Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. STRONG Понятие и предпосылки формирования правовой категории «предпринимательский риск»
STRONG
1. Общенаучные предпосылки и теоретико-правовые основания формирования правовой категории «предпринимательский риск»
2. Понятие и признаки предпринимательского риска
3. Место категории «предпринимательский риск» среди иных правовых категорий
ГЛАВА 2. Предпринимательский риск и правовой режим предпринимательской деятельности
1. Влияние правовой категории «предпринимательский риск» на формирование нормативных требований и условий осуществления предпринимательской деятельности
2. Имущественные обременения как средства минимизации предпринимательского риска
ГЛАВА 3 Распределение риска и его последствий при осуществлении предпринимательской деятельности
1. Гражданско-правовые средства регулирования предпринимательского риска
2. Правила применения правовой категории «предпринимательский риск» 3. Анализ практики применения правовой категории «предпринимательский риск»
Библиография
- Общенаучные предпосылки и теоретико-правовые основания формирования правовой категории «предпринимательский риск»
- Влияние правовой категории «предпринимательский риск» на формирование нормативных требований и условий осуществления предпринимательской деятельности
- Гражданско-правовые средства регулирования предпринимательского риска
- Правила применения правовой категории «предпринимательский риск»
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования.
Конституционное право на осуществление предпринимательской деятельности
как мера возможного поведения субъекта, им обладающего, предполагает
существование определенных пределов его реализации. Одним из таких
нормативно установленных пределов реализации данной конституционной
свободы является 'обременение предпринимательской деятельности риском. В
соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство
регулирует отношения между лицами, осуществляющими
предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Данное нормативное положение лишь констатирует тот факт, что риск является признаком предпринимательской деятельности. Содержание категории «предпринимательский риск» раскрывается только в связи с регулированием отношений по страхованию предпринимательского риска в ст. 929 ГК РФ, при этом введенное понятие не отражает сущность риска как признака предпринимательской деятельности. В иных нормативных актах содержание рассматриваемой категории не раскрывается.
Несомненно, признание рискового характера предпринимательской деятельности является необходимым условием ее осуществления. Вместе с тем представляется, что отсутствие разъяснений относительно назначения и правового содержания категории «предпринимательский риск», условий ее реализации может повлечь как ненадлежащее нормативное регулирование предпринимательской деятельности, так и спорное применение
1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (с изм. и доп., включая изм., внесенные Федеральными законами от 30.12.08 №306 -Ф3, №315-Ф3)// С3 РФ.1994. №32. ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (с изм. и доп., включая изм., внесенные Федеральным законом от30.12.2008№308-ФЗ)//СЗ РФ. 1996. №5. ст. 410.
рассматриваемого положения абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Конечно, риск выступает непременным атрибутом любой человеческой активности, соответственно, предпринимательский риск - это лишь вид риска, обладающего всеми характеристиками, присущими общему явлению. В тоже время представляется очевидным, что категория «риск» применительно к предпринимательской деятельности является более узкой по своему содержанию, нежели категория «риск» в общенаучном смысле. Следовательно, проекция общего понятия на регулируемые абз. З.п. 1 ст. 2 ГК РФ отношения, может повлечь неверное толкование правовой нормы, и, соответственно, нарушение прав заинтересованных субъектов. Поэтому в целях эффективного осуществления права на предпринимательскую деятельность целесообразно определить основные процедуры и правила реализации нормативного положения о предпринимательском риске, а также обеспечить единство применения рассматриваемого положения ГК РФ.
Все вышеизложенное и позволяет сделать вывод об актуальности темы исследования.
Степень разработанности темы диссертационного исследования. Проблемы предпринимательского риска детально проанализированы в экономической литературе, однако вопросы правовой регламентации риска в предпринимательстве остаются мало изученными.
В советской юридической науке анализировался «риск» как гражданско-правовая категория, активно обсуждались вопросы о роли риска в гражданско-правовом регулировании. Так, были обоснованы и получили развитие три концепции риска: объективная (ЯМ. Магазинер, О.А. Красавчиков, В.Е. Агапеев, А. А. Собчак), субъективная (В. А. Ойгензихт, С.Н. Братусь), субъективно-объективная (Н.С. Малеин, Е.О.Харитонов). Применение сложившихся в советское время теорий риска к регулированию предпринимательской деятельности, породило взгляд на изучаемое явление с позиций объективного (С.Э. Жилинский, Н.Ю. Круглова, М.И. Брагинский) и смешанного (О.А Кабышев, В.А. Копылов И.Н.Хмелевской) подходов. По
рассматриваемой проблеме защищены следующие кандидатские диссертации: О.А. Кабышев «Предпринимательский риск: правовые вопросы» (М., 1998); Копылов В.А. «Риск в предпринимательской деятельности» (Волгоград, 2003). Значительное место отведено проблемам предпринимательского риска и в работе И.Н. Хмелевского «Проблемы риска в гражданском законодательстве» (М., 2001). Следует заметить, что диссертационные исследования, посвященные изучению предпринимательского риска, развивают субъективно-объективную теорию, характеризующуюся смещением в сторону признания субъективности риска. В настоящей работе впервые проведено комплексное исследование предпринимательского риска как правового явления, оказывающего влияние на формирование правового режима предпринимательской деятельности, а также являющегося средством разрешения споров с участием субъектов предпринимательской деятельности. Кроме того, в работе исследованы гражданско-правовые средства как способы распределения риска, проведен анализ практики применения положения абз.З п. 1 ст. 2 ГК РФ о рисковом характере предпринимательской деятельности, выявлены и классифицированы ошибки применения категории «предпринимательский риск».
Объектом диссертационного исследования выступали основанные на риске общественные отношения, возникающие в связи с реализацией лицом субъективного права на осуществление предпринимательской деятельности.
Предметом диссертационного исследования являлись нормативные предписания российского законодательства, отражающие влияние риска на формирование правового режима предпринимательской деятельности; практика реализации нормативного положения о рисковом характере предпринимательской деятельности; а также доктринальные общенаучные и юридические разработки, исследующие риск как элемент общественных отношений.
Цели и задачи исследования. Цели исследования состояли в определении места категории «предпринимательский риск» в системе
правового регулирования предпринимательской деятельности, а также в формировании юридико-технических правил ее применения.
Для достижения поставленных целей были сформулированы следующие задачи:
S исследовать правовую природу риска, сопутствующего
предпринимательской деятельности, S установить юридическое содержание понятия «предпринимательский
риск», / сформулировать основные характеристики риска как признака
предпринимательской деятельности, S соотнести исследуемую категорию с рядоположенными понятиями, S определить место предпринимательского риска как элемента абсолютных
и относительных правоотношений, S решить спорные правовые вопросы, связанные с реализацией положения
о рисковом характере предпринимательской деятельности.
Методологическая и теоретическая основы диссертационного исследования. Методологическую основу диссертационного исследования составили общенаучные методы познания действительности (диалектический метод, анализ, моделирование, сравнение и описание), а также ряд частных методов (технико-юридический, метод анализа и обобщения законодательства и практики его применения и т.д.).
Исследование вопросов о правовой природе предпринимательского риска, его месте в системе правового регулирования предпринимательской деятельности, а также о распределении риска и его последствий при реализации права на предпринимательскую деятельность потребовало обращения к научным исследованиям ученых не только современного периода, но и к трудам дореволюционных, а также советских правоведов. Теоретическую основу диссертационного исследования составили работы следующих ученых: Т.Е. Абовой, С.С. Алексеева, В.Е. Агапеева, Б.С. Антимонова, B.C. Белых, М.И. Брагинского, С.Н. Братусь, A.M. Васильева, В.В. Витрянского, М.С. Гринберга,
Е.П. Губина, Д.И. Дедова, С.Э. Жилинского, Е.А. Зверевой, О.С. Иоффе, О.А. Кабышева, Т.М. Калининой, А.И. Каминки, В.А. Копыл ова, О.А. Красавчикова, В.И. Крусса, В.Н. Кудрявцева, А.Я. Курбатова, В.В. Лазарева, Я.М. Магазинера, Н.С. Малеина, В.В. Мамчуна, B.C. Мартемьянова, Г.К. Матвеева, П.Е. Недбайло, Т.Н. Нешатаевой, Л.А. Новоселовой, СИ. Носова, Г.В. Овчинниковой, В.А. Ойгензихта, О.М. Олейник, Е.В. Пасека, В.В. Петровой, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинского, В.В. Рассудовского, К.И. Скловского, В.Л. Слесарева, А.А. Собчака, В.В. Старженецкого, И.Т. Тарасова, К.Ю. Тотьева, P.P. Тузовой, Ю.Б Фогельсона, Д.А. Фурсова, И.Н. Хмелевского, В.А. Хохлова, А.А. Чиркова, Л.Д. Чулюкина, Н.А. Шайкенова, Л.И. Шевченко, Г.Ф. Шершеневича, М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева и др.
Поскольку правовое исследование риска представляется невозможным без уяснения его сущности как явления окружающей действительности, теоретическая основа диссертации представлена также работами А.П. Альгина, Н.А. Антоновой, В.Ф. Асмуса, И.А. Афанасьева, И.А. Волковой, В.И. Зубкова, Ю.Н. Москвиной, Н.С. Мудрагея, А.Л. Никифорова, А.А. Тягунова, А.В. Федоровой, Л.С. Франка, и др.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составили действующие нормативные акты Российской Федерации," а также правоприменительные акты арбитражных судов РФ, реализующие положения о рисковом характере предпринимательской деятельности.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного
исследования. Содержащиеся в работе выводы могут быть использованы при
дальнейшей разработке вопросов правового регулирования
предпринимательской деятельности, а также в практической деятельности судов при обращении к категории «предпринимательский риск» с целью разрешения экономических споров. Результаты исследования могут быть
2 Примечание:
Нормативные акты приведены по состоянию на 15 января 2009 года.
При анализе практики арбитражных судов применялись нормативные акты, действовавшие в период рассмотрения предпринимательского спора.
использованы также при подготовке учебного материала по курсам «Гражданское право РФ», «Предпринимательское право РФ».
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что впервые проведено комплексное научное исследование предпринимательского риска как правового явления, отражающее его влияние на правовой режим предпринимательской деятельности, а также на разрешение экономических споров между хозяйствующими субъектами или с их участием.
На основании проведенного комплексного анализа риска как признака предпринимательской деятельности сделаны выводы, выражающиеся в нижеследующих положениях, выносимых на защиту.
Предпринимательский риск может быть определен как один из элементов абсолютных или относительных гражданских правоотношений. В абсолютном правоотношении предпринимательский риск выражается в обременении права на осуществление предпринимательской деятельности, состоящем в установлении определенных юридических обязанностей, возникающих с момента ее инициирования. Как правило, предпринимательский риск в абсолютных правоотношениях является внешним, т.е. риском в отношении интересов третьих лиц. В относительном гражданском правоотношении предпринимательский риск является правовой конструкцией распределения вероятных негативных последствий взаимодействия хозяйствующих субъектов, а также наступивших негативных последствий осуществления предпринимательской деятельности при разрешении споров между субъектами такой деятельности или с их участием.
Реализация категории «предпринимательский риск» в абсолютных правоотношениях оказывает влияние на формирование правового режима осуществления права на предпринимательскую деятельность, что выражается в существовании зависимости между характером риска в отношении интересов третьих лиц и возможными мерами государственного воздействия на предпринимательскую активность хозяйствующих субъектов.
3. Сфера применения категории «предпринимательский риск»
ограничивается регулированием гражданско-правовых последствий осуществления предпринимательской деятельности. При этом основной целью применения категории является защита интересов более слабой стороны в отношениях путем возложения неблагоприятных последствий на сторону, несущую предпринимательский риск. Применение категории в целях разрешения споров между хозяйствующими субъектами возможно лишь при необходимости распределения последствий реализации категории в абсолютных правоотношениях при условии, если это проецируется на спорные правоотношения. Применение категории «предпринимательский риск» при рассмотрении споров, вытекающих из публичных правоотношений, является недопустимым.
4. В диссертационном исследовании обосновывается правило о
конкуренции норм при применении категории «предпринимательский риск»,
основывающееся на признании абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ нормой общего действия.
Согласно указанному правилу применение рассматриваемой категории
возможно только по остаточному принципу: если спорные отношения
урегулированы законом или договором, то должны применяться положения,
регулирующие соответствующие отношения.
В диссертации разработано правило о логической последовательности при применении категории «предпринимательский риск», которое предусматривает необходимость разграничения риска и его последствий. В работе доказывается, что на этапе применения абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ происходит распределение между спорящими сторонами не непосредственно предпринимательского риска, а его последствий.
В целях отражения правовой природы предпринимательского риска сформулировано следующее определение предпринимательской деятельности: «Предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая в условиях риска деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном
законом порядке».
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре предпринимательского права Государственного университета -Высшая школа экономики, где проведены ее рецензирование и обсуждение. Основные результаты диссертационного исследования изложены в опубликованных по теме работы научных статьях, а также использовались в учебном процессе при проведении семинарских занятий у студентов ГУ-ВШЭ по курсу «Правовая среда бизнеса».
Структура диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, библиографии, двух приложений.
Общенаучные предпосылки и теоретико-правовые основания формирования правовой категории «предпринимательский риск»
Поскольку право находится во взаимодействии с самыми разными общественными отношениями, получение объективно верных знаний о том или ином явлении правовой действительности невозможно без обращения к знаниям фундаментальных общественных наук, иначе право не будет представлено «во всех своих связях и опосредствованиях». Особенности развития научного знания обусловливают целесообразность изучения поставленной в настоящем диссертационном исследовании проблемы с точки зрения философии. Однако непосредственно предпринимательскому риску данная общественная наука не уделяет существенного внимания, поэтому следует обратиться к знаниям об общем понятии — о понятии «риск».
В структуре современных знаний о риске выделяют три уровня: прикладной, междисциплинарный и методологический. Наличие последнего уровня и предполагает изучение риска с позиций философии, поскольку именно данная наука позволяет исследовать риск как системное явление, с которым сопряжены человеческая деятельность и отношения между субъектами. «Смысл проблемы риска с точки зрения философии можно сформулировать в кантианском духе: возможно ли рискологическое видение общества, человеческой истории и деятельности, процессов управления различными областями общественной жизни?» 4.
Изучение риска как философской проблемы предполагает решение таких задач, как: S определение необходимости выделения философского понятия «риск», установление содержания философского понятия «риск», определение места философской категории «риск» среди иных категорий философского знания, с которыми исследуемое понятие находится в тесном взаимодействии.
О происхождении понятия «риск». Философские исследования, касающиеся риска, не содержат единого ответа на вопрос о времени и условиях происхождения понятия «риск».
Исследуя философское содержание, историю понятия «риск», А.В. Федорова отмечает, что происхождение его неизвестно, однако автор усматривает определенные возможности проследить историю данного термина, исходя из утверждения, что «свободного от риска поведения не существует». На основании указанного положения А.В. Федорова приходит к выводу о том, что «понятие «риск» неотъемлемо от понятия «действие», «человеческой деятельности», которые в свою очередь конструируют горизонт человеческого бытия как рискованного».5 Конечно, риск как общественное явление существовал всегда. Однако опрометчиво утверждать, что такое понятие, как «риск», возникло на заре истории философской мысли. Так, А.П. Альгин, исследуя защитную функцию риска, отмечает, что «еще на ранних ступенях развития человеческого общества люди стихийно искали средства и формы защиты от различных нежелательных последствий».6 Вместе с тем философ обращает наше внимание на то, что в то время «люди теоретически еще не осознавали вероятностный характер развития общественной жизни, наличия в ней элементов случайности и неопределенности». Иными словами, процесс поиска защиты от нежелательных последствий проходил на интуитивном уровне: человек чувствовал возможность опасности, однако она не оценивалась им, данной опасности не присваивалось грозное имя «риск».
Прежде чем принять неизвестность, неопределенность будущего, философия настаивала на упорядоченности, предсказуемости и последовательности всех процессов жизнедеятельности как отдельно взятого человека, так и общества в целом. Природу, фортуну, судьбу признавал человек силами «господствующими в мире, в котором он живет....»8. Человек, думая о судьбе, полагаясь на Бога, находил в высшей силе убежище от неопределенности. Как отмечается в литературе, «в глубокой древности в сознании людей, размышлявших об условиях поведения человека, возникает характеристика действий, совершаемых людьми, как действий, направляемых необходимостью. Такова судьба древних греков. Миром человеческих судеб правит необходимость, рок, судьба. Сила ее необорима, ее велениям послушны не только люди, но и сами боги».9 Люди соблазнились возвести гипотезу закономерности «в сан вечной и непререкаемой истины», поскольку она приносила человеку массу практических выгод10. Пожалуй, проще принять и осознать жизнь как закономерный процесс, объяснить все силами природы или божественным умыслом, установить, что все заранее предопределено, чем бояться неизвестности. Поскольку же гипотеза закономерности отрицает существование явлений, которые не могут быть объяснены с точки зрения необходимости и причинности, подчиняя все процессы заранее известному порядку, риск не может быть отражен в ранней греческой философии в связи с появлением идеи о первоначале, как на этом настаивает, к примеру, А.В. Федорова. Исходя из вырисованного Н. Аббаньяно в произведении «Мудрость философии» процесса отрицания метафизики, последствий данного события для человека и смысла его существования, можно заключить, что только после указанного события становится возможным говорить о прекращении исследования «порядка мира, который бы открыл его начало и конец и оставался бы незыблемым ...». Отрицание же метафизики влечет, соответственно, и отрицание порядка и неизменной субстанции мира, «сама реальность человека, являющегося частью этого самого мира, растворяется в непредсказуемой и произвольной игре беспорядка и слепого случая».12
Таким образом, понятия «риск» не существовало пока миром правила необходимость, поскольку риск противоположен ей. О введении данного термина можно задумываться только после упразднения «порядка мира». Поэтому следует согласиться с той точкой зрения, что философское осмысление понятия «риск» восходит к философской антропологии немецкого философа А. Гелена, представившего «человека как «недостаточное существо», которое характеризуется ограниченной природной приспособленностью. ... Гелен подчеркивает, что в отличие от других видов, человек менее специализирован, в силу чего более многосторонен и является «рискующим существом с конструктивными возможностями несчастья», так как не имеет жесткой приспособленности к определенным экологическим нишам».13
Сегодня, цитируя слова Л. Шестова, можно признать: «вопреки Эпикуру и его негодованию, мы в конце концов вынуждены сказать себе, что все что угодно может произойти из всего чего угодно ... мы в своем уме и в своем опыте не находим решительно ничего, чтобы давало нам основание хоть сколько-нибудь ограничивать произвол в природе ... философия ... ее задача -научить человека жить в неизвестности - того человека, который больше всего боится неизвестности и прячется от нее за разными догматами».О сущности и значении риска. Говоря о риске как о философском понятии, необходимо рассматривать изучаемое явление через призму таких философских категорий, как «неопределенность», «свобода», «рациональность».
Влияние правовой категории «предпринимательский риск» на формирование нормативных требований и условий осуществления предпринимательской деятельности
Категория «предпринимательский риск» является не просто абстрактным понятием, которым можно охарактеризовать предпринимательскую деятельность как вид экономической активности. Возможность реализации данной правовой категории в правовой норме во многом обусловливает специфику правого регулирования соответствующих отношений.
A.M. Васильев, рассматривая вопрос о «превращении» правовых категорий в категории права, указывал следующее. «Будучи включены в состав нормативно-правового акта, т. е. став категориями права, указанные понятия, во-первых, превращаются в общеобязательные государственные установления, во-вторых, не только проявляются как атрибуты абстрактного мышления, но и выступают как средство регулирования общественных отношений, ... в-третьих, приобретают способность переводить общие абстрактные требования на уровень практических действии участников правового общения». Соглашаясь с автором, необходимо заметить, что реализация правовой категории подразумевает существование двух этапов. Первый - это трансформация правовой категории в норму права путем ее нормативного закрепления. Вторая ступень реализации правовой категории вытекает из первого положения, т.е. в данном случае речь идет о «претворении в жизнь» уже категории права. Соответственно, на втором этапе реализация предполагает социально и юридически значимое поведение субъектов, их позитивную деятельность для достижения определенных целей. Таким образом, выражая «суть и закономерности реальных процессов правовой сферы общественной жизни, абстрактные правовые категории в итоге фиксируют конкретное и объективное представление о таких процессах....», раскрывая «практические возможности использования познанных закономерностей правовых явлений для сознательного юридического регулирования общественных процессов».141 Применяя данное суждение к исследуемой проблеме, необходимо, выявив особенности «жизнедеятельности» правовой категории «предпринимательский риск», провести анализ нормативного регулирования предпринимательской деятельности с целью определения влияния категории на формирование требований и условий ее осуществления. Следует отметить, что установление определенных правил ведения предпринимательской деятельности оказывает непосредственное воздействие на предпринимательский риск, что, соответственно, следует расценивать как его нормативное регулирование.
Еще М.Я. Магазинер, оценивая роль риска в обязательствах, замечал, что право, обеспечивая известные интересы, вместе с тем устраняет известные риски. Анализ законодательства свидетельствует о том, что если право и не устраняет все возможные риски, то стремится к установлению возможности управления ими. При этом формирование того или иного требования к порядку осуществления предпринимательской деятельности зависит от принадлежности интереса: в случае, если риску подвергается в основном интерес непосредственно хозяйствующего субъекта, требование будет более лояльным; если же возможно говорить о повышенном риске - налицо ужесточение требований и формирование менее гибких условий осуществления предпринимательской деятельности.
Сохранение стабильного финансового положения хозяйствующего субъекта является благом не только для него самого, но также и для других лиц, государства и общества в целом, так как способствует сохранению нормального экономического оборота. Соответственно, в нормативном регулировании риска, сопутствующего предпринимательской деятельности, можно рассмотреть общий интерес для всех указанных субъектов. Вместе с тем «предъявление любого требования к предпринимательской деятельности должно проходить детальную проверку и быть взвешенным с точки зрения возможности возникновения конфликта и степени удовлетворения тех или иных интересов».143 При более детальном рассмотрении, то, что изначально может показаться благом, например, сохранение стабильного финансового положения хозяйствующего субъекта на протяжении всего процесса осуществления предпринимательской деятельности, в конечном счете приведет к отрицательному результату в силу того обстоятельства, что достижение указанной цели может быть возможно лишь путем установления «жестких» требований к порядку осуществления хозяйственной деятельности. Подобное нормативное регулирование предпринимательской деятельности, которая не связана с повышенным риском, может привести к уменьшению выгод для предпринимателя от предпринимательской деятельности, что в результате негативно скажется на экономическом обороте. Таким образом, общее регулирование предпринимательского риска должно заключаться в выработке минимальных требований к порядку осуществления предпринимательской і деятельности, поскольку их отсутствие также может привести к ущемлению, как частных, так и публичных интересов. Кроме того, регулирование предпринимательской деятельности предполагает необходимость формулирования экономически и юридически обоснованных рекомендаций по эффективному управлению предпринимательским риском.
Требования и условия, вводимые в целях регулирования повышенного риска, сопутствующего предпринимательской деятельности, устанавливаются с целью ограничения данного риска, что позволяет обеспечить надлежащую защиту прав и интересов третьих лиц. При этом методы регулирования повышенного риска могут иметь универсальный характер, т.е. они могут быть Предпринимательское (хозяйственное) право..../Под ред. О.М. Олейник. С. 193 - 194. применяемы к значительному кругу повышенных рисков. Примером универсального регулирования является лицензирование. Кроме того, в зависимости от вида возможных неблагоприятных последствий риска регулирование повышенного риска может производиться в особом порядке. Следует заметить, что природа обязываний, вводимых в особом порядке в отношении видов деятельности повышенного риска, соответствует природе самого риска, преобладающего в соответствующей сфере. Повышенный предпринимательский риск обусловливает ведение не только позитивных обязываний, но и установление запретов. Наиболее типичным примером запрета, введенного для ограничения предпринимательского риска, служит общий запрет осуществлять предпринимательскую деятельность без соответствующего разрешения (лицензии). При этом неустановление определенных запретов по отношению к реализации права на предпринимательскую деятельность может привести к злоупотреблению данной конституционной свободой хозяйствующим субъектом, повысив при этом «внешний» риск, сопутствующий предпринимательской деятельности. Простейшим примером является запрет на монополизацию, отсутствие которого привело бы, как минимум, к неоправданному завышению цен на продукцию (товары, услуги) вследствие отсутствия конкуренции, что, несомненно, могло бы негативно сказаться на интересах потребителей и других субъектов предпринимательской деятельности, а также на интересах государства.
Воздействие регулирования на величину внешнего риска может быть позитивным и негативным. Позитивным воздействием следует считать достижение цели в виде ограничения повышенного риска, сопутствующего предпринимательской деятельности. В качестве негативного воздействия регулирования следует рассматривать, увеличение внешней составляющей предпринимательского риска либо сохранение ее прежнего уровня.
Гражданско-правовые средства регулирования предпринимательского риска
Категория «предпринимательский риск» оказывает влияние не только на формирование правового режима предпринимательской деятельности, но также и на сам процесс ее осуществления. Если при ограничении повышенного предпринимательского риска происходит существенное ограничение свободы предпринимательской деятельности, то при осуществлении деятельности, не сопряженной с повышенным предпринимательским риском, сохраняется максимально возможная свобода экономической активности хозяйствующего субъекта. Воспользовавшись положениями, высказанными М.Я. Магазинером относительно капиталистической системы распределения рисков, сегодня мы вполне можем говорить о «распыленности рисков между отдельными частными хозяйствами»...., о том что «все хозяйственные риски принципиально несут отдельные хозяйствующие субъекты, а государство только вносит поправки в это стихийное распределение рисков.. .».196
Как указывалось ранее, основным постулатом осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом является принятие и несение им всех возможных неблагоприятных последствий своей деятельности. Однако предпринимательский риск не статичен, что предполагает возможность перераспределения риска в процессе хозяйственной деятельности. В целях наиболее эффективного распределения рисков между сторонами при осуществлении предпринимательской деятельности целесообразно применять допускаемые законом правовые средства распределения и, соответственно, минимизации рисков. Таким образом, в пределах внесенных государством «поправок в стихийное распределение исков» хозяйствующие субъекты самостоятельно распределяют существующие риски, сопутствующие предпринимательской деятельности, чему способствуют соответствующие гражданско-правовые средства.
Правовые средства могут рассматриваться как юридические способы решения субъектами социально-экономических задач, достижения своих целей (интересов). В качестве признаков правовых средств называют следующие. Во-первых, они представляют собой сочетания выполняемых субъектами действий юридического характера. Во-вторых, правовые средства имеют правовую природу. В-третьих, их использование рассчитано на инициативу и известную свободу усмотрения субъектов в выборе средства, определении его содержания и порядка работы с ним. В-четвертых, правовые средства представляют собой целостные образования: их характеризует внутренняя взаимосвязь, структурное единство. В-пятых, они имеют относительно универсальный характер, предназначаются для решения разнообразных жизненных задач, область применения каждого вида средств, образующая его «диапазон функционирования», определяется адекватностью правового средства природе подлежащей решению экономико-социальной задачи. Правовые средства служат в качестве инструментов осуществления соответствующей деятельности.197
При осуществлении предпринимательской деятельности хозяйствующие субъекты сталкиваются с необходимостью решения вопроса об эффективном управлении предпринимательскими рисками, поскольку следствием ненадлежащего выбора средств распределения и минимизации рисков станет отнесение всех неблагоприятных последствий такой деятельности на самого хозяйствующего субъекта. Соответственно, целью применения гражданско-правовых средств следует считать эффективное осуществление соответствующим субъектом права на предпринимательскую деятельность, а задачами, которые необходимо разрешать при достижении указанной цели, являются минимизация и распределение существующих рисков. При этом, учитывая правовую природу предпринимательского риска, под минимизацией и распределением рисков следует понимать не только достижение определенных количественных показателей в материальной сфере соответствующих субъектов, но также и различные качественные проявления данных категорий. В частности, речь идет о снижении риска интересами нематериального характера. Так, к средствам минимизации рисков следует отнести принятие надлежащих мер по защите информации, сохранению деловой репутации и т.д.
Необходимо заметить, что одним из аспектов эффективного осуществления права на предпринимательскую деятельность на современном этапе является ограничение возможности применения судебными инстанциями по отношению к деятельности хозяйствующего субъекта абз.З п.1 ст. 2 ГК РФ, чему также призваны способствовать анализируемые ниже гражданско-правовые средства. При этом сведение возможности применения категории «предпринимательский риск» по отношению к деятельности конкретного хозяйствующего субъекта к минимуму следует рассматривать как решение задачи по минимизации предпринимательского риска.
2. Как отмечает Б.И. Путинский, «договор позволяет... в известных пределах самим регулировать отношения путем установления взаимных прав и обязанностей. Такие права и обязанности контрагенты должны вырабатывать самостоятельно, исходя из собственных интересов и специфики связей». Заключая предпринимательский договор, хозяйствующий субъект стремиться реализовать имеющийся у него интерес, обусловленный осуществлением им предпринимательской деятельности. При этом хозяйствующий субъект заинтересован в беспрепятственном достижении цели заключенного договора, выражающейся в получении прибыли или определенных товаров, выполнении работ и т.д., поскольку это целиком отражается на его предпринимательской деятельности. Соответственно, следует говорить о заинтересованности хозяйствующего субъекта в сведении в данном случае риска по договору к минимуму. Последнее же подразумевает не только экономический расчет, но и грамотный юридический анализ последствий реализации норм права, а также положений заключаемого договора.
С точки зрения регулирования предпринимательского риска договор выполняет следующие функции: позволяет субъектам предпринимательской деятельности распределить риски, которые не распределены императивно; S выступает средством минимизации риска предпринимательской деятельности конкретного хозяйствующего субъекта, в том числе путем ограничения применения абз. 3 п. 1 ст.2 ГК РФ.
Анализ практики применения категории «предпринимательский риск» показал, что невозможность возмещения убытков, привлечения к ответственности контрагента, а также невозможность реализации законного интереса в публичных правоотношениях (напр., возмещение НДС) для субъектов предпринимательской деятельности связана с недостаточной договорной работой. При этом особое значение приобретают положения об ответственности, правах и обязанностях сторон.
Так, довольно распространенным случаем является заключение экономически взаимосвязанных для хозяйствующего субъекта договоров, которые юридически независимы друг от друга.199 Заключая такие сделки, хозяйствующему субъекту прежде всего следует учитывать, что, исходя из положения п.З ст. 401 нарушение обязательств со стороны контрагентов должника не относится к обстоятельствам, освобождающим от ответственности. Соответственно, целесообразно детально прорабатывать вопросы ответственности в договорах с тем, чтобы неисполнение обязанностей контрагентом, по крайней мере, не увеличивало имущественную составляющую предпринимательского риска.
Правила применения правовой категории «предпринимательский риск»
Причем в основном риск «оценивается на той стадии развития гражданского правоотношения, когда налицо реальные материальные потери, которые необходимо либо возложить на одного из участников в порядке имущественной ответственности, либо правильно распределить между сторонами», что подтверждается судебной практикой. Основным способом регулирования распределения последствий риска на этапе разрешения предпринимательского спора является применение положения п.1 ст.2 ГК РФ, закрепляющего отнесение всех невыгодных последствий предпринимательской деятельности на лицо, ее осуществляющее. Соответственно, применение данной нормы по отношению к деятельности хозяйствующего субъекта свидетельствует о выборе данным субъектом неэффективного средства минимизации предпринимательского риска. Вместе с тем не исключается возможность ненадлежащего применения судом указанного положения закона.
Следует заметить, что, несмотря на то, что категория «предпринимательский риск» еще не стала предметом повышенного внимания в юридической науке: в литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение данного термина,224 суды довольно активно обращаются к вопросу о предпринимательском риске, разрешая споры с участием субъектов предпринимательской деятельности. Отсутствие теоретических разработок в указанной сфере следует рассматривать как фактор, способствующий возникновению сложностей при реализации положения о предпринимательском риске.
Анализ судебных решений позволяет ввести в научный оборот сведения о практике применения категории «предпринимательский риск». Выборка судебных актов производилась без учета тех решений, в которых дословно цитировался абз.З п.1 ст.2 ПС РФ без каких-либо разъяснений указанного положения и акцентирования внимания на риске, поскольку в таких случаях ссылка на предпринимательский риск является формальной, не раскрывается содержание анализируемой категории, отсутствуют квалифицирующие ее признаки. Кроме того, анализу не подлежали дела по спорам о страховании предпринимательского риска, что вызвано спецификой страховых отношений, обусловливающей более узкое толкование соответствующего понятия по сравнению с тем, которое порождается в связи с легитимным признанием рискового характера предпринимательской деятельности.
Судебная практика по применению категории «предпринимательский риск» представлена на основе анализа 299 дел, среди которых: a) дел, возникших из гражданских правоотношений - 123, из них: S о возмещении убытков - 49, S об изменении или расторжении договора - 13, S о признании сделки недействительной - 20, S о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств — 34, S о банкротстве - 3, S о взыскании неосновательного обогащения - 4, b) дел, возникших из публичных правоотношений - 170, из них: S об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - 126, S об оспаривании нормативных правовых актов - 1, S о привлечении к административной ответственности - 3, S о взыскании обязательных платежей и санкций - 40, c) дел об оспаривании решений третейских судов - 1; d) ходатайств, заявленных при рассмотрении дела по существу - 5, из них: S о восстановлении процессуальных сроков - 3, S об отсрочке исполнения решения суда - 2. На наличие риска в предпринимательских отношениях в основном ссылается суд, применяя риск как обоснование, выносимого по делу решения. Обращением к предпринимательскому риску Президиумом ВАС РФ разрешено - 6 дел, ФАС Волго-Вятского округа - 15, ФАС Центрального округа - 14, ФАС Уральского округа - 23, ФАС Северо-Кавказского округа - 71, ФАС Северо-Западного округа - 44, ФАС Поволжского округа - 9, ФАС Московского округа - 49, ФАС Западно-Сибирского округа - 42, ФАС Дальневосточного округа - 15, ФАС Восточно-Сибирского -11."
Встречаются случаи обоснования своих требований, исходя из предпринимательского риска хозяйствующего субъекта, органами государственной власти как стороны в деле226, а также на риск может ссылаться и хозяйствующий субъект, чаще всего ответчик, при разрешении спора, вытекающего из предпринимательских отношении. Органы государственной власти ссылаются на риск субъекта предпринимательской деятельности по 5 делам, ответчик - предприниматель при разрешении спора между хозяйствующими субъектами по 4 делам.
Впервые указание на предпринимательский риск хозяйствующего субъекта встречается в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 августа 1995 г. №207/95,228 в указанном году применение категории ограничилось данным актом. Применение категории «предпринимательский риск» в судебных решениях далее по годам происходило следующим образом: 1996 г. - по 1 делу; 1997 г. - по 3 делам; 1998 г. - по 5 делам; 1999 г. - по 10 делам; 2000 г. - по 13 делам; 2001 г. - по 13 делам; 2002 г. - по 14 делам; 2003 г. - по 33 делам; 2004
Все данные по применению категории сведены в таблицу. См.: Приложение 1 к настоящей работе. делам.
Обращаясь к категории риска в предпринимательстве, субъекты трактуют ее различным образом; мотивируя выносимое решение, суды описывают риск с той или иной стороны в зависимости от случая применения, вследствие чего применение категории «предпринимательский риск» характеризуется отсутствием единого подхода к определению термина.
Следует заметить, что наиболее распространенным способом применения категории «предпринимательский риск» является указание на то, что какое либо обстоятельство относится к риску, сопутствующему предпринимательской деятельности, или является предпринимательским риском. Не вдаваясь в анализ точности применяемых формулировок, следует отметить, что данный подход был бы вполне оправдан, если бы можно было говорить о наличии перечня случаев, которые могут рассматриваться как относимые к риску.
