Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Опека и попечительство как вид социальной заботы 19
1.1. Правовая модель социальной заботы 19
1.1.1. Понятие социальной заботы и права на социальную заботу 19
1.1.2. Природа права на социальную заботу 45
1.1.3. Реализация права на социальную заботу 49
1.2. Устройство граждан, нуждающихся в охране их интересов, как вид социальной заботы 61
1.3. Соотношение опеки и попечительства со сходными правовыми явлениями 70
1.4. Понятие и сущность опеки и попечительства как формы индивидуального устройства недееспособных или не полностью дееспособных лиц 126
ГЛАВА 2. Опека и попечительство как система правоотношений 144
2.1. Природа основания возникновения опеки и попечительства 145
2.2. Внутренние правоотношения, возникающие из установления опеки и попечительства 174
2.3. Правовое регулирование внешних отношений, возникающих из установления опеки и попечительства 227
ГЛАВА 3. Развитие опеки и попечительства как института законодательства 250
3.1. Особенности исторического развития института опеки и попечительства 250
3.2. Предмет, задачи, принципы института опеки и попечительства и его место в отечественной правовой системе 272
3.3. Совершенствование структуры и содержания института опеки и попечительства 297
3.3.1. Федеральный закон «Об опеке и попечительстве»: необходимость принятия, содержание 298
3.3.2. Соотношение федерального законодательства об опеке и попечительстве с законодательством субъектов РФ 307
3.4. Задачи совершенствования правового регулирования государственной поддержки опеки и попечительства 314
Приложение 333
Библиографический список 372
Список основных использованных нормативных актов 402
- Правовая модель социальной заботы
- Природа основания возникновения опеки и попечительства
- Особенности исторического развития института опеки и попечительства
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Произошедшее к концу XX в. резкое изменение социально-экономического строя в России, отказ от прежней идеологии, негативные миграционные и демографические процессы повлекли за собой существенные перемены в положении личности в обществе. С одной стороны, личность стала более свободной, менее зависимой от государства, а с другой стороны, она во многом утратила свою значимость как социальная единица. Масштабы многих распространенных сегодня социальных явлений (таких как рост детской безнадзорности, увеличение числа лиц, страдающих психическими расстройствами) создают угрозу национальной безопасности.
Опека (попечительство) была и остается наиболее распространенной правовой формой устройства граждан. Так, В 2002 г. в России 4458% детей, оставшихся без попечения родителей, были переданы под опеку (попечительство). В этой форме заложен огромный положительный потенциал, позволяющий устроить судьбу нуждающегося в социальной заботе гражданина наилучшим способом, с одной стороны, наиболее приближенным к проживанию в семье, а с другой стороны - обеспечивающим контроль за соблюдением прав и интересов гражданина.
Между тем исследования показывают, что этот потенциал опеки и попечительства используется недостаточно. На практике сложилось и закрепилось убеждение в том, что опекунами или попечителями могут быть, как правило, только родственники подопечного, что опека и попечительство уста навливаются на длительный срок и что процедура установления опеки крайне сложна и длительна. Такого рода заблуждения свойственны не только потенциальным опекунам и попечителям, но и работникам органов опеки и попечительства. Зачастую опека (попечительство) смешивается с другими формами устройства граждан, чему способствует в том числе и содержание п. 4 ст. 35 ГК РФ, п. 3 ст. 153 СК РФ и других норм.
Такое положение обусловлено комплексом причин, при этом отсутствие необходимой информации у населения или нехватка денежных средств в бюджетах муниципальных образований не являются основными. Более важной причиной является несовершенство современной правовой модели опеки, лишенной мобильности. Очевидна необходимость усиления диспозитив-ных начал в правовом регулировании опеки и попечительства, создания разновидностей (моделей) опеки и попечительства, отвечающих различным интересам участников правоотношений.
Законодательство об опеке и попечительстве в течение многих десятилетий практически не менялось. Формирование нового российского гражданского законодательства в начале 1990-х г., изменившее многие институты гражданского права, тем не менее почти не затронуло содержания норм об охране прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных лиц. Появились лишь правила о доверительном управлении имуществом подопечных, а также было устранено понятие «опека над имуществом». Самым значимым для института опеки и попечительства изменением является «перемещение» основных его положений из семейного в гражданское законодательство. Семейный кодекс РФ не развил положений ГК РФ об опеке и попечительстве над несовершеннолетними.
Удельный вес норм об опеке и попечительстве, оставшихся в главе 20 Семейного кодекса РФ, весьма незначителен. К тому же, в сущности, Кодекс лишь устанавливает дополнительные требования к личности опекуна (попечителя), а также определяет объем правомочий опекуна (попечителя) ребенка в сравнении с иными лицами (родителями, родственниками). Закрепленные
ст. 148 СК РФ права детей, находящихся под опекой (попечительством), дублируют положения, закрепленные в главе 11 Кодекса.
Увеличение числа детей, оставшихся без попечения родителей, на фоне сокращения числа усыновлений российскими гражданами заставляет соответствующие органы государственной власти и местного самоуправления активно искать приемлемые в современных условиях формы устройства детей. К сожалению, новые формы (например, «патронатная семья») закрепляются в большей степени на уровне регионального законодательства, которое зачастую вступает в противоречие с федеральными нормами.
Проблемы института опеки и попечительства заслуживают внимания юридической науки еще и потому, что длительное время данный институт детально не исследовался. Среди ученых-юристов стало традиционным отношение к нему как к незначительному. По сей день справедливо утверждение Н.М. Ершовой: «Специалисты по семейному праву не считают опеку и попечительство в целом своей областью, цивилисты же не разрабатывают этот институт, полагая, что он скорее касается сферы семейного права»1.
Непосредственно опеке и попечительству в советском праве было посвящено лишь диссертационное исследование, проведенное в 1957 г. Н.М. Ершовой, а также вышедшие позже книги об опеке А.И. Пергамент (1966 г.) и Н.М. Ершовой (1959, 1962, 1971, 1984 г.). В настоящее время вопросы опеки только кратко излагаются при комментировании гражданского и семейного законодательства, а также освещаются в соответствующих учебниках. Полнота рассмотрения этих вопросов определяется учебными целями. Единственное учебно-практическое пособие по опеке и попечительству подготовлено автором настоящей диссертации (2002 г.). Неудовлетворительное по существу состояние правовой теории опеки и попечительства объясняется в том числе и тем, что традиционная конструкция опеки стала неэффективной.
Между тем изменения, произошедшие в гражданском законодательстве и в цивилистической науке, обусловливают потребность в реформировании института опеки и попечительства. Изменилось представление о месте семейного права в системе российского права, участилось применение нетипичных договоров, проявляется тенденция к расширению сферы участия государства в гражданских правоотношениях, активно разрабатывается теория услуг. Эти обстоятельства являются важными предпосылками для обсуждения возможности применения гражданско-правовых механизмов к отношениям опеки и попечительства.
Предлагаемые в работе меры по реформированию исследуемого института смогут дать наиболее эффективные результаты при одновременном устранении причин роста детской безнадзорности и других негативных социальных явлений. Однако эти вопросы, в свою очередь, должны стать предметом особого внимания не только юристов, но и психологов, экономистов, социологов и педагогов.
Цель и задачи исследования. Цель настоящего исследования - комплексный анализ института опеки и попечительства и практики его применения. Достижение данной цели осуществлялось посредством решения следующих основных задач:
- выявление понятия и сущности опеки (попечительства); установление соотношения этой формы устройства граждан с иными видами социальной заботы;
определение причин недостаточного использования опеки и попечительства;
- исследование природы анализируемых правоотношений и построение правовой модели опеки и попечительства;
выявление потенциала, заложенного в институте опеки и попечительства, с целью повышения его эффективности;
- определение путей совершенствования структуры и содержания института опеки и попечительства.
Предмет исследования. В целях диссертационного исследования анализируются как отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки и попечительства, так и отношения по осуществлению патронажа над дееспособными гражданами, отношения, связанные с устройством детей, оставшихся без попечения родителей, а также иные смежные общественные отношения, складывающиеся по поводу охраны личных и имущественных прав физических лиц, нуждающихся в социальной заботе. Комплексный характер исследования потребовал также обращения к анализу правового регулирования государственной поддержки опеки и попечительства с целью выявления ее недостатков и направлений ее совершенствования, в частности, такого направления, как уход от полного финансирования социальной заботы к использованию внутреннего ресурса личности при помощи договорных конструкций.
Работа выполнена на основе действующего законодательства с использованием источников отечественного права советского и дореволюционного периодов, а также зарубежного законодательства и литературы. Основой для многих выводов послужила судебная практика и практика деятельности органов опеки и попечительства регионов РФ.
Теоретическая основа и методология исследования. Автор диссертации исходит из концепции естественного права, признания абсолютной и непреходящей ценности каждой человеческой личности вне зависимости от ее свойств и поведения. Базой для определения основной идеи диссертационного исследования послужили труды философов, социологов и психологов: М.Ю. Арутюнян, Н.А. Бердяева, Л. Дюги, О.М. Здравомысловой, И.А. Ильина, И. Канта, Д. Майерса, И.П. Малиновой, Н. Смелзера, С.А. Сорокина, Г.Л. Тульчинского, М.В. Фирсова, И. Фихте, М. Хайдеггера, Е.А. Цыбулевской, современных теоретиков права и государства, а также представителей науки конституционного права: С.С. Алексеева, Л.Д. Воеводина, В.Б. Исакова, Д.А. Керимова, Л.С. Мамута, Н.И. Матузова, А.В. Мицкевича, B.C. Нерсесянца, В.Е. Чиркина и других.
Теоретической основой исследования являются в первую очередь работы дореволюционных ученых М.Ф. Владимирского-Буданова, А.Г. Гойхбар-га, А. Гордона, Н.Н. Дебольского, А. Загоровского, К.Д. Кавелина, И.В. Кон-стантиновского, А. Любавского, Д.И. Мейера, Н.О. Нерсесова, СВ. Пахмана, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, В.И. Синайского, Л.З. Слонимского, В.М. Сорокина, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича и других.
Многие выводы автора опираются на труды представителей отечественной науки гражданского и семейного права XX в. М.В. Антокольской, Н.А. Баринова, А.К. Беляковой, Ю.Ф. Беспалова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, Я.Р. Веберса, Е.М. Ворожейкина, Ф.И. Гав-зе, В.П. Грибанова, В.И. Данилина, О.А. Дюжевой, Н.Д. Егорова, А.А. Еро-шенко, Н.М. Ершовой, В.В. Залесского, О.С. Иоффе, А,Ю. Кабалкина, А.Е. Казанцевой, СМ. Корнеева, О.А. Красавчикова, Л.О. Красавчиковой, П.В. Крашенинникова, И.М. Кузнецовой, Л.Г. Кузнецовой, Е.В. Кулагиной, А.Л. Маковского, Н.С. Малеина, М.Н. Малеиной, Р.П. Мананковой, Г.К. Матвеева, Е.Л. Невзгодиной, A.M. Нечаевой, И.Б. Новицкого, В.А. Ой-гензихта, Г.Л. Осокиной, А.И. Пергамент, Л.М. Пчелинцевой, A.M. Рабец, СИ. Реутова, В.А. Рясенцева, О.Н. Садикова, Л.В. Санниковой, Г.М. Свердлова, П.И. Седугина, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, Н.Н. Тарусиной, B.C. Толстого, Ю.К. Толстого, О.А. Хазовой, P.O. Халфиной, Б.Л. Хаскель-берга, Е.А. Чефрановой, В.П. Шахматова, Я.Н. Шевченко, Н.С. Шерстневой, К.Б. Ярошенко.
В исследовании применялись труды таких зарубежных авторов, как Т. Ариидзуми, С. Вагацума, Ж. Ведель, Л. Жюллио де ла Морандьер, X. Кётц, Г. Ласк, К. Цвайгерт, Я. Шапп, Л. Эннекцерус, и других.
В работе использованы как общие методы научного исследования (диалектический, системный и прочие), так и частно-научные приемы -сравнительно-правовой, конкретно-исторический, формально-юридический, метод правового моделирования, лингвистический, статистический и иные методы исследования.
Научная новизна исследования. Настоящая работа представляет собой первое комплексное диссертационное исследование института опеки и попечительства за последние почти пятьдесят лет. В ней используется принципиально новый подход к определению правовой природы отношений опеки и попечительства, обосновывается принадлежность анализируемого института системе частного права. На защиту вынесены следующие основные положения:
1. Предложена концепция социальной заботы, под которой понимается деятельность по обеспечению потребностей лица, объективно не способного принять меры к самосохранению и защите своих прав и интересов, осуществляемая государством в лице его органов, а также организациями и отдельными гражданами, в том числе членами семьи этого лица. Сконструированная правовая модель социальной заботы направлена на установление баланса участия государства и личности в ее жизнеобеспечении. Реализация этой идеи предполагает максимальное использование внутреннего ресурса личности.
2. Предлагается и обосновывается система понятий, необходимых для правового обеспечения реализации концепции социальной заботы, - таких как право на социальную заботу, виды социальной заботы, государственная забота, опека и попечительство как вид социальной заботы, устройство граждан, форма устройства гражданина, постоянное и временное устройство граждан и других правовых понятий.
3. Право на социальную заботу рассматривается в работе как конституционное право личности и одновременно как элемент содержания общей правоспособности гражданина. Для фиксации права на социальную заботу среди основных прав человека и гражданина как в международных актах, так и в Конституции РФ может быть использована следующая формулировка: «Каждый, кто не способен самостоятельно принять меры к самосохранению, имеет право на социальную заботу. Органы государства обязаны выявлять таких лиц, а также обеспечивать предоставление им заботы за их счет или за
счет других лиц, указанных в законе. При отсутствии такой возможности помощь и содержание управомоченному лицу обязано предоставить государство. Государство поощряет благотворительную деятельность, создает условия для осуществления социальной заботы отдельными гражданами и организациями».
4. Устройство гражданина как один из видов социальной заботы - это закрепление органами государственной власти или местного самоуправления за нуждающимся в социальной заботе гражданином лица (лиц), обязанно-го(ых) совершать в его пользу в течение определенного времени или без указания срока фактические или (и) юридические действия, направленные на удовлетворение его потребностей, а также отвечать за соблюдение законных прав и интересов нуждающегося в заботе лица.
5. Опека и попечительство исследуется в нескольких аспектах: как вид социальной заботы, как система правоотношений и как институт законодательства.
6. Опека и попечительство как вид социальной заботы представляет собой универсальную форму индивидуального временного устройства, которая: 1) регулируется нормами различной отраслевой принадлежности; 2) предназначена для восполнения недостающей дееспособности подопечного лица, а также, в необходимых случаях, - и для обеспечения иных его интересов (например, дополнительная цель опеки над детьми - их воспитание); 3) состоит в выполнении опекуном (попечителем) юридических или (и) фактических действий в интересах подопечного; 4) осуществляется опекуном (попечителем) безвозмездно или на условиях встречного предоставления со стороны подопечного, государства (в широком смысле) или иных лиц; 5) решает общегосударственные задачи, поэтому ее установление и надлежащее осуществление должны обеспечиваться организационной и контрольной деятельностью органов государственной власти и местного самоуправления.
Такие формы устройства детей, как приемная семья и патронат («па-тронатная семья»), являются видами опеки и подлежат правовому регулиро
ванию в рамках универсального института опеки и попечительства.
7. В системе правоотношений опеки и попечительства внутреннее правоотношение представляет собой обязательство по оказанию услуг в пользу третьего лица. Его субъектами являются муниципальное образование в лице органа опеки и попечительства и опекун (попечитель) как стороны обязательства, а также подопечный как третье лицо. Эти правоотношения могут быть безвозмездными или возмездными, носят срочный, фидуциарный характер и требуют по общему правилу личного исполнения со стороны опекуна (попечителя).
8. Участниками внешних правоотношений, возникающих из установления опеки и попечительства, являются опекун (попечитель) и другие лица, организации и органы государственной власти и местного самоуправления. Содержание этих правоотношений зависит от объема дееспособности подопечного лица, из чего следует, что статус законного представителя во всех видах правоотношений с участием подопечного должен быть предоставлен только опекуну. Попечитель может быть признан законным представителем подопечного и, следовательно имеет право замещать его волю, лишь в исключительных случаях, а именно - только в публичных правоотношениях и только в целях, оправданных охраной интересов подопечного лица.
9. Опека и попечительство представляет собой институт законодательства, т.е. систему норм разной отраслевой принадлежности, регулирующих отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки и попечительства, объединенных общими задачами и принципами. Опека и попечительство - элемент системы частного права, а именно - часть раздела о лицах.
10. К основным началам (принципам) института опеки и попечительства, которыми должны быть проникнуты все его нормы, относятся: 1) свободное принятие опеки (попечительства) и свободный отказ от исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей; 2) подконтрольность деятельности опекунов (попечителей) и органов опеки и попечительства; 3) обеспечение
максимальной защиты нарушенных прав и интересов подопечных; 4) государственная поддержка лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, и стимулирование такой деятельности.
11. Перед институтом опеки и попечительства стоят задачи обеспечения: 1) установления опеки и попечительства в отношении нуждающихся в этом граждан; 2) защиты прав и интересов граждан, находящихся под опекой и попечительством; 3) минимального уровня жизни граждан, находящихся под опекой или попечительством; 4) государственной поддержки граждан, исполняющих обязанности опекунов и попечителей; 5) исполнения органами опеки и попечительства возложенных на них функций.
12. Назрела необходимость систематизации норм об опеке и ее видах, преобразования их совокупности в систему. С учетом разноотраслевого характера содержащихся в институте опеки и попечительства норм целесообразно принятие Федерального закона «Об опеке и попечительстве» (возможно - Опекунского кодекса). На уровне такого федерального законодательного акта должны быть четко зафиксированы в императивной форме принципы, задачи института, система законодательства об опеке и попечительстве, задачи и полномочия органов опеки и попечительства, требования к личности опекуна (попечителя), положения об ответственности органов опеки и попечительства, а также опекунов (попечителей). Диспозитивный характер могут иметь только положения, касающиеся условий исполнения опекунами (попечителями) своих обязанностей, что позволит придать опеке и попечительству необходимую динамику, использовать при установлении опеки и попечительства как неимущественные, так и имущественные интересы лиц, желающих стать опекунами и попечителями. В институте опеки и попечительства должен присутствовать и «региональный» компонент, выраженный в принимаемых в соответствии с указанным Федеральным законом нормативных правовых актах субъектов РФ, учитывающих специфику осуществления опеки и попечительства в регионах.
13. В ходе диссертационного исследования сформулирован ряд пред ложений по совершенствованию законодательства.
- Обосновывается необходимость закрепления в законодательстве о социальном обеспечении понятия «устройство граждан», основных форм индивидуального и неиндивидуального устройства, а также оснований, по которым в отношении лица должно быть осуществлено устройство.
- Предложенная автором система форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей, требует фиксации путем внесения изменений и дополнений в Семейный кодекс РФ. Нормы о приемной семье должны быть перенесены в главу 20 СК РФ «Опека и попечительство над детьми» и отредактированы с учетом того, что данная форма устройства является одним из видов опеки. Целесообразно введение в Кодекс новой главы 21 - «Устройство детей в специальные учреждения». Таким способом будет осуществлено разграничение форм временного (опека и пребывание в специальном учреждении) и постоянного устройства (усыновление), а также форм индивидуального (опека и усыновление) и неиндивидуального устройства (пребывание в учреждении).
- В ГК РФ предлагается внести положения, допускающие установление опеки на основании соглашения, что позволит распространить на эти отношения действие норм обязательственного права, в частности, главы 39 ГК РФ.
- В целях исключения возможности неверного толкования положений ГК РФ о патронаже и отождествления на практике патронажа с попечительством следует изменить редакцию ст. 41 ГК.
- Предлагается ввести в законодательство следующие правила: об учете желания родителей при выборе опекуна ребенку, в том числе желания, выраженного в завещании; о прекращении опеки и попечительства в связи с истечением срока, на который она была назначена.
- Требует законодательного закрепления понятие предварительной опеки (попечительства) - правоотношения, возникающего на кратковременный срок на тех же основаниях, что и обычная опека (попечительство), но с
применением упрощенной процедуры. По истечении определенного срока предварительная опека (попечительство) должна либо прекратиться, либо трансформироваться в постоянную - в случае если опекун (попечитель) предоставляет все необходимые сведения и отсутствуют основания для отказа ему.
В ходе диссертационного исследования сформулированы и иные предложения по совершенствованию законодательства, основные из которых представлены в проекте Федерального закона «Об опеке и попечительстве приложенном к работе.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования
Предложенная в работе концепция социальной заботы может быть полезной для развития конституционно-правовых положений о правах и свободах человека и гражданина в текущем законодательстве. Отдельные положения диссертации направлены на развитие и обогащение норм жилищного, трудового, семейного законодательства, законодательства о социальном обеспечении. Результаты исследования могут быть использованы при разработке законопроектов как федерального, так и регионального уровней.
Большинство достигнутых результатов исследования, сделанных выводов и предложений могут быть использованы для совершенствования института опеки и попечительства и практики его применения, а также для повышения эффективности системы форм устройства граждан, нуждающихся в социальной заботе, развития учения о дееспособности физических лиц, учения об обязательствах, теории услуг. Предложенная квалификация природы правоотношений опеки и попечительства может способствовать совершенствованию учения об участии государства в гражданских правоотношениях.
Материалы диссертации могут быть использованы в учебном процессе при. чтении курсов гражданского и семейного права, а также специальных учебных курсов, освещающих отдельные формы устройства граждан или деятельность органов опеки и попечительства.
Апробация результатов исследования. Настоящая диссертация обсуждена на кафедре гражданского права Алтайского государственного университета. Основные положения работы освещены в докладах и сообщениях на научных и научно-практических конференциях и семинарах, в опубликованных монографиях, пособиях и статьях. Материалы исследования использованы при проведении со студентами занятий по курсам гражданского, семейного права, по курсу «Правовые основы деятельности органов опеки и попечительства» в Алтайском государственном университете, при чтении лекций для работников нотариата, органов загса, служащих органов местного самоуправления и судей по проблемам опеки и попечительства, а также по проблемам правового регулирования устройства детей, оставшихся без попечения родителей.
Результаты исследования нашли свое отражение в проектах Федеральных законов «Об опеке и попечительстве», «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ», «О внесении изменений и дополнений в Семейный кодекс РФ», которые предложены автором комитетам Государственной Думы РФ по законодательству и по делам женщин, семьи и молодежи, а также управлению социально-педагогической поддержки и реабилитации детей Министерства образования РФ и Исследовательскому центру частного права при Президенте РФ. Проект Федерального закона «Об управлении имуществом подопечных», разрабатываемый Министерством образования с творческим участием автора, содержит предложения по совершенствованию порядка совершения сделок с имуществом подопечных, сформулированные в настоящей диссертации.
Диссертант предложил Алтайскому краевому Совету народных депутатов проекты законов края «О мерах по стимулированию усыновления на территории Алтайского края», «О порядке выплаты средств на содержание детей, находящихся под опекой и попечительством», «О внесении изменений и дополнений в закон Алтайского края "О порядке передачи детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на патронат в семьи граждан"».
Предложения по совершенствованию законодательства, а также рекомендации и заключения автора использованы федеральными и региональными органами государственной власти, что подтверждается справками о внедрении результатов диссертационного исследования.
Структура работы обоснована целью, задачами и предметом диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 11 параграфов, библиографического списка и приложения. Ее структура обусловлена комплексным научно-теоретическим подходом к анализу института опеки и попечительства.
В первой главе диссертации опека рассматривается как вид социальной заботы, т.е. как деятельность по оказанию помощи, что потребовало обращения к понятию и принципам осуществления социальной заботы. Анализу опеки и попечительства как системы правоотношений посвящена вторая глава работы. Завершает работу третья глава, в которой опека (попечительство) рассматривается как институт законодательства и элемент отечественной правовой системы. В этой главе определены предмет, задачи, принципы института опеки и попечительства, а также направления совершенствования структуры и содержания института. В рамках третьей главы представилось уместным рассмотреть вопросы совершенствования правового регулирования государственной поддержки опеки и попечительства. Это связано с необходимостью всестороннего изучения проблем повышения эффективности института опеки и попечительства для оптимизации путей совершенствования его поддержки.
К работе прилагается несколько объединенных общей задачей законопроектов: Федерального закона «Об опеке и попечительстве», изменений и дополнений в Гражданский и Семейный кодексы РФ, а также в Федеральный закон «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних».
Правовая модель социальной заботы
В правовых актах, закрепляющих гарантии права на социальное обеспечение, используются различные понятия, обозначающие те или иные способы оказания помощи человеку со стороны государства. Речь идет: о государственной социальной помощи, под которой понимается предоставление «социальных пособий, субсидий, компенсаций, жизненно необходимых товаров» ; о социальном обслуживании как совокупности действий, совершаемых в пользу определенных категорий лиц; о так называемой социальной защите - понятии, которое определяется противоречиво даже на уровне федеральных законов .
Все указанные способы охватываются в настоящее время понятием «социальное обеспечение». Данный термин был использован еще в ст. 22 Всеобщей декларации прав человека , которая провозгласила право на социальное обеспечение и «на осуществление необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав в экономической, социальной и культурной областях», а также сопутствующее ему право на жизненный уровень, необходимый «для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи». В науке и законодательстве социальное обеспечение трактуется, как правило, как материальная, чаще непосредственно денежная помощь, как платеж, который причитается лицу по закону . Такое определение понятия социального обеспечения представляет собой его правовой аспект.
В то же время в современной учебной литературе под социальным обеспечением предлагается понимать «один из способов распределения части валового внутреннего продукта путем предоставления гражданам материальных благ в целях выравнивания их личных доходов в случаях наступления социальных рисков... для поддержания их полноценного социального статуса» . Это определение представляет экономическую сторону явления.
Точность перечисленных терминов имеет важное прикладное и теоретическое значение. Как отмечает A.M. Васильев, «правовые категории и понятия, поскольку ими подытожены достоверные знания, могут способствовать углублению и развитию взглядов на право, выявлению его нераскрытых свойств и отношений, т.е. движению познания в правоведении» . Представляется, что названные категории и понятия могут быть пересмотрены.
Идея о необходимости социального обеспечения каждого гражданина за счет государства не нова и была достаточно успешно реализована в советский период . Изменение характера и глубины социальных проблем в настоящее время повлекло за собой возврат к ее обсуждению. Известно, что социальная политика государства может строиться по-разному - от «патернализма» до полной отстраненности публичной власти от социальных проблем, причем и та, и другая крайности одинаково небезопасны для самого публичного субъекта. В этой связи в современной литературе обсуждается вопрос о так называемом социальном государстве. Основания для обсуждения этого вопроса создает в известной степени содержание ст. 7 Конституции РФ и некоторых норм международного права .
Ряд исследователей отмечают, что законодательство предоставляет социальную поддержку слишком узкому кругу лиц; что необходимо преодолевать зависимость осуществления социально-экономических прав от усмотрения государства с помощью «проведения мер позитивного характера для их материального и процессуального обеспечения» . Л.Д. Воеводин полагает, что реализация права на социальное обеспечение «в наши дни вызывает острое недовольство и обусловливает социальную напряженность». По его мнению, необходимо посредством закрепления льгот и преимуществ «создать фактически равные возможности развития неравных по своим естественным данным людей и тем самым, по возможности, уравнять пока еще неодинаковые их жизненные условия, сгладить еще суще-ствующее фактическое неравенство» .
Подобная позиция предполагает расширение перечня лиц, имеющих различного рода социальные права, усиление гарантий этих прав через механизмы ответственности государства и, как следствие, - построение «социального правового» государства, которое станет «необходимой предпосылкой устойчивого развития» .
В понятие «социальное государство», безусловно, может быть вложен различный смысл, однако в настоящее время, как правило, под таким государством понимают государство патерналистское. С.С. Алексеев полагает, что "термин «социальное государство» является стыдливым аналогом термину «социалистическое государство»" .
Л.С. Мамут, анализируя социальную деятельность государства, отмечает, что «первичная и главная обязанность обеспечивать свое существование лежит на самом трудоспособном человеке... Ответственность государства наступает лишь постольку, поскольку потребности данного человека ему самому никак не удается удовлетворить надлежащим образом» . Кроме того, чрезмерное покровительство и опека со стороны государства не способствуют развитию в человеке инициативности, активизации его внутренних ресурсов.
Нам представляется, что в настоящее время требуется новый подход к соотношению участия государства и личности в ее жизнеобеспечении.
Г.Л. Тульчинский справедливо полагает, что «общество в кризисной ситуации больше зависит от сверхусилий индивидов, от возможностей их самореализации. Хотя бы потому, что кризисное общество есть общество неудачников. И поэтому оно должно, обязано использовать эту энергетику общей неудачи...». Исторический опыт убедительно показывает, что универсальная защита «прав всех и вся» оборачивается «самоцельными процедурами и гарантиями, обессиливанием общества в критических ситуациях» .
Природа основания возникновения опеки и попечительства
В разные исторические периоды в разных государствах установление опеки носило характер принудительный или добровольный. К.П. Победоносцев наряду с назначением опеки по закону, по суду или по завещанию выделял в римском праве такое основание возникновения правоотношений опеки, как «назначение по договору» (tutela pactita)1. СВ. Пахман, исследуя обычное право в России, обнаруживал, что в отдельных местностях допускался отказ от принятия опеки по тем или иным причинам, в то же время у «менонитов» отказ не допускался совсем . A.M. Нечаева, анализируя историю устройства детей в России, отмечает, что в XIX в. «случаи уклонения от опеки очень часты»3. Между тем нормы законодательства Российской империи конца XIX - начала XX в. не позволяли точно определить, может ли избранное лицо отказаться от опеки. Г.Ф. Шершеневич указывал на отсутствие отрицательных последствий такого отказа и отмечал: «... практикой высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью»4. В.И. Синайский полагал, что «... всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ» . В то же время известно, что в Германии начала XX в. необоснованный отказ от принятия опеки мог повлечь за собой ответственность лица за возникшие у подопечного убытки, а также взимание штрафа.
Законодательство Советского государства четко установило, что принятие опеки является обязанностью. М.В. Антокольская указывает, что по кодексу 1918 г. (КЗоАГС) «назначение опекуном рассматривалось в качестве почетной обязанности, а опека считалась должностью, на которую опекуна назначал орган опеки и попечительства»3. Действительно, отказаться от возложенных обязанностей можно было лишь при наличии физических недостатков, при наличии четырех (!) собственных детей или при других обстоятельствах, указанных в ст. 214 кодекса. Немаловажным является тот факт, что назначение опекуна сопровождалось отправкой ему извещения, а также публикацией в печати. Кандидату предоставлялась возможность в течение всего одной недели подтвердить факты, указанные в ст. 214, и заявить об отказе в принятии опекунства, в то же время молчание этого лица приравнивалось к его согласию. При этом, несмотря на отсутствие возможности исполнять опекунские обязанности, отказавшийся должен был их исполнять до того момента, пока отдел социального обеспечения не установит опеку со стороны другого лица.
Несколько мягче относился к вопросу о принятии опеки КЗоБСО 1926 г., закрепивший в ст. 78 еще несколько оснований для отказа от назначения опекуном или попечителем. Правило о принудительном принятии опеки просуществовало в законодательстве достаточно долго. Однако, как отмечает Б.Л. Хаскельберг, даже в период принятия КЗоБСО оно не применялось широко, а «впоследствии вовсе не стало применяться», что было закреплено в п. 27 Инструкции от 8 апреля 1943 г . Следовательно, неверно высказанное в 1955 г. утверждение Г.М. Свердлова о том, что от назначения опекуном могут отказаться только «лица, достигшие 60 лет, лица, которые по болезни, физическому недостатку или по роду занятий не могут заниматься воспитанием детей, матери, воспитывающие детей в возрасте до 8 лет, лица, которые уже состоят опекунами или попечителями» .
Только в КоБС РСФСР 1969 г. появилось прямое указание на то, что назначение опекуна или попечителя производится при наличии его согласия (ст. 126). В советской юридической литературе неоднократно указывалось на необходимость закрепления именно такого порядка установления опеки (попечительства). Так, еще в 1957 г. Н.М. Ершова, соглашаясь с А.И. Пергамент, предлагала внести соответствующие изменения в законодательство и установить исключительно добровольный порядок принятия опеки3. В то же время встречалось утверждение, что требование закона о согласии попечителя на его назначение снижает эффективность действия положений об ограничении дееспособности гражданина: «Подыскать лицо, которое согласилось бы взять на себя тяжкий труд попечительства над алкоголиком, весьма затруднительно. Нередко по этим мотивам не обращаются в суд с просьбой об ограничении его дееспособности даже члены семьи алкоголика» . На наш взгляд, в этом явлении присутствует другой аспект: лицо, которое будет осуществлять попечительство, должно быть в достаточной степени заинтересовано в исполнении своих обязанностей. Как видно, даже родство и брак не способны породить неимущественный интерес, потребность в заботе со стороны членов семьи алкоголика.
По Французскому гражданскому кодексу отказаться от принятия опеки могут те лица, «для кого возраст, болезнь, удалённость места пребывания, исключительная занятость профессиональными или семейными делами или ранее принятое опекунство делают чрезвычайно тяжелым исполнение этой новой должности» (ст. 428), а кроме того, не допускается понуждение к принятию опеки в отношении лиц, не связанных родством или свойством с отцом или матерью подопечного несовершеннолетнего (ст. 432)1. Согласно данному акту, в течение определенного срока со дня, когда лицу стало известно, что выбор при назначении опекуна пал на него, оно должно заявить ходатайство об отводе.
Согласно Германскому гражданскому уложению, «... каждый немец обязан принять на себя опеку» (1785), однако закон закрепляет восемь оснований для отказа в принятии опеки, каждое из которых может быть истолковано широко. Наиболее важным является то обстоятельство, что германское законодательство предусматривает возможность привлечения отказавшегося лица к ответственности за вред, причиненный подопечному «в результате промедления с назначением опекуна», а также возможность взыскания с этого лица штрафа2. Это правило не претерпело изменений с начала XX в., однако, к сожалению, нам неизвестно, насколько часто оно применяется.
В то же время Гражданский кодекс Квебека содержит правило: «Никто не может быть принужден принять на себя опекунство». Правда, оно не подлежит применению, например, «в случае отсутствия иного лица». При этом если кандидат в опекуны в течение тридцати дней со дня его назначения не совершил отказа от принятия опеки, то он «предполагается принявшим опеку».
Особенности исторического развития института опеки и попечительства
В отечественном праве долгое время существовала только опека, под которой понималось «установление искусственной власти над семьей, если в ней остаются малолетние члены», взамен власти родителя, отца2. В то же время по римскому праву различалась tutela (опека) и сига (попечительство). Попечительство длилось от совершеннолетия лица до достижения им 25 лет. Как отмечал В. Хвостов, различия между статусом опекуна и попечителя по римскому праву были невелики - «главное различие между ними формальное», сводилось к разным способам участия в совершении сделок от имени подопечного. На территории Франции в странах «писаного» права опека и попечительство были сходны с римскими аналогами, а в странах обычного права опека над лицом продолжалась до 25 лет, что давало повод для отождествления этих понятий2. В то же время в древнегреческом праве лицо признавалось совершеннолетним по достижении 18 лет, в связи с чем всякая забота о нем прекращалась, и о попечительстве в этой правовой системе не упоминается .
В России разграничение опеки и попечительства берет свое начало лишь от екатерининского Учреждения о губерниях (1785 г. ). «Опека может быть окончена в 14-летнем возрасте опекаемого, который может просить о назначении себе попечителя; совершеннолетие и вступление в управление имением отнесены к 17 лет, но с ограничением права продажи и залога недвижимого имущества без согласия попечителя до достижения 21 года, когда власть попечителя оканчивается... В период 14-17 лет несовершеннолетний сам распоряжается имением, но лишь с согласия попечителя; в период 17-21 года он распоряжается самостоятельно во всех случаях, кроме отчуждения недвижимого имущества» .
Подобные отличия сохранялись довольно длительное время. В начале XX в. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что отличие опеки и попечительства состоит в объеме дееспособности подопечных , а В.И. Синайский указывал на то, что «... идея попечительства, несомненно, уже идеи опеки»6. Налицо значительное сходство правил об опеке и попечительству над несовершеннолетними по действующему ГК РФ с положениями российского законодательства конца XIX - начала XX в. с одной только разницей - в начале XX в. лицо на- ходил ось под опекой до 17, а не до 14 лет.
В то же время по проекту Гражданского уложения, опубликованному в 1904 г. , попечительство представляло собой совершенно иное явление1. Оно выступало в основном как способ охраны интересов нерожденного наследника, охраны непринятого наследства, имущества безвестно отсутствующих лиц. Предполагалось учреждать попечительство над лицами в следующих случаях: над несовершеннолетним, если его представители временно не могут выполнять своих обязанностей; над неправоспособным совершеннолетним лицом; над совершеннолетним лицом, которое «вследствие душевной или телесной болезни или вследствие физического недостатка (глухоты, немоты или слепоты) лишен возможности заведовать всеми или некоторыми своими делами». В этом последнем случае воля подопечного имеет важное значение - помимо его желания попечительство не возникнет, за исключением тех случаев, когда лицо не сможет устно или письменно заявить соответствующее ходатайство.
Интересы такой категории подопечных, как расточители, длительное время не охранялись законодательно. Забота об этой категории лиц встречалась в нормах обычного права - основанием для назначения опеки зачастую была «беспорядочная жизнь». СВ. Пахман приводит пример: волостной старшина доложил суду, что один из крестьян «в году бывает более пьян, чем трезв, и делается несостоятельным к платежу казенных податей и прочих денежных сборов, а также в хозяйстве своем производит ущерб». Суд вынес решение. «... в пример и страх другим наказать розгами семнадцатью ударами... если и за сим он будет продолжать подобную жизнь, то на имение его будет определен опекун» . Вот таким образом, безо всякого закрепления в нормативных актах, исходя непосредственно из жизненной необходимости, возникали правовые формы охраны интересов расточителей. Собственно попечительство над расточителями, как уже отмечалось, было закреплено в Уставе о предупреждении и пресечении преступлений (изд. 1890 г., ст. 150).
В дальнейшем институт попечительства нашел свое отражение в нормах права Советского государства. В соответствии со ст. 189 Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. попечители назначались для совершения отдельных сделок или для управления имуществом. При этом к попечителям применялись постановления об опекунах. Юридическое качество этого акта было весьма невысоким, поэтому определить, когда должен был назначаться попечитель, невозможно, за исключением специального случая, предусмотренного в ст. 198: «Попечительство над совершеннолетним лицом устанавливается по его о том ходатайству, если окажется, что лицо это вследствие старческой дряхлости, или других недугов, или неопытности не может надлежащим порядком вести свои дела вообще или защитить свои интересы в каком-либо определенном случае».
