Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. ГЕНЕЗИС РОССИЙСКОГО ПАТЕНТНОГО ПРАВА 11
1. Становление патентного законодательства России 11
2. Место исключительных прав и патентного права в правовой системе Российской Федерации 39
ГЛАВА 2. СУБЪЕКТИВНЫЕ ПАТЕНТНЫЕ ПРАВА 61
1. Правовая природа субъективных патентных прав 61
2. Неимущественные патентные права 73
3. Имущественные патентные права 87
ГЛАВА 3. ЗАЩИТА ПАТЕНТНЫХ ПРАВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 121
1. Понятие и способы защиты патентных прав 121
2. Досудебная защита патентных прав 130
3. Защита патентных прав судами 139
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 160
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 165
- Становление патентного законодательства России
- Правовая природа субъективных патентных прав
- Понятие и способы защиты патентных прав
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Совершенствование патентного законодательства является одним из приоритетных направлений развития законодательства, как в Российской Федерации, так и во всем мире. Это обусловлено тем, что творческий потенциал граждан, по сути, составляет стратегический ресурс государства, ибо от степени вовлечения результатов интеллектуальной деятельности в гражданский оборот, соотношения экспорта и импорта новейших технологий, во многом зависит не только наполняемость бюджета, но и национальная безопасность1, что, в свою очередь, требует надлежащего правового обеспечения.
Сегодня уровень развития российского патентного права явно недостаточен, о чем свидетельствуют противоречия, содержащиеся в различных нормативно-правовых актах регулирующих отношения в области изобретательской деятельности. Слабо регламентированы правоотношения, возникающие при разработке служебных изобретений, объектов патентного права, созданных за счет бюджетных средств, а также в результате выполнения государственного и муниципального заказов. Нерешенными остаются проблемы соответствия патентного права Российской Федерации нормам и принципам международного права. Особо следует отметить отсутствие эффективного механизма защиты патентных прав. В настоящее время, необходимость создания такого механизма, обеспечения позитивности его работы, контроля за соблюдением законодательства в области интеллектуальной деятельности осознаются на уровне Концепции национальной безопасности Российской Федерации2.
Степень разработанности проблемы исследования. В настоящее время законодательство, призванное регулировать общественные отношения в облас-
1 См.: Послание Президента Российской Федерации В.В. Путина Федеральному Собранию Российской Федера
ции в 2002 г. //Российская газета. 2002. 18 апреля. № 70.
2 См.: Указ Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. № 1300 «Об утверждении Концепции на
циональной безопасности Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1997.
№ 52. Ст. 5909.
ти создания и использования результатов изобретательской деятельности находится в стадии становления. Это обусловлено рядом факторов, в том числе и тем, что объекты патентного права, как товарные элементы рыночных отношений, стали рассматриваться в отечественной юридической науке относительно
' недавно. Вопросы определения места исключительных прав в российской пра-
вовой системе, общие проблемы правового регулирования общественных отношений в области интеллектуальной деятельности, в своих трудах рассматривали С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Э.П. Гаврилов, Л.Б. Гальперин, В.Н. Дементьев, В.И. Еременко, И.А. Зенин, В.Я. Ионас, О.С. Иоффе, М.Н. Кузнецов, И.Э. Мамиофа, Н.В. Миронов, Э.С. Мухамедшин, О.М. Олейник, А.А. Пиленко, В.А. Рясенцев, В.Р. Скрипко, В.Л. Слесарев, Л.А. Трахтенгерц, П.М. Филиппов, Н.К. Финкель, И.Я. Хейфец, В.П. Шатров, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев и другие ученые.
Патентному праву посвятили свои работы В.Ю. Аксенова, Б.С. Антимо-
нов, В.А. Беспалов, Л.Ю. Богатова, Г.В. Бромберг, М.В. Гордон, И.А. Грин-
fe гольц, СП. Гришаев, И.Г. Дежина, А.А. Жданов, О.В. Ионова, В.А. Кабатов,
А.И. Коваленко, А.Д. Корчагин, В.А. Лапач, В.А. Матвеев, В.П. Рассохин, В.И. Серебровский, Е.А. Флейшиц, Е.В. Халипова, Д.Ю. Шестаков, И.П. Якушкевич. Интерес к патентным правоотношениям демонстрируется в новейших диссертациях, защищенных в 2004-2005 гг. Д.Д. Дорофеевым1, С.А. Дунюшиным2, Н.В. Киреевой3, Е.В. Хромушиной4, А.А. Череком5.
Однако, при столь значительном количестве исследователей, обративших
ф свое внимание на проблемы изобретательской деятельности, многие вопросы
остаются дискуссионными. В настоящей работе демонстрируется оригиналь-
1 См.: Дорофеев Д.Д. Патентоспособность изобретения в европейском патентном праве: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2004. -17 с.
1^> 2 См.: Дунюшин С.А. Законодательное обеспечение и защита патентных прав в Российской Федерации: Дис. ...
канд. юрид. наук. М., 2004. - 163 с.
3 См.: Киреева Н.В. Соотношение прав заявителей и третьих лиц при внесении изменений в документы заявки
на выдачу патента на изобретение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. - 27 с.
4 См.: Хромушина Е.В. Правовая охрана секретных изобретений, полезных моделей и промышленных образ
цов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. - 19 с.
^ 5 См.: Черек А.А. Правовое регулирование отдельных видов патентных договоров: Автореф. дис. ... канд. юрид.
'" наук. Волгоград, 2005. -15 с.
ный подход к определению момента зарождения патентного права и периодов
его развития в России, определению понятия субъективных патентных прав,
специфике признания авторства в отношении изобретений, полезных моделей,
промышленных образцов и другое.
Цель и задачи диссертационного исследования. Основная цель диссер-
тационной работы состоит в том, чтобы, основываясь на системном анализе действующего законодательства и юридической практики, провести комплексное исследование правоотношений в области создания и использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.
Для достижения обозначенной цели поставлены следующие задачи:
исследовать нормативно-правовые акты, регулирующие правоотношения в области изобретательской деятельности;
проанализировать процесс формирования патентного права как качественно нового социального феномена;
' - выявить тенденции в развитии правового регулирования патентных от-
'№> ношений;
- выработать конкретные предложения по совершенствованию дейст
вующего законодательства, а также рекомендации относительно практики его
применения.
Объектом исследования выступают отношения, связанные с возникно
вением, реализацией и защитой прав на объекты изобретательской деятельно
сти.
ф Предметом исследования является правовое положение авторов, патен-
тообладателей и иных управомоченных лиц, участвующих в патентных правоотношениях.
Теоретическая и методологическая основы диссертационного иссле-
^ дования. Теоретической основой диссертации выступают фундаментальные
теоретические положения гражданского права, общей теории права, истории и философии права.
При работе над диссертацией автор использовал труды российских и зарубежных ученых: М.М. Богуславского, В.А. Дозорцева, О.А. Городова, В.П. Грибанова, В.И. Еременко, Н.В. Котельникова, А.Я. Рыженкова, А.П. Сергеева, Г.Ф. Шершеневича, В.В. Фишера и многих других.
При проведении диссертационного исследования применялись диалектический, логический, исторический, системно-структурный, социологический, статистический и другие методы научного познания.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что уточняется определение субъективных патентных прав; демонстрируется новый подход к выделению начала и периодов развития патентного права в России; поднимается проблема необходимости признания авторства на изобретения, полезные модели и промышленные образцы за юридическими лицами; обуславливается необходимость законодательного закрепления преимущественного права соправообладателей на использование результатов изобретательской деятельности при возмездном отчуждении доли в праве на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов другими ^правообладателями; дается ряд рекомендаций по совершенствованию законодательства.
В диссертации обоснованы и выносятся на защиту следующие теоретические положения и выводы:
В целях систематизации знаний о генезисе патентного права в России, диссертант выделяет восемь периодов его развития. Каждый период имеет существенные особенности по содержанию отношений и форме их закрепления. В отличие от распространенного в цивилистической литературе мнения о начале появления патентного права в России с 1812 года, приводятся доказательства его зарождения почти на столетие раньше.
Аргументируется вывод об исключении из действующих Конституции РФ1, Гражданского кодекса РФ2 (далее - ГК РФ) и иных нормативно-правовых актов понятий «интеллектуальная собственность», «право интеллектуальной
1 //Российская газета. 1993.25 декабря. № 237.
2 //Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.
собственности», «промышленная собственность». Автор считает более корректным применение термина «исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности».
В работе подвергнуты критическому анализу позиции ученых о месте исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и патентного права в правовой системе Российской Федерации и дополнительно обосновывается существование патентного права как комплексной отрасли законодательства.
Автор доказывает, что содержание субъективных патентных прав имеет существенную специфику: а) оно не может вписаться в рамки категорий «владение» и «пользование» в субъективном праве собственности, вследствие чего законодателем применительно к исключительным правам применена конструкция «использование», ибо результаты изобретательской деятельности могут быть использованы одновременно неопределенным кругом лиц; б) при распоряжении патентными правами имеется возможность передачи объекта для использования не только одному лицу, но одновременно и нескольким лицам.
Понимая под субъективным патентным правом предоставленные и юридически обеспеченные возможности лица использовать результаты изобретательской деятельности и обязанности всех третьих лиц воздерживаться от использования таких результатов без разрешения правообладателя, диссертант утверждает, что субъективные патентные права характеризуются двухмерно-стью структуры и включают в себя имущественную и неимущественную составляющие.
5. Подразумевая под патентными правами сложный правовой конгломе
рат, соискатель отмечает, что они могут принадлежать различным субъектам.
Предлагается не отождествлять содержание терминов «субъекты патентных
прав», «субъекты патентного права», «субъекты патентно-правовых отноше
ний» диссертант предлагает их различать. Под термином «субъекты патентного
права» понимаются все лица, которые участвуют в патентных правоотношени
ях. Данный термин полагается как идентичный термину «субъекты (участники)
патентно-правовых отношений». Что касается термина «субъекты патентных прав», то его следует признать более узким, поскольку в данном случае имеются в виду только лица, которым принадлежат те или иные субъективные (имущественные или неимущественные) патентные права.
Доказывается необходимость признания юридического лица автором изобретения, полезной модели, промышленного образца как определенного рода целесообразной правовой фикции. Предлагается внести изменение в ст. 7 Патентного закона РФ1: пункты 1 и 2 объединить; п. 2 изложить в следующей редакции: «В случаях создания изобретений, полезных моделей, промышленных образцов творческим коллективом, объединяющим большое количество участников, при невозможности определения доли и степени участия каждого в творческой деятельности, право авторства может быть установлено за организацией, работниками которой являются разработчики данных объектов. При этом, отношения между организацией, признаваемой автором изобретения, полезной модели, промышленного образца и лицами, участвующими в их создании, регулируются на основании соглашений или трудовых договоров, если эти лица являются наемными работниками организации. В случае возникновения спора о размере и характере вознаграждения, заинтересованные лица имеют право на обращение в суд за защитой своего нарушенного права».
Понятие «передача исключительного права», используемое в Патентном законе РФ и в Правилах регистрации договоров о передаче исключитель-ного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец не соответствует сложной природе исключительных прав, среди которых есть неотчуждаемые исключительные права. Корректнее говорить о передаче «исключительного права на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов».
Обосновывается необходимость законодательного закрепления за каждым правообладателем преимущественного права требования передачи права
1 //Российская газета. 1992. 14 октября. № 225; 2003. 11 февраля. № 26 (3140).
2 //Российская газета. 2003. 3 июня. № 106.
на использование результатов изобретательской деятельности при возмездном отчуждении своей доли в праве на использование результатов изобретательской деятельности.
9. Наряду с выделяемым в литературе техническим и хозяйственным спо
собами использования интеллектуального продукта, диссертант дополняет на
званные способы еще одним - «юридическое использование» результатов изо
бретательской деятельности, под которым понимается предоставление право
обладателю возможности совершать действия, направленные на передачу сво
его исключительного права на введение в хозяйственный оборот изобретения,
полезной модели, промышленного образца. В качестве «юридического исполь
зования» результатов интеллектуальной деятельности следует рассматривать
заключение договоров на уступку патентных прав, заключение лицензионных
договоров, залог права на использование изобретения, полезной модели, про
мышленного образца. Доказывается возможность внесения в качестве вклада в
уставный (складочный, паевой и пр.) капитал юридических лиц имуществен
ных прав лицензиата на использование изобретений, полезных моделей, про
мышленных образцов.
10. Автор считает уместным признавать в качестве специфического спо
соба защиты патентных прав защиту от контрафакции. Применительно к па
тентным правоотношениям под контрафакцией рассматривается несанкциони
рованное введение лицом в хозяйственный оборот охраняемых изобретений,
полезных моделей и промышленных образцов.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные автором выводы и сделанные предложения могут быть использованы для совершенствования законодательства, регулирующего имущественные и неимущественные отношения, складывающиеся в области изобретательской деятельности. Автор надеется, что высказанные им на страницах представленного исследования суждения помогут другим исследователям в изучении правовой природы патентных прав.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация была обсуждена и одобрена на кафедре гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета. Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертационном исследовании, изложены автором в опубликованных научных работах, в выступлениях на научно-практических конференциях, а также внедрены в учебный процесс.
Структура диссертации определяется предметом, целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Становление патентного законодательства России
С давних пор человек задумывался над вопросом закрепления за собой тех благ, которые дает какое-либо усовершенствование или иное техническое новшество. Но мало пользоваться самому тем, что ты изобрел или придумал. Человек хотел, чтобы затраченные им усилия давали постоянные дивиденды в случае использования другими людьми результатов его интеллектуального труда. Действительно, скопировать что-либо гораздо проще, чем выдумывать самому. При копировании снижен риск получения неудовлетворительного результата, ибо уже имеется образец. Значительно уменьшаются не только материальные, но и умственные затраты, которые даже оценить порой невозможно. Какая цена может отражать способность индивидуума к творческому мышлению? Имеется ли какая-нибудь стоимостная оценка таланта? Думается, что на эти вопросы человечество еще не скоро найдет однозначные ответы.
Если оценить потенциальные творческие способности индивида достаточно сложно и в обозримом будущем вряд ли представляется возможным, то, так или иначе, закрепить за собой права на результаты интеллектуальной деятельности (прежде всего, имущественные) вполне реально. Данные вопросы решаются в рамках авторского, патентного и иного законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие в сфере интеллектуальной деятельности.
Общеизвестно, что термин «патентное право» может употребляться в двух различных значениях. С одной стороны, под патентным правом понимается совокупность имущественных и личных неимущественных прав таких субъектов патентных правоотношений как авторы и патентообладатели (субъективные патентные права)1. С другой стороны, термином «патентное право» обо значается вся совокупность нормативно-правовых актов, регулирующих патентные правоотношения (объективное патентное право). Здесь термин «патентное право» достаточно тесно соотносится с такими понятиями как «патентное законодательство» и «источники патентного права». Однако, несмотря на определенную близость этих понятий, тождественными их называть некорректно.
Сегодня среди ученых широко распространено мнение, что началом становления патентного права в России является 1812 г.1, когда был принят Высочайший Манифест «О привилегиях на разнообразные изобретения и открытия в ремеслах и художествах»2, однако нам думается, что данный правовой институт стал зарождаться почти на столетие раньше.
В России, как и в других странах, охрана прав изобретателей первоначально развивалась из феодальных привилегий, причем наименование охранного документа - «привилегия» - сохранялось вплоть до 1917 г. Как совершенно
справедливо пишет В.Д. Ярыш, становление «права привилегий» неразрывно
связано со становлением капиталистических отношений, ибо по мере приобре тения товарным производством универсального характера все более очевидной становилась необходимость закрепления права на использование изобретения, придания им товарной формы .
Институт привилегий как частно-правовых монополий развился из феодальных жалованных грамот. До XVI в. жалованные грамоты-привилегии вы давались в большинстве случаев монастырям и реже частным лицам на занятие каким-либо промыслом или на беспошлинную торговлю. В конце XVII в. все чаще начинали выдаваться жалованные грамоты-привилегии на «заведение мануфактур», на «прииск» полезных ископаемых. Привилегии того времени пред ставляли собой документ, в котором «суверен, основываясь на полезности предмета привилегии, предоставлял монополию определенному лицу на использование изобретений, которые в свою очередь способствовали развитию торговли и промышленности и выдавались людям, рискнувшим потратить труд и капиталы на заведение новых промыслов»1.
Правовая природа субъективных патентных прав
Мы уже отмечали, что если под патентным правом в объективном смысле слова понимается правовой массив, призванный регулировать общественные отношения в области создания и использования некоторых объектов интеллектуальной деятельности, то под патентным правом в субъективном смысле понимается юридически обеспеченная возможность правообладателя действовать в своем интересе. Иначе говоря, под содержанием субъективного патентного права понимается совокупность правомочий принадлежащих правообладателю.
Патентные права относятся к исключительным правам, которые в свою очередь, наряду с правом собственности, являются частью абсолютных прав. Если содержанием права собственности является совокупность правомочий по владению, пользованию и распоряжению материальным объектом - вещью, то специфика объектов патентных прав проявляется в их нематериальной природе, которая не позволяет применить к ним категории вещного права. Именно поэтому В.А. Дозорцев говорит о том, что исключительные права следует признать «ослабленными абсолютными»1.
Проблематика объектов творческой деятельности не раз поднималась ис-следователями, в том числе и в настоящее время . Патентный закон РФ определяет, что в качестве объектов правовой охраны следует считать изобретения, полезные модели и промышленные образцы , которые рассматриваются, прежде всего, как результаты интеллектуальной деятельности. Некоторые ученые предлагают в качестве объектов патентных прав рассматривать и селекционные достижения . Думается, что в будущем это будет вполне уместно, учитывая то, что применение методов генной инженерии для создания новых сортов растений и животных развивается «семимильными» шагами3.
Сегодня существуют различные подходы к соотношению понятий «объекты гражданских прав» и «объекты гражданских правоотношений». Часть ученых придерживается позиции, в соответствии с которой, объектом гражданского права являются гражданские правоотношения, а объектами гражданских правоотношений - различные блага . Другие авторы предлагают рассматривать объекты прав как самостоятельное теоретическое правовое обобщение в системе объективного права5. Выделяются и иные подходы . Дискуссия по данному вопросу выходит за пределы заявленной нами темы. Мы же ограничимся тем, что согласимся с позицией Е.А. Суханова, доказывающего, что категории «объекты гражданских прав» и «объекты гражданских правоотношений» совпадают, ибо в данной категории центральное место занимает установленный для них правовой режим: возможность или невозможность совершения с ними определенных действий, влекущих известный юридический результат .
Под изобретением, как объектом патентных прав, понимается «техническое решение в любой отрасли, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или живот ных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств)»1. В качестве полезной модели охраняется «техническое решение, относящееся к устройству»2, а в качестве промышленного образца - «художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид»3. Ограниченность объемов диссертационного исследования не позволяет нам подробно остановиться на вопросах охраноспособности изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, хотя проблемы научной новизны, изобретательского уровня, промышленной применимости являются весьма актуальными.
Думается, что общая специфика объектов патентных прав проявляется в особенности содержания правомочий, принадлежащих правообладателю. Если право собственности легко ограничивается в пространстве и исключает возможности иных лиц, за исключением собственника и уполномоченных им третьих лиц, владеть и пользоваться вещами на законных основаниях, то особенность интеллектуального продукта заключается в его неограниченности в пространстве. Для интеллектуального продукта, к которым без сомнения относятся объекты патентных прав, характерна возможность одновременного пользования им неограниченного круга лиц. Совершенно необходимым условием товарооборота объектов патентных прав является их обособление от ближайших, смежных результатов интеллектуальной деятельности, что никак не относится к вещам, ограниченным в пространстве.
Для объектов патентных прав подобное отграничение осуществляется по содержанию, в отличие от объектов авторского права, где обособление осуществляется по форме. Отграничение по форме следует признать естественным, ибо оно является более простым. Творческие результаты всегда уникальны и индивидуальны, повторение формы произведения практически невозможно без участия первого творца. Обособление объектов интеллектуального труда осу ществляется по содержанию, что наоборот более условно и искусственно. Разные лица могут независимо друг от друга получить одинаковый по содержанию интеллектуальный продукт. Более того, он неизбежно будет получен, если существуют определенные предпосылки и общественная необходимость . В качестве способа обособления объектов изобретательской деятельности был выбран путь формализации существенных признаков таких объектов и закрепление правовых последствий такой формализации.
Понятие и способы защиты патентных прав
Проблема обеспечения надежной защиты субъективных прав является одной из ключевых проблем любой отрасли права. Это действительно так, ибо от гарантированности и защищенности прав и законных интересов участников правоотношений зависит эффективность правовых систем, в том числе и патентного законодательства. Как совершенно справедливо отмечает В.П. Грибанов «субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является «декларативным правом». Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспеченно государственными правоохранительными мерами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права, покоящегося лишь на сознательности членов общества и авторитете государственной власти»1.
Рассматривая состояние защищенности законных прав и интересов действительных создателей разработок, А.П. Сергеев отмечает, что по этому показателю «...изобретательское законодательство бывшего Советского Союза бы-ло всегда крайне неэффективным» . Думается, что именно этим негативным наследием и объясняется тот факт, что в разделе VII Патентного закона РФ, посвященном защите прав патентообладателей и авторов, содержится всего две статьи, носящих достаточно общий, а не конкретный характер. Так, в ст. 31 Патентного закона РФ содержится лишь указание на то, какие споры рассматриваются непосредственно в судах, а в ст. 32 прописано правило, что за нарушение закона наступает гражданско-правовая, административная или уголовная ответственность.
Рассматривая проблематику защиты патентных прав, нельзя не отметить ту дискуссию, которая вот уже длительное время ведется относительно соот-. ношений понятий «охрана» и «защита» права.
Обращаясь к лексическому толкованию терминов «охрана» и «защита» филологи отмечают их близость. Так, СИ. Ожегов и Н.Ю. Шведова раскрывают значение глагола «охранять» как «оберегать, относиться бережно»1, а «защитить» - как «охраняя, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности» . Таким образом, понятие «охрана» по своему лексическому значению в бытовой сфере является более широким, чем понятие «защита». Такое же соотношение между этими понятиями сохраняется и в сфере права.
О.С. Иоффе выделял охрану в широком и узком смысле слова. В широком смысле под охраной им предлагалось понимать одну из важнейших функций права, а в узком - совокупность средств и способов, которые применяются в связи с совершением правонарушений . А.Е. Шерстобитов, в целом разделяя позицию О.С. Иоффе, предложил не выделять охрану в узком смысле слова, а использовать термин «защита», как наиболее точно отвечающий сути проблемы . Э.П. Гаврилов настаивает на том, что под охраной следует понимать установление общего правового режима, а под защитой - те меры, которые принимаются в случаях, когда гражданские права нарушены или оспорены .
Анализируя различные подходы к соотношению понятий «охрана» и «защита» прав, нельзя не отметить, что сегодня господствующей является такая точка зрения, согласно которой под осуществлением гражданско-правовой охраны общественных отношений следует понимать применение всех норм гражданского права, обеспечивающих их нормальное и беспрепятственное сущест вование и развитие. Иначе говоря, правовая охрана охватывает меры, с помощью которых обеспечивается не только восстановление нарушенных и оспоренных прав, но и нормальное развитие правоотношений (например, закрепление гражданской право-, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п.)1.
В качестве относительно самостоятельной функции права, наряду с регулятивной и охранительной, рассматривает функцию защиты А.Я. Рыженков. С регулятивной функцией права функцию защиты сближает то, что они осуществляются (регулятивная функция частично) в рамках одной формы реализации права - исполнения. Однако если в основе реализации регулятивной функции, по мнению А.Я. Рыженкова, лежат активные юридические обязанности, возникающие из правомерных действий, то функция защиты осуществляется посредством активных юридических обязанностей, возникающих из неправомерного поведения субъектов права. С охранительной функцией права функцию защиты сближает существенная черта последней - профилактическое действие в плане недопущения нарушений правил поведения, содержащихся в нормах права, причем способы осуществления охранительной функции и функции защиты А.Я. Рыженков рассматривает как «...стадии одного процесса, связанного с возможностью применения или применением государственного принуждения. На стадии защиты субъективных прав раскрывается позитивное содержание правовых запретов». В качестве различий охранительной и защитной функций права ученый выделяет способы воздействия на поведение людей и формы реализации права: охранительная функция осуществляется посредством соблюдения субъективных правил поведения, содержащихся в нормах права, а функция защиты осуществляется тогда, когда речь идет об исполнении как форме реализации права2.
