения о задатке, то следствием этого является вывод о том, что обеспечительная функция задатка проявляется не с момента выдачи задатка контрагенту, а с момента заключения соглашения о задатке. Регулирование обязательства по задатку в этой ситуации дало основание для вывода о том, что оно аналогично регулированию отношений по уплате неустойки. При этом до момента передачи денежной суммы задаток обретает значение неустойки, обеспечивающей обе договаривающиеся стороны. Независимо от того, кто нарушает обязательство, сторона-нарушитель обязана уплатить денежную сумму в размере задатка.
В диссертации обосновано, что судьба обеспечиваемого задатком обязательства не может ставиться в зависимость от факта выдачи задатка (за исключением ситуации, когда имеет место применение такой разновидности задатка, как удостоверительный задаток). Поэтому предлагается исключить из определения задатка фразу: «...в доказательство заключения договора...». В настоящее время широко распространен подход, в рамках которого момент заключения договора непосредственно связан с моментом выдачи задатка, обеспечивающего данный договор.
Стимулирующая функция задатка проявляется с момента достижения соглашения о выдаче задатка между контрагентами и имеет особое свойство: она призвана заинтересовать — прежде всего задаткополучателя — вступить в договорные отношения с контрагентом-задаткодателем (поскольку задаток имеет черты аванса). В отношении задаткодателя стимулирующая функция проявляется слабее (поскольку задаток имеет черты неустойки). В наибольшей степени стимулирующая функция проявляется в специальной разновидности задатка, обеспечивающего интересы только одной стороны - задаткополучателя (односторонний задаток).
Предложена классификация соглашений о задатке, в рамках которой выделены конкретные виды соглашений о задатке по разным критериям классификации, в том числе: по моменту вступления в силу соглашения о задатке (консенсуальное и реальное); по характеру субъектов обеспечения (двустороннее и одностороннее); по виду имущества, используемого в качестве задатка (денежное, в том числе в иностранной валюте, и товарное); в зависимости от степени реализации обеспечительных мер (ответствующее (в свою очередь, имеет разновидности в виде зачетного и штрафного), дисциплинирующее и соглашение об отступном задатке); по степени зависимости соглашения о задатке от основного обязательства (неакцессорное, ограниченно-акцессорное, равно-акцессорное и абсолютно-акцессорное); по видам обеспечиваемых обязательств (договорное, преддоговорное (в свою очередь, имеет разновидности: публичное соглашение и предварительное соглашение) и гарантийное).
В диссертации сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства, в частности, об изменении и дополнении следующих норм ПС РФ о задатке.
1) п. 1 ст. 380 ГК РФ сформулировать следующим образом:
«Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора» .
В сравнении с действующим в настоящее время определением задатка предлагаемый автором вариант устраняет противоречия между данным положением (п. 1 ст. 380) и п. 4, п. 5 ст. 448 ГК РФ.
2) п. 2 ст. 381 ГК РФ сформулировать следующим образом:
«Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, если иное не предусмотрено основным договором или соглашением о задатке.
При расторжении договора в случае одностороннего отказа одной из сторон от исполнения договора, а равно по иным основаниям (п. 2 ст. 450 ГК РФ) сумме задатка, предусмотренной соглашением и подлежащей выдаче другой стороне договора, придается значение неустойки.
Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре или в соглашении о задатке не предусмотрено иное».
Здесь курсивом выделены дополнения к данному положению. Автор полагает, что диспозитивная оговорка в первом абзаце п. 2 ст. 381 ГК РФ необходима для того, чтобы договаривающиеся стороны получили возможность использовать односторонний задаток. Необходимость включения отдельного положения (второй абзац) в п. 2 ст. 381 ГК РФ объясняется тем, что в авторской концепции по общему правилу предполагается консенсуальная модель соглашения о задатке. Поэтому в тех случаях, когда договор нарушается одной из сторон до момента выдачи задатка, но уже после заключения соглашения, представляется логичным придать задатку значение неустойки.
13 Здесь и далее курсив мой (Е.С. Куликов).
В третьем абзаце п. 2 ст.381 ГК РФ автор считает необходимым указать на возможность включения диспозитивной оговорки не только в текст основного договора, но и в текст отдельного соглашения о задатке. Впрочем, в первом абзаце данного положения автор указывает на это же обстоятельство.
3) ст. 409 ГК РФ (Отступное) сформулировать следующим образом:
«По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества, взысканием неустойки, удержанием задатка и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами».
В настоящее время отсутствие в данном положении прямого указания на возможность использования суммы задатка в качестве отступного вызывает споры. Автор считает, что задаток может быть задействован в качестве отступного (конструкция задатка изначально предполагает такую возможность) и для этого требуется законодательное закрепление этой возможности.
4) Второй абзац п. 4 ст. 445 ГК РФ сформулировать следующим образом:
«Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна
возместить другой стороне причинённые этим убытки и (или) уплатить неустойку».
Указанное положение (Заключение договора в обязательном порядке) косвенно касается ст. 429 ГК РФ (Предварительный договор). В целях легализации использования задатка в предварительном договоре автор предлагает дополнить п. 4 ст. 445 ГК РФ, поскольку в п. 5 ст. 429 ГК РФ есть ссылка на вышеуказанное положение: «... когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ». По мнению автора, в действующей редакции данной нормы имеет место законодательное упущение, так как гражданско-правовая ответственность представлена лишь в общей форме — возмещение убытков, между тем как другая форма ответственности - взыскание неустойки - отсутствует в данном положении. Разделяя точку зрения, согласно которой удержание задатка (взыскание двойной сум-
мы задатка) относится к ответственности в форме взыскания неустойки, автор находит вполне достаточным ограничиться дополнением п. 4 ст. 445 ГК РФ фразой, выделенной курсивом.
5) Первый абзац п.4 ст. 448 ГК РФ сформулировать следующим образом:
«Участники торгов заключают договор о задатке с организатором торгов и вносят задаток в размере, сроке и порядке, предусмотренными условиями договора. В случае необоснованного отказа лица от участия в торгах организатор торгов имеет право удержать внесенный данным участником задаток в качестве штрафа. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их».
В настоящее время отсутствие дополнений, выделенных курсивом в указанном положении, позволяет недобросовестным лицам совершать различные злоупотребления, когда потенциальные участники торгов после перечисления суммы задатка на счет организатора отказываются от участия в торгах и тем самым создают условия для признания торгов несостоявшимися. По мнению автора, предлагаемый вариант нормы позволит в большей мере обеспечить экономический интерес организатора торгов.
Внесение указанных изменений будет способствовать стабилизации гражданского оборота в России, поскольку позволит законодательно расширить рамки применения задатка и тем самым устранить проблемы, препятствующие его практическому использованию.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Выводы и предложения, представленные в диссертации, могут быть использованы для совершенствования российского гражданского законодательства и правоприменительной практики в области регулирования задатка. При составлении договоров возможно использование отдельных юридических конструкций соглашения о задатке.
Результаты исследования могут быть также использованы в научно-исследовательских работах и преподавательской деятельности при чтении
лекций по курсу «Гражданское право», специальным курсам: «Способы обеспечения исполнения обязательств», «Организация и порядок проведения публичных торгов» и др.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа подготовлена в секторе гражданского, предпринимательского, семейного и международного частного права Института государства и права Российской академии наук. Результаты исследования по ряду разделов диссертации изложены в четырех опубликованных статьях: три статьи опубликованы в рецензируемом научном журнале «Законы России; опыт, анализ, практика» и одна статья — в научных трудах Института государства и права РАН.
Основные выводы апробированы автором в учебном процессе при чтении лекций и ведении семинарских занятий по курсу «Гражданское право» в Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, по специальному курсу «Способы обеспечения исполнения обязательств» в Национальном Институте бизнеса и права.
Структура работы обусловлена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих десять параграфов, двадцать два подпараграфа, и списка использованной литературы.
Соглашение о задатке в зарубежных правопорядках
Задаток — достаточно древний институт договорного права. Первые упоминания об использовании задатка уходят корнями в древние государства ближнего востока. В египетских манускриптах античного времени, содержащих нормы торгового права можно встретить термин «arrha», который и означает «задаток». Этот термин выражался семитическим (имеющим еврейские корни) словом, проникшим (через Грецию) в народный язык и отсюда, -в право Рима, - «агга» или «arrha».14 Все отечественные и иностранные исследователи римского права утверждают, что задаток бал заимствован римлянами из греческих торговых обычаев, а греки, очевидно, переняли его от купцов, торговавших со странами Ближнего Востока.
Первоначально передача задатка одной из договаривающихся сторон другой стороне, по видимому, означала только ритуальную обязанность - скрепить договор, придать ему силу. В частности, об этом говорит известный русский цивилист В.И. Синайский: «В древнем праве задаток имел преимущественное значение знака (доказательства) заключения договора, или даже требовался для действительности договора в тех случаях, когда одно простое соглашение не могло связать воли сторон». В этом качестве задаток представлял собой определённое имущество (денежную сумму или вещь), которое передавалось одной из сторон договора в фактическое обладание другой стороне договора, для того чтобы укрепить договор (от слов перейти к делу). Иными словами, если до передачи задатка та или другая сторона ещё могли отказаться от договора на том основании, что он ещё не оформился, то после передачи задатка этого уже сделать было нельзя. Сторона, отказавшаяся от исполнения, должна была нести ответственность по общим правилам, в зависимости от степени вины. Причём сам задаток мог и не являться объектом взыскания, обычно он возвращался собственнику, поскольку ответственность не всегда имела под собой имущественный характер.
Очевидно, что предварительная договорённость сторон о выдаче задатка не имела юридического значения сделки, ибо только реальная выдача задатка ознаменовала вступление договора в силу. Задаток выступал вроде «вещного символа» состоявшейся сделки и в этом была его главная роль.
Таким образом, можно предположить, что задаток появился в гражданском (торговом) обороте стран Ближнего Востока как обычай, закрепляющий договор между сторонами, не позволяющий сторонам просто так (без ответственности) отказаться от договора, как они могли бы это сделать до передачи задатка.
Более детально и основательно нам позволяют изучить институт задатка источники римского права. В раннюю эпоху, а также в эпоху классического римского права задаток имел целью лишь подтвердить факт заключения договора. Такой задаток именовался — «arra confirmatoria». Известно определение такого задатка, приведённое известным римским юристом Гаем: «То, что даётся под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене».17 То есть, Гай считал, что задаток является ни чем иным, как доказательством заключённого договора купли-продажи.
Как видим, задаток - «arra confirmatoria» применялся исключительно в договорах купли-продажи и имел лишь удостоверительную (доказательственную) функцию (т.е. факт передачи денежной суммы или вещи в качестве задатка подкреплял силу договора). При этом, по мнению того же Гая: «...но это не значит, что без задатка договор не имеет силы, но задаток даётся, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора».18 В виду отсутствия широкого денежного обращения предметом задатка обычно служила какая-либо вещь (чаще всего - ювелирные изделия). Если предметом задатка выступала денежная сумма, то задаток выполнял и платёжную функцию (т.е. эта сумма являлась частью платежа по договору купли-продажи). А если предметом задатка являлась вещь, то после исполнения обязательства эта вещь возвращалась собственнику. Причём вещь передавалась другой стороне договора именно в качестве задатка, а не залога. Отличие проявлялось в том, что залог служил средством обеспечения имущественных потерь кредитора в случае неисполнения обязательства, а задаток — нет.
Известно мнение некоторых цивилистов — авторитетных дореволюционных учёных о задатке «arra confirmatoria». В частности, К.П. Победоносцев отмечал, что такой «задаток в римском праве не переходил в имущество получателя, так как подлежал возвращению, если сделка не состоялась, как и после её исполнения».19 Конечно К.П. Победоносцев имел ввиду применение «arra confirmatoria». Существуют свидетельства того, что задаток — «arrha confirmatoria» подлежал выдаче после заключения договора, а в дальнейшем, при исполнении этого договора, в зависимости от того, у кого из контрагентов он находился, должен был либо засчитываться в счёт исполнения (если задаток находился у кредитора), либо возвращаться (если был у должника). Если заключённый договор в дальнейшем по соглашению сторон или по каким-либо иным причинам не исполнялся, задаток должен был быть возвращён независимо от того, у кого он находился.
Понятие задатка
Как известно, задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Основные способы обеспечения (неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток) в российском законодательстве представлены в главе 23 ГК РФ. Отдельный 7 (ст.ст. 380, 381) этой главы посвящен задатку. Рассмотрим, как выглядит система способов обеспечения исполнения обязательств в цивилистических концепциях, и какое место занимает задаток в этой системе. Классификация способов обеспечения исполнения обязательств весьма разнообразно представлена в российской юридической литературе. Это разнообразие, конечно же, вызвано применением самых различных критериев в классификации. Их использование позволяет рассмотреть задаток под различными углами зрения.
Русские дореволюционные цивилисты видели главное предназначение способов обеспечения в том, что способы обеспечения призваны укрепить уверенность кредитора в надлежащем исполнении обязательства должником. Иначе, должника ждут неблагоприятные имущественные последствия.116 Кроме этого аспекта (степень уверенности кредитора), Д.И. Мейер указывал, что «вообще всё то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению». Как видим, выделился ещё один аспект: способы обеспечения, также, способствуют повышению мотивации у должника надлежащим образом исполнить свою обязанность перед кредитором (побудительный мотив). Таким образом, ещё в дореволюционной юридической литературе высказывались мнения, которые, затем, легли в основы современных определений способов обеспечения.
В советской литературе приводилось определение способов обеспечения обязательств, где акцент делается на том, что обеспечивать обязательство можно только с помощью других (акцессорных) обязательств: «под способами обеспечения исполнения обязательств следует понимать гражданско-правовые меры побуждения должника к исполнению обязательства в пользу кредитора путём присоединения в силу закона или соглашения к основному (главному) обязательству дополнительного». В то же время имело место и другое определение, где указывалось, что обеспечение нацелено на содействие надлежащему исполнению основного обязательства или же на возмещение убытков кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства: «способы обеспечения исполнения обязательств - меры имущественного характера, направленные на надлежащее исполнение обязательства и предоставляющие кредитору определённую гарантию удовлетворения требования или возмещения убытков, которые могут возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства».119 Из всех определений, данных институту способов обеспечения исполнения обязательств в период действия современного законодательства можно привести общее определение, сформулированное как: «меры, призванные побудить должника к надлежащему исполнению и (или) гарантирующие интересы кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства».
Но имеет место и другой взгляд относительно определения института способов обеспечения исполнения обязательств. Вернее сказать, его автор — Р.С. Бевзенко считает, что «общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще».122 Указанный автор весьма критично относится к концепциям, обобщающим способы обеспечения исполнения обязательств в единый гражданско-правовой институт. Он считает, что в настоящее время невозможно построить общее учение о способах обеспечения исполнения обязательств, ибо не существует какого-либо приемлемого общего знаменателя даже в отношении способов, поименованных в гл. 23 ГК. Так, рассуждает автор, «из шести способов обеспечения три являются сделками (имеются в виду — залог, поручительство, банковская гарантия), одно (неустойка) — либо сделкой, либо...условием сделки, а два способа (удержание и задаток) - действиями либо должника, либо кредитора».123 В конце концов, автор подводит резюме: «Поэтому, наверное, правильным был бы такой вывод — общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще, за исключением разве что нормы о том, что стороны вправе применять способы обеспечения, которые не предусмотрены законом». 24 Несмотря на отрицание единой системы способов обеспечения исполнения обязательств, Р.С. Бевзенко всё же предлагает некую обобщающую формулировку, сводящую обеспечительные способы в единую категорию: «Обеспечение реализации требовании — именно так должен называться рассматриваемый институт».
Большинство же современных исследователей отечественной цивилистики усматривают в способах обеспечения исполнения обязательств определённую систему, которая имеет свою внутреннюю структуру.
Соотношение категорий «задаток» и «соглашение о задатке»
Думаю, ни у кого не вызывает сомнения то, что понятия «задаток» и «соглашение о задатке» имеют разное смысловое значение. Оба термина предусмотрены в законодательстве («задаток»- п.1 ст.380 ГК; «соглашение о задатке» — п.2 ст. 380 ГК). Рассмотрим, какой же объём включают в себя эти понятия с точки зрения гражданского права? Задаток — это денежная сумма, а соглашение о задатке — это двусторонняя сделка, являющаяся основанием возникновения правоотношения по обязательству передачи суммы задатка.
Итак, начнём с понятия - «задаток». Во второй главе диссертации это понятие рассматривалось со всех возможных позиций. Мы видим, что задаток имеет довольно сложную, многофункциональную конструкцию; служит одновременно и платежом, и стимулом, и обеспечением по основному договору. Но все эти значения касаются, строго говоря, не соглашения о задатке (как сделки), а предмета соглашения (т.е. самого задатка как денежной суммы). Поэтому когда мы говорим о конструкции задатка, то имеем в виду предмет соглашения плюс функции, которыми данный предмет наделён.
Иное дело - соглашение о задатке. Это, прежде всего - двусторонняя сделка, порождающая определённое правоотношение. Предметом её и, естественно, основным существенным условием является сумма задатка. Кроме того, соглашение о задатке выступает в качестве относительного правоотношения (обязательства) между субъектами (задаткодателем и задаткополуча-телем). Права и обязанности сторон, в целом, имеют односторонний характер, хотя, при детальном рассмотрении правоотношения можно усмотреть некоторые черты взаимных обязанностей. Так, соглашение может содержать условия, согласно которым задаткополучатель должен: принять сумму задатка в предусмотренный срок, в определённом месте, зачислить сумму на забалансовый счёт, передать в депозит третьего лица, выдать расписку в получении суммы и т.п.. Более того, задаткополучатель будучи ещё и контрагентом по основному обязательству, которое, как мы знаем, имеет только взаимный характер, может быть обязан исполнить (частично или полностью) свою обязанность по договору в пользу задаткодателя против предоставления последним суммы задатка. Такая обязанность может быть возложена на задат-кополучателя, в том числе и на условиях соглашения о задатке.
Далее, возникает вопрос, что из себя представляет действие по передаче суммы задатка? В литературе существует мнение, согласно которому исполнение обязательства представляет собой двустороннюю сделку, но при этом, подобная сделка не является договором. «Примером такой двусторонней сделки служит действие по передаче имущества, совершаемое во исполнение договора купли-продажи, то есть двусторонняя распорядительная сделка. В отличие от договора (в нашем случае — от соглашения о задатке) распорядительная сделка (передача задатка) может выступать не только как способ установления обязательства, но и как способ его исполнения, то есть служить средством достижения выраженной в договоре правовой цели».
B.C. Сарбаш приходит к аналогичному выводу: «Сделка по исполнению обязательства является особой правопрекращающей (ремиссионной) двусторонней вторичной сделкой, обнимающей собой волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства.. .».
Судебно-арбитражная практика нередко представляет иной подход к пониманию распорядительных сделок (т.н. актов приема-передачи): «Акты приёма-передачи имущества, подписанные в рамках выполнения договоров, сделками не являются, а лишь удостоверяют факт исполнения либо неисполнения одной из сторон своих обязательств по договору».
