Содержание к диссертации
Введение.
Глава 1. Очерк истории развития правового регулирования отношений в области рекламы в России и США.
2. Развитие правового регулирования отношений в области рекламы и рекламной
деятельности в дореволюционной России 16
и 3. Развитие правового регулирования рекламной деятельности в советское время.
и 4. Современный этап в развитии правового регулирования отношений в области
рекламы и рекламной деятельности 26
и 5. Особенности, характеризующие нормы права, регулирующие рекламу и рекламную деятельность в США. Направления в развитии правового регулирования отношений в области рекламы (рекламной деятельности) в США
6. Вопросы правового регулирования отношений в сфере рекламы и рекламной деятельности в контексте правоотношений по пресечению недобросовестной кошсуренции
7. Вопросы правового регулирования отношений в сфере рекламы и рекламной деятельности в контексте правоотношений по защите прав потребителей. Отдельные вопросы, затрагивающие рекламу в доктрине общего права.
и 8. Вопросы правового регулирования отношений в сфере рекламы (рекламной деятельности) и доктрина "коммерческой речи" 57
9. Сравнение отдельных вопросов правового регулирования отношений в сфере рекламы и рекламной деятельности в России и США 62
Глава 2. Понятие рекламы (рекламной деятельности) в России и США, ее правовая природа и особенности определения.
# 1. Содержание понятия "реклама" в законе РФ "О рекламе" - вопросы толкования.
и 2. Признаки, отличающие маркетинговую информацию (коммуникацию) от
информации 74
и 3. Признаки, отличающие рекламу от маркетинговой информации (коммуникации).
и 4. Правовая природа рекламы в современной российской юридической литературе.
if 5. Основные подходы к определению понятия рекламы в праве США 101
6. Подходы к определению понятия реклама в "обыденном" понимании и в аспекте отношений по страхованию 108
7. Подходы к определению понятия реклама в контексте отношений по пресечению недобросовестных деловых практик и защите прав потребителей 119
U 10. Сравнение подходов к определению понятия рекламы в России и США 131*
Глава 3. Актуальные проблемы квалификации рекламы в качестве ненадлежащей в России и в США.
2. Сравнительная реклама и вопросы квалификации ее добросовестности в России и
США 149
U3. Отдельные вопросы недостоверности в рекламе, "puffery" 158
4. Реклама и формирование общественных стереотипов, проблема этичности и тактичности информации в рекламе 168
Введение к работе
Современный мир невозможно представить без коммерческой рекламы. Реклама - это двигатель торговли, коммерции и производства. Без развития рекламы трудно было бы представить возможность успешного развития рыночных отношений и добросовестной конкуренции. Требование сегодняшнего момента - это наличие в рыночной среде современного общества не просто рекламы, а качественной рекламы, отвечающей требованиям достоверности, добросовестности и этичности. Только такая реклама может не только эффективно повышать потребительский спрос на представленные в ней товары, но в дополнение к этому еще являться и социально- ориентированной по своей сути, а также, что важнее - социально-ответственной.
В связи с этим особую важность приобретают вопросы четкого правового регулирования отношений в области коммерческой рекламы. При этом необходимо обеспечивать соблюдение социального баланса: с одной стороны от такого регулирования ни в коем случае не должна страдать коммерческая инициатива предпринимателей, а с другой стороны не должны быть оставлены без внимания и интересы всех других субъектов гражданского общества (в том числе и потребителей рекламной информации). На сегодня российское законодательство содержит достаточное количество правовых норм, посвященных регулированию отношений в сфере коммерческой рекламы, в основном они сосредоточены в Федеральном законе "О рекламе", однако несмотря на это, проблемы в правовом регулировании отношений в сфере коммерческой рекламы все-таки остаются. Поэтому в настоящем диссертационном исследовании хотелось бы остановить внимание именно на актуальных, на наш взгляд, проблемах права в коммерческой рекламе и предложить
возможные пути их решения в российском законодательстве - соответствующие выводы выносятся на защиту, как отражающие суть основных направлений диссертационного исследования. Итак, четкое правовое регулирование рекламы начинается с выработки четкого определения понятия рекламы, поэтому центральной проблемой правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы для отечественной правоприменительной практики является отсутствие такого определения. Что касается понятия рекламы, содержащегося в действующем Федеральном законе "О рекламе"2, то при комплексном анализе текста данного закона можно прийти к выводу, что это понятие несет в себе неопределенность и неоднозначность. По сути, при необходимости, в буквальном соответствии с определением понятия "реклама", содержащемся в Федеральном законе "О рекламе", рекламой можно признать любую информацию, включая выпуски новостей и спортивные передачи. При сопоставлении же отдельных норм данного правового акта друг с другом можно заключить, что под рекламой законодатель в разных статьях данного закона понимал разные по своему содержанию понятия: в некоторых статьях речь идет о рекламе, как о комплексе мер по воздействию на потребителя, включающем в себя любые маркетинговые коммуникации (такой подход прослеживается, например, в нормах последнего предложения пункта 1 статьи 5, в статье 19), а в нормах других статей (например, статьи 11 -15) под рекламой понимается только один из вцдов маркетинговых коммуникаций, то есть то, что обыденно, без специальных познаний распознается как реклама. Исходя из подобной неопределенности, на практике, возникают по крайней мере две проблемы, во- первых, проблема разграничения коммерческой рекламы и информации нерекламного характера, а, во-вторых, проблема пресечения распространения скрытой рекламы. Все это, в свою очередь, вносит неопределенность в правовой режим коммерческой рекламы как таковой, а также в правовое положение всех участников рекламного процесса. Для возможного решения вышеприведенных проблем автор настоящего диссертационного исследования предлагает следующее. Во-первых, исключить из текста действующего Федерального закона "О рекламе" последнее предложение пункта 1 статьи 5, содержащее положение о том, что "организациям средств массовой информации запрещается взимать плету за размещение рекламы под вццом информационного, редакционного или авторского материала". Необходимость исключения данной нормы следует также из явного ее противоречия с требованиями нормы, содержащейся в первом предложении этого же пункта статьи 5, где говорится, что реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления, независимо от формы или от используемого средства распространения, а не как "информационный, редакционный или авторский материал".
Во-вторых, отделить и разграничить в законе понятия "коммерческой рекламы" и "спонсорства", так как, по своему социальному содержанию и назначению спонсорство отличается от рекламы. Для этого предлагается изложить статью 19 Федерального закона "О рекламе" в редакции близкой к соответствующим нормам международно-правового характера, к которым Российская Федерация планирует присоединяться в будущем, в частности, к нормам Европейской Конвенции о трансграничном телевидении (статьи 2, 17,18) Как возможный вариант можно предложить следующую редакцию статьи 19 Федерального закона "О рекламе": "Под спонсорством в целях настоящего Федерального закона понимается осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результатов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого) с целью содействия известности имени, товарного знака или деловой репутации спонсора. Спонсируемые не должны поощрять продажу, иную реализацию товаров или услуг спонсора или третьего лица, в особенности посредством специальных содействующих их реализации упоминаний об этих товарах или услугах". В третьих, для восполнения пробела (ощущаемого правоприменительной практикой), в части выработки критериев, нахождения признаков, отличающих с одной стороны рекламу в широком смысле слова (под которой понимается любая маркетинговая коммуникация) от информации, а с другой стороны, отличающих собственно рекламу, как один из видов маркетинговых коммуникаций (или рекламу в узком смысле этого слова) от любых других маркетинговых коммуникаций, в настоящем диссертационном исследовании предлагается свое видение таких отличительных признаков. Кроме того, автор дает свое определение понятия коммерческой рекламы, как одного из видов маркетинговых коммуникаций:
Коммерческая реклама - это неличная, открыто исходящая от рекламодателя информация о субъектах, объектах, содержании возможного правоотношения, распространяемая в любой форме, с помощью любых средств и доводимая путем целенаправленного обращения внимания до неопределенного круга лиц, возможных участников такого правоотношения с целью формировать или поддерживать интерес к физическим, юридическим лицам, идеям, товарам, начинаниям и способствовать коммерческой реализации товаров, идей и начинаний.
При этом необходимо отметить, что данное определение понятия рекламы ни в коей мере не рассматривается автором как предложение по изменению соответствующей нормы статьи 2 действующего Закона РФ "О рекламе", а служит только целям углубленного и всестороннего изучения коммерческой рекламы, как таковой.
Среди других проблем правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы можно назвать следующие.
Это прежде всего проблема, связанная с необходимостью выработки правового механизма для снижения обременительности коммерческой рекламы для ее потенциальных потребителей. При этом необходимо найти баланс между правом гражданина на распространение и получение информации (в том числе и рекламной) и правом гражданина на невмешательство в его частную жизнь (нарушением этого права, исходя из зарубежного опыта, может быть признана даже чрезмерно навязчивая коммерческая реклама). В связи с этим интересен пример из судебной практики США, приводимый в параграфе 8 главы II настоящего исследования, это дело Federal Communication Commission v. Pacifica Foundation. В этом деле суд явно отдает предпочтение праву гражданина на невмешательство в частную жизнь. Возможным подходом к решению проблемы обременительности рекламы на взгляд автора является комплекс мер, включающий в себя: - во-первых, развитие отечественной судебной практики,
во-вторых, обеспечение четкого соблюдения представителями рекламной индустрии норм действующего Федерального закона "О рекламе", что может быть достигнуто не столько путем усиления государственного контроля, сколько путем развили саморегулирования рекламной отрасли и,
в-третьих, расширение применения при регулировании коммерческой рекламы таких источников права как обычаев делового оборота: всесторонне проработанных и собранных в различных "этических" кодексах, сводах обычаев делового оборота и т.п.
Еще одной проблемой для правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы является наличие противоречия между нормами статьи 1 и нормами статей 6-8 действующего Закона РФ "О рекламе". Так, если в статье 1 говорится о квалификации ненадлежащей рекламы, как рекламы, которая только "способна" вести потребителей в заблуждение, а "не вводит" или "ввела"; или же "способна" нанести вред чести, достоинству, деловой репутации, а "не наносит" или "нанесла" и т.д., (то есть, факта наличия каких-либо негативных последствий для квалификации рекламы, как ненадлежащей не требуется - достаточно "вероятности" их появления), то при взгляде на нормы статьи б, 7,8 главы 2 Закона РФ "О рекламе" можно прийти к противоположному выводу: что наличие таких последствий для квалификации ненадлежащей рекламы, как недобросовестной, недостоверной или неэтичной требуется. Автор данной работы придерживается мнения, что данное противоречие необходимо устранить. При этом более удачной по сравнению со ст. 1 видится формулировка статей 6-8 Закона "О рекламе".
Еще одна интересная тема, затрагиваемая в настоящей работе связана с таким требованием, предъявляемым к коммерческой рекламе как ее достоверность. Эта тема включает в себя вопросы:
о пределах допустимости использования в рекламе преувеличений эмоционального (субъективного) характера,
о возможности использования при создании рекламы не самих рекламируемых продуктов, а их имитаций либо различных приспособлений, дополнений, улучшающих представление товара перед зрителем, а также
об условиях использования в рекламе различных "свидетельств" третьих лиц по поводу рекламируемого товара.
Все эти случаи интересны тем, что в них рекламодатель или рекламопроизводитель достаточно легко может перейти ту грань за которой достоверная реклама может стать недостоверной. В принципе, в действующем законодательстве уже заложен механизм пресечения подобных злоупотреблений: это нормы статьи 7 Закона РФ "О рекламе", однако на практике данный механизм по отношению к приведенным выше случаям применяется редко или вообще не применяется. Следовательно, можно сказать, что существует проблема: следует или нет, все-таки применять нормы статьи 7 к таким нарушениям. На взгляд автора следует, но не путем тотального запрета, а путем предъявления требований к рекламодателю и/или рекламопроизводителю о более полном раскрытии информации в самой спорной рекламе о возможном нарушении в этой рекламе требований к достоверности.
И наконец нельзя оставить без внимания правовые аспекты проблемы этичности рекламной информации. Реклама по своему содержанию обычно несет в себе не одну информацию (смысловое значение), а несколько. Среди них помимо собственно информации о товаре, присутствует информация о стиле, эстетике, допустимом общественном поведении, "модных" взглядах и т.п. Поэтому, немного преувеличивая, можно сказать, что какую рекламу мы сегодня видим, слышим и т.д., то такими мы и будем завтра Перефразируя известную фразу, что реклама - это сказка для взрослых,
можно сказать, что реклама - это сказка, но которая, отчасти, имеет свое реальное социальное воплощение. Если же обратиться к тексту статьи 8 Закона РФ "О рекламе", которая и посвящена вопросам этичности рекламной информации, то можно заметить, что неэтичной рекламой в законе признается: либо кого-то оскорбляющая, либо кого-то или что-то порочащая информация. Однако, на взгляд автора, это чрезмерно узкий подход к проблеме этичности рекламы и к рекламной этики, в целом. Конечно, нормы закона должны быть четкими и понятными, но почему при этом необходимо сводить охрану всего многообразия "общепринятых норм гуманности и морали" только к обеспечению отсутствия в рекламе "употребления оскорбительных слов, сравнений, образов" - это остается непонятным. В связи с этим для исправления подобной ситуации с понятием "неэтичной" рекламы можно предложить следующий вариант редакции части 1 статьи 8: "неэтичной является реклама, которая нарушает общепринятые нормы гуманности и морали".
Помимо приведенных выше, в диссертации также затрагиваются проблемы, связанные с правовыми аспектами распространения сравнительной рекламы, а также с правовыми вопросами распространения "advertorials" (под термином "advertorials" в США понимаются информационные материалы, обычно распространяемые через средства массовой информации и сочетающие в себе черты как рекламной так и нерекламной информации).
Методологической и теоретической основой настоящей работы являются исследования ученых-цивилистов, посвященные как изучению правовых проблем российского гражданского права вообще, так и рекламе. К первым относятся труды И.А. Покровского, В.И. Синайского, Г.Ф. Шершеневича, И.М. Гордона и других ученых, посвященные исследованию проблем гражданского права, в целом. Ко
вторым: работы К.Ф. Егорова, М.В. Залесской, В.И. Иванова, Н.И. Клейн, М.Н.Малеиной, О. Мельниковой, К.Ю. Тотьева, Ю В. Черячукина. При написании работы также использованы книги, статьи из смежных областей знаний, в том числе ученых-экономистов и практических работников. Это работы: В.М. Глушкова, Р. Багра, Дж. Майерса, Д. Аакера, П. Дойля, Г.Г. Почепцова, Ф. Котлера, Е. Шагалова. Из зарубежных правоведов можно назвать следующих: это J. Boddewin, Howell А. Burkhalter, Cameron DeVore P., Sack Robert D., Richard Craswell, Lee Goldman, Alex Kozinski, Stuart Banner, Roger E. Schechter, John A. Spanogle, Ralph J. Rohner, Dee Pridgen, Paul B. Rasor, D. Trubek, L. Trubek, Denis Stingl. Опираясь на достижения правовой науки и смежных областей знаний, автор на фоне сравнения правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США сосредоточился на отдельных проблемах правового регулирования, значимость которых проявляется в правоприменительной практике.
Хотелось бы отметить, что тема настоящего диссертационного исследования "Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США: сравнительный анализ" была задумана автором еще в 1994 году в ходе работы в Конфедерации Обществ потребителей и в рабочей группе ГКАП РФ над различными вариантами проектов Федерального закона "О рекламе". Личный опыт такой работы помог автору всесторонне изучить актуальные правовые проблемы отечественной коммерческой рекламы, вникнуть в различные аспекты рекламной практики и предложить теоретически обоснованные изменения в действующее законодательство России о рекламе. В дальнейшем работе над темой диссертации в части сравнения российского законодательства о коммерческой рекламе и законодательства (судебной практики) Соединенных Штатов Америки, посвященного коммерческой рекламе, помогла стажировка автора в Университете
Case Western Reserve (г.Кливленд, США). Опыт именно США в правовом регулировании отношений в сфере коммерческой рекламы выбран для сравнительного анализа не случайно, так как, думается, что такой опыт интересен и полезен для изучения хотя бы в связи с тем, что США - являются той страной, где сама реклама и рекламная деятельность получили наибольшее развитие.
Исходя из вышеизложенного автор в данной работе имеет целью углубленное и всестороннее исследование актуальных, на взгляд автора, проблем правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы на фоне сравнения правового регулирования таких отношений в России и США. Такая цель предопределяет следующие задачи диссертационного исследования.
изучить и сравнить отечественный опыт правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы и опыт США, особое внимание уделить вопросам определения понятия "рекламы" в России и США;
определить место рекламы в системе маркетинговых коммуникаций, попытаться найти признаки, отличающие рекламу от других маркетинговых коммуникаций и от информации нерекламного характера;
выработать рекомендации по теме исследования, которые могли бы быть полезны в работе над совершенствованием законодательства о рекламе, оказали бы помощь правоприменительной практике.
Настоящая работа начинается с главы, содержащей очерк истории правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США. Такой выбор содержания Главы 1 не случаен, так как без истории правового регулирования рекламы, без понимания его "исторических корней", без понимания "преемственности" отдельных проблем такого регулирования трудно определить место рекламы в современном мире. В Главе 2 осуществляется попытка проанализировать место рекламы в системе маркетинговых коммуникаций и выработать определение понятия рекламы, найти признаки, отличающие рекламу от Других маркетинговых коммуникаций. В третьей главе излагается материал, посвященный отдельным особенно интересным вопросам правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы актуальным как для России, так и для США: это проблемы квалификации ненадлежащей рекламы, это сравнительная реклама, это "пограничные" между достоверностью и недостоверностью аспект рекламы и, наконец, это проблема этичности рекламы или немного шире: проблема рекламной этики.
Также, необходимо отметить, что несмотря на большой интерес, проявляемый сегодня к рекламе и отдельным ее аспектам, сравнительного исследования правовых проблем, связанных с рекламой, в ракурсе: право России - право США - практически, не проводилось. В этом новизна настоящего исследования.
Практическая ценность настоящей работы состоит не только в попытке систематизации знаний о правовом регулировании коммерческой рекламы в России и США, но и в предложениях по совершенствованию действующего российского законодательства о рекламе и правоприменительной практики.
Структура работы: работа состоит из введения, трех глав, объединяющих двадцать три параграфа, заключения, библиографии и списка основных нормативных актов.
Похожие диссертации на Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США: сравнительный анализ
