Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие и правовая природа отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд 14
1.1. История возникновения и развития правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд 14
1.2. Основные понятия и принципы правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд 48
Глава 2. Система правового регулирования отношений по размещению государственного (муниципального) заказа 69
2.1. Источники правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд 69
2.2. Способы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд 92
Глава 3. Правовое регулирование размещения государственного (муниципального) заказа путем проведения открытого аукциона вэлектронной форме 113
3.1. Особенности нормативно-правовой регламентации проведения открытого аукциона в электронной форме 113
3.2. Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением государственного (муниципального) заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме 146
Заключение 155
Список использованных источников 162
- История возникновения и развития правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд
- Основные понятия и принципы правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд
- Способы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд
- Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением государственного (муниципального) заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Закупки товаров, работ и услуг для публичных нужд являются одним из направлений участия публичных образований (государства и муниципалитетов) в экономической жизни страны. Высокая значимость государственных закупок обусловлена, прежде всего, их особой целевой направленностью, поскольку они нужны для удовлетворения потребностей государства, обеспечения его жизнедеятельности, выполнения государством своих функций. Государственные закупки – это часть произведенных в стране или за рубежом товаров и услуг, закупаемых правительством, государственными органами за счет средств государственного бюджета. Такие закупки осуществляются государством для нужд собственного потребления (закупки оборудования, вооружений) и в целях обеспечения потребления населением и резервирования (например, государственные закупки зерна и продовольствия)». Успешное функционирование системы государственных закупок является необходимым условием эффективного развития современной экономики.
Размещение государственного заказа является одним из этапов сложного процесса государственных закупок. Для того чтобы государство могло закупить ту или иную продукцию, необходимо определить государственные потребности, затем сформировать на этой основе государственные заказы, разместить их, установить договорные отношения и исполнить принятые обязательства.
Вопросы размещения государственного и муниципального заказа особенно актуальны сегодня, когда в условиях сложной экономической ситуации госзаказ является ключевым, а нередко и единственным источником гарантированного спроса на продукцию российских предприятий; для малого бизнеса государственный и муниципальный заказ представляет собой мощный стимул для развития. В условиях финансово-экономического кризиса важно, чтобы при размещении заказов достигалась максимальная экономия бюджетных средств. Сегодня, как никогда, процесс размещения заказов должен быть максимально прозрачным и открытым для конкуренции. Участвовать в процедуре размещения заказов должен самый широкий круг предпринимателей и хозяйствующих субъектов, поставляющих для публичных образований наиболее качественную продукцию (выполняющих работы, оказывающих услуги).
С момента вступления в силу Федерального закона № 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчики всех уровней провели около 11 млн. торгов по размещению государственного заказа. Экономия бюджетных средств в 2007 г. составила 168 млрд. руб.; в 2008 г. – 214 млрд. руб.; в 2009 г. - 250 млрд. руб. Наибольшая экономия бюджетных средств достигается при проведении аукциона, который можно считать наиболее открытым и конкурентным способом размещения государственного заказа. Количество аукционов постоянно растет: в 2009 г. открытых аукционов было проведено в 3 раза больше, чем в 2008 г., и в 15 раз больше, чем в 2006 г. Развивается система электронных аукционов. В 2009 г. было проведено около 1300 электронных аукционов, что в 4,2 раза превышает количество аукционов в 2007г. Электронные торги заслуженно считаются наиболее прозрачной и наиболее перспективной формой торгов.
Среди негативных тенденций, проявившихся в период действия Закона № 94-ФЗ, можно отметить участившуюся практику предварительных сговоров участников аукционов. Федеральная антимонопольная служба предпринимает активные шаги по пресечению подобных нарушений. Одним из средств пресечения подобных сговоров является введение открытых аукционов в электронной форме (электронных аукционов) с анонимным участием участников размещения заказа.
Изложенное свидетельствует о необходимости проведения комплексного и объективного анализа проблем правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и его правоприменительной практикой.
В своей совокупности круг обозначенных проблемных ситуаций, требующих разрешения, и обусловливает не только актуальность, но и выбор темы настоящего диссертационного исследования.
Степень разработанности проблемы. Вопросы правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд освещались как в монографических исследованиях, так и фрагментарно, в ходе исследования иных юридических проблем.
В последнее время в отечественной доктрине вопросам размещения заказов для удовлетворения публичных нужд, в том числе их правовой регламентации, уделяется все больше внимания. Такой интерес объясняется тем, что ни у кого не вызывает сомнений необходимость качественной, максимально гласной организации удовлетворения государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, в обеспечении реального равенства участников правоотношений в сфере размещения государственных и муниципальных заказов.
С момента вступления в силу Закона № 94-ФЗ прошло более четырех лет. Ежегодно в этот нормативно-правовой акт, являющийся основополагающим в исследуемой сфере общественных отношений, вносится немало поправок, призванных разрешить сложные ситуации, выявленные практикой размещения заказов.
Правовому регулированию размещения заказов для удовлетворения публичных нужд посвящены монографии и статьи следующих авторов: А.В. Алтынцев, Л.В. Андреева, В.Е. Белов, О.А. Беляева, А.Н. Борисов, М.И. Брагинский, В.А. Вайпан, В.В. Витрянский, Е.Ю. Гончаров, Д.С. Серединцев, В.И. Смирнов, М.Я. Евраев, В. Кикавец, Н.А. Краев, Ю.М. Лермонтов, А.П. Любимов, А.А. Моклаков, А.Ф. Ноздрачев, А.В. Пикулик, О.А. Савельева, П.В. Сокол, Е.А. Суханов, А.А. Храмкин и др. Среди защищенных диссертационных исследований, можно назвать работы таких авторов, как В.В. Ванин, В.С. Гладков, Л.В. Горбунова, Я.Б. Гребенщикова, Е.М. Ершов, В.И. Кузнецов, С.В. Савина, В. А. Щербаков.
Однако в отечественной науке отсутствуют специальные исследования проблем правового регулирования отношений, связанных с размещением публичных заказов путем проведения электронных аукционов.
Таким образом, признавая теоретическую значимость исследований вышеназванных авторов, следует отметить, что они пока еще не привели к формированию целостного научного представления о сущности правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме.
Цель исследования заключается в формулировании теоретических выводов и разработке научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации в области правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме, а также определении путей повышения эффективности правового регулирования данной сферы отношений.
Достижение поставленной цели возможно путем последовательного решения следующих взаимосвязанных задач:
1. Проведение анализа становления и развития правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд в России.
2. Исследование основных понятий и принципов правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд по действующему законодательству РФ.
3. Анализ системы источников правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для публичных нужд по действующему российскому законодательству.
4. Анализ особенностей существующих способов размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
5. Освещение особенностей нормативно-правовой регламентации проведения открытого аукциона в электронной форме в качестве одного из способов размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
6. Разработка предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в сфере размещения заказов.
Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
Предмет исследования составляют нормы действующего законодательства и теоретические положения доктрин гражданского и бюджетного (финансового) права, на которых основано нормативно-правовое регулирование процедуры размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, а также экономические, социальные и правовые процессы, составляющие данные отношения.
Методологическую основу исследования составляют современные положения теории познания социальных процессов и явлений, в частности, проблем нормативно-правовой регламентации деятельности участников размещения государственного (муниципального) заказа. Методика настоящего исследования включает в себя как общенаучные (анализ и синтез, моделирование, системный подход, логический и т.п.), так и частно-научные (специальные) методы. К последним относятся: 1) формально-логический анализ понятий «государственные нужды», «муниципальные нужды», «электронный аукцион»;
2) историко-правовой анализ возникновения и развития системы правового регулирования деятельности по размещению заказов;
3) логико-правовой анализ соответствующих норм гражданского и бюджетного законодательства.
Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, действующее гражданское и бюджетное законодательство, ведомственные нормативные акты.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составили материалы существующей практики судов общей юрисдикции принятые по результатам рассмотрения споров о нарушении правового регулирования связанного с размещением государственных и муниципальных заказов .
Научная новизна исследования заключается в том, что в работе проведено комплексное монографическое исследование теоретических и практических проблем, связанных с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, на основе действующего законодательства и судебной практики.
Научная новизна диссертационного исследования обосновывается следующими основными положениями и выводами, выносимыми на защиту:
1) Аргументиется, что сопоставляя правовые нормы исторических эпох развития нашего государства, регламентирующие отношения по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, можно сделать вывод о наличии определенной преемственности подходов между современным законодательством и законодательством различных этапов развития России. В ходе утверждения в Российской Федерации современной рыночной системы хозяйствования, отношения, связанные с государственными и муниципальными заказами, получили дальнейшее развитие, и постепенно отечественным законодателем была сформирована правовая база их регулирования.
2) Доказывается, что правоотношения, возникающие и развивающиеся в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, несмотря на наличие в них отдельных элементов публичного права, носят частно-правовой (гражданско-правовой) характер, поскольку ряд публичных элементов частично ограничивает (но не отменяет) действие гражданско-правовых методов и принципов регулирования размещения государственных (муниципальных) заказов, то комплекс правоотношений в сфере размещения заказов относится к сфере действия частного права.
3) Обосновывается вывод о том, что процедура размещения государственного и муниципального заказа опосредуется сложным комплексом правоотношений, что делает актуальным задачу гармонизации системы нормативных источников, регулирующих эту сферу общественных отношений. В соответствии со ст. 2 Закона № 94-ФЗ, к нормативным источникам в этой сфере относятся международные договоры, Закон № 94-ФЗ, а также иные федеральные законы, которые должны ему соответствовать; кроме того, в случаях, прямо предусмотренных законодательством, отношения в сфере размещения государственных и муниципальных заказов могут регулироваться нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ и уполномоченного федерального органа исполнительной власти (Минэкономразвития России). В указанной системе правовых норм заложена конкуренция трех федеральных законов, каждый из которых формально имеет одинаковую юридическую силу. Как следует из ч. 1 ст. 2 Закона № 94-ФЗ, законодательство о размещении заказов лишь основывается на ГК РФ и БК РФ, но включает их в себя как «иные федеральные законы», приоритет перед которыми имеет Закон № 94-ФЗ. Вместе с тем, как Гражданский, так и Бюджетный кодексы РФ содержат аналогичные нормы о собственном приоритете перед прочими федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ и ст. 2 БК РФ соответственно). Кроме того, абзац второй п. 2 ст. 525 ГК РФ допускает применение иных законов к отношениям по поставке товаров для государственных нужд лишь в части, не урегулированной параграфом 4 главы 30, который предусматривает «внеконкурсный» механизм заключения государственных контрактов. В итоге налицо тупиковая ситуация, когда отыскание юридически безупречных решений по ряду вопросов (таких, например, как квалификация государственных и муниципальных контрактов, содержание государственных и муниципальных контрактов и т.п.) не представляется возможным. Решение этой проблемы заключается в том, что разрешение коллизий между федеральными законами необходимо осуществлять по правилу «специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон» с учетом предметов правового регулирования.
4) Для формирования единообразного подхода к применению актов различной юридической силы в сфере размещения заказов целесообразно внести соответствующие поправки в ст. 2 Закона № 94 ФЗ, определив, что нормы Закона № 94-ФЗ как специального закона имеют приоритет по отношению к положениям ГК РФ как общего закона. Необходимо дополнить ст. 2 Закона частью 1.1 следующего содержания:
«1.1. В случае противоречий между настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, содержащими нормы права, связанные с размещением заказов, применяется настоящий Федеральный закон. Если вновь принятый федеральный закон противоречит настоящему Федеральному закону, то такой федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий Федеральный закон.».
5) Акцентируется, что в настоящий момент последовательно проводится в жизнь политика перехода от проведения открытых конкурсов к проведению открытых аукционов, в том числе открытых аукционов в электронной форме. Электронные аукционы являются наиболее эффективными при закупке товаров с однозначно описываемыми свойствами, не требующими всесторонней оценки. Данный способ размещения заказа дает возможность значительно увеличить количество участников, а также исключает субъективную оценку предложений участников размещения заказа и позволяет существенно сократить коррупционные риски при размещении заказа.
6) Электронные аукционы, как показывает зарубежная практика, получают все более широкое распространение среди государственных заказчиков. В России, по всей видимости, данная процедура со временем тоже займет лидирующие позиции. В настоящее время Законом № 94-ФЗ установлена максимальная сумма, на которую можно провести электронный аукцион (1 млн. руб.), однако с 2011 года данное ограничение было снято, что позволило размещать заказы любой стоимости и сложности, вне зависимости от цены контракта. Иными словами, за исключением формы участия поставщиков (с использованием компьютерной техники и сети Интернет вместо непосредственного участия в процедуре), электронный аукцион становится в один ряд с более распространенными в настоящее время конкурсом и аукционом.
7) Установлены два способа информационного обеспечения размещения заказов: опубликование извещения в официальном печатном издании и размещение в сети Интернет. Интернет является наиболее оперативным и эффективным способом доведения информации до неопределенного круга лиц - потенциальных участников размещения заказа. К тому же именно Интернет обеспечивает пресловутую «прозрачность» размещения заказов, а публикация извещений о размещении заказа с 1 января 2011 г. и вовсе отменена. Представляется, что целесообразно разрешить описанную коллизию путем точного определения приоритетной формы извещения о размещении заказа.
8) Аргументируется, что государственным и муниципальным структурам, заинтересованным в эффективном размещении государственных и муниципальных заказов, необходимо в кратчайшие сроки сформировать инфраструктуру по совершению сделок и заключению контрактов в электронной форме с любым количеством электронных торговых площадок, что приведет к созданию единого информационного пространства в области размещения заказов не только внутри нашей страны, но в международном масштабе.
9) Доказывается вывод о том, что исключение вопросов размещения муниципальных заказов за счет средств местного бюджета из предмета местного ведения означает ограничение компетенции органов местного самоуправления, что противоречит 132 Конституции РФ, согласно которой органы местного самоуправления самостоятельно управляют муниципальной собственностью; статьи 71 и 72 Конституции РФ не относят вопросы формирования, размещения и исполнения муниципального заказа ни к ведению Российской Федерации, ни к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, и, таким образом, эти вопросы являются предметом ведения органов местного самоуправления.
Для устранения указанного противоречия представляется необходимым дополнить статью 2 Закона № 94-ФЗ частью 5 следующего содержания:
«5. Органы местного самоуправления принимают нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением муниципальных заказов, в пределах своей компетенции».
Также представляется необходимым внести изменения в содержание части 2 статьи 10 Закона № 94-ФЗ, изложив ее в следующей редакции:
«2. Размещение государственного заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Размещение муниципального заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных нормативно-правовыми актами органов местного самоуправления. Размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) допускается только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом»;
Кроме того, необходимо также внести изменения в содержание части 7 статьи 10 Закона № 94-ФЗ, изложив ее в следующей редакции:
«7. Порядок взаимодействия заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов в отношении государственных заказов может устанавливаться Правительством Российской Федерации, а в отношении муниципальных заказов – органами местного самоуправления».
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что его результаты дают возможность на научной основе решить задачи по обеспечению правового регулирования размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд. Выводы и положения могут быть использованы в целях дальнейшего развития гражданско-правовой науки, а также при совершенствовании действующего законодательства и других нормативно-правовых актов в сфере правовой регламентации размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы докладывались на научно-практических и межвузовских научно-практической конференциях. Результаты исследований нашли свое отражение в семи научных публикациях, четыре из которых опубликованы в изданиях, включенных в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, рекомендованных для опубликования основных научных результатов диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата наук.
Результаты исследования были использованы при подготовке и проведении лекционных и семинарских занятий по курсам учебных дисциплин: «Гражданское право Российской Федерации», «Предпринимательское право Российской Федерации».
Структура работы определяется поставленными целью и задачами. Текст диссертации состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения, а также списка использованных источников и литературы и приложений.
История возникновения и развития правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд
Императором Александром I в 1802 году был введен «Устав о провианте для продовольствия войск», в соответствии с которым предписывалось применять «справочные цены» при заключении государственных заказов, и рекомендовалась начинать торги с меньшей цены, причем существовал запрет на покупки по наибольшей цене. В данном Уставе впервые особое внимание уделялось расчетам справочных цен для проведения закупок, что предполагало значительное расширение числа адресатов вводимой нормы. В том же году появились Правила соляной поставки, в которых впервые были приведены статистика и аналитика торгов, а также был проведен расчет экономии казны от организации мероприятий по конкурсному размещению заказов.
Распоряжение 1818 г. «О мерах к отвращению промедлений платежа поставщикам по заключенным с ними в казенных местах подрядах» регулировало отношения казны и подрядчиков. Отныне штраф за просроченные (по вине учреждений, не выплативших деньги) поставки возлагался на должностных лиц, «кои в сеи неисправности окажутся виновными»2.
Таким образом, как отмечено К.П. Победоносцевым, особенно важное значение получили они в государственной экономии и в законодательстве со времен Петра Великого, с развитием военных и морских учреждений и с умножением материальных потребностей государства, требовавших удовлетворения3. Этот период времени знаменуется изданием постановлений и указов о казенных подрядах. Среди таковых можно назвать Устав и Регламент Ка-мер-Коллегии, Адмиралтейств Регламент, инструкция Генерал Кригс-Коммисару (1719-1723-1731 гг.). Регулы Провиантского Правления (1758 г.). Регламент Адмиралтейской Коллегии (1765 г.). Указ о подрядах (1784 г.). Указ о залогах (1790 г.), Устав 1802 г. о провианте и Положение 1830 г. о подрядах и поставках .
Затем положения о казенных подрядах были включены в Свод гражданских законов (статья 1737 Свода законов гражданских (1832 г.) содержала примечание, в соответствии с которым «правила о казенных подрядах и поставках изложены в Положении о сих подрядах и поставках»). Как отмечали А.В. Красик и Б.И. Элькин, «более полустолетия Положение о казенных подрядах и поставках жило в нашем праве под одной общей обложкой с законами гражданскими, а затем было вновь восстановлено на правах самостоя-тельной кодификации» .
В первой четверти XIX в. наблюдался рост числа правительственных актов в сфере государственного заказа: было принято 107 актов, регламентирующих или корректирующих проведение торгов, их обеспечение и последующее исполнение заказа, в том числе было опубликовано 15 Правил по различным номинациям госзаказа3.
Положение 1830 г. о подрядах и поставках, подписанное императором Николаем I, отражало нараставшие протекционистские тенденции в период, когда осуществлявшее переход от феодальной к капиталистической системе производства российское государство посчитало необходимым провести перераспределение создаваемой в стране стоимости, в том числе и путем конкурсных торгов4.
Как указывает М.И. Брагинский , в Положении 1830 г. «появились нормы, подчеркивающие особый публичный интерес, присущий соответст вующим отношениям. Одна из них предусматривала: «Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, паки они были за собственноручным подписанием императорского величества. Если бы даже по обстоятельствам польза обеих сторон требовала... оставить действие договора, а также обе стороны были на то согласны, то они не могут иметь места без разрешения высшего начальства». Последнее по времени Положение (1900 г.) насчитывало более 250 статей. Оно определяло сферу своего действия, возможный круг подрядчиков (поставщиков) и тех, кто мог выступать их контрагентами от имени казны, порядок организации торгов, какими должны быть условия заключаемого договора, а также включало специальные требования, относящиеся к цене, срокам исполнения и способам обеспечения обязательств сторон, к порядку исполнения и прекращения контрактов, а также к ответственности за их нарушения».
Начиная с 1900 г., и вплоть до революции 1917 г. действовало Положение 1830 г. о подрядах и поставках, в соответствии с которым назначались торги трех видов: устные торги, торги посредством напечатанных объявлений и смешанные. Устные торги производились в присутствии назначенных от ведомств чиновников или депутатов, а также желающих участвовать в торгах. Торги производились путем записи цены, объявляемой каждым из торгующихся до тех нор, пока «никто ниже цены на поставки объявлять не будет»\. Через три дня производились повторные торги, при которых выявлялись желающие сделать более выгодные предложения казне. Победитель давал подписку, что он принимает на себя подряд по цене и условиям, состоявшимся на торгах. Торги посредством напечатанных объявлений проводились в тех случаях, когда имела место поставка предметов, приобретаемых за границей, а также поставки на значительные суммы. Для таких торгов была обязательна публикация, включающая время подачи объявлений и распечатывания конвертов. Одновременно, как отмечают Л.И. Шевченко и Г.Н. Гре диН, должно было быть объявлено, сколько выдано задатков под особое обеспечение и, наконец, последует ли утверждение торга при самом окончании или же об этом представлено будет на утверждение высшему начальству . При проведении смешанных торгов первоначально велся устный торг с присутствующими, а затем рассматривались поданные или присланные по почте объявления. В результате выявлялось лицо, сделавшее наиболее выгодное для казны предложение, с ним и заключался договор.
Как видно из вышеизложенного, в дореволюционные времена для отечественного правопорядка было характерно особое правовое регулирование гражданско-правовых отношений с участием казны, обеспечивающее соблю-дение публичных интересов . Указанные отношения регламентировались Положением о казенных подрядах и поставках, содержавшим «подробное и детальное регулирование порядка заключения соответствующих договоров, условий возникающих из них обязательств, способов обеспечения их исполнения и ответственности сторон за нарушение условий договоров» . Дореволюционное русское право предусматривало три модели проведения отбора «подрядчиков-исполнителей» государственных заказов: посредством проведения торгов; посредством представления запечатанных объявлений; смешанным образом - посредством торгов и запечатанных объявлений. При проведении торгов усиливалась ценовая конкуренция - выигравшим признавался участник, который предлагал наиболее низкую цену. «Расчет был на то, что каждый желающий вступить в договор с казной, опасаясь более привлекательных предложений со стороны конкурентов, будет стараться предложить наиболее выгодные для государства условия»
Основные понятия и принципы правового регулирования отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд
А.В. Дёмкина отмечает, что государственные и муниципальные нужды являются предпосылкой системы правоотношений государственных и муниципальных заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Выявление этих нужд, и их отграничение от нужд иных субъектов предопределяет сущность отношений по размещению государственных и муниципальных заказов. Указанным автором под государственными нуждами предлагается понимать «потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах и иных объектах гражданских прав, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации (в том числе для реализации федералъных и регионалъных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, за исключением функций, реализация которых закреплена за юридическими лицами, созданными государством», а под муниципальными нуждами - «потребности муниципальных образований в товарах, работах, услугах и иных объектах гражданских прав, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отделъных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, за исключением функций, реализация которых закреплена за юридическими лицами, созданными муниципальными образованиями».
Как считает К.А. Зимин , в силу разнообразия государственных и муниципалъных нужд по своему объему, содержанию, времени и месту их возникновения, представляется неэффективной существующая практика законодательного определения названных нужд путем указания на закрытый перечень объектов или наличие международных обязательств. Ключевым фактором определения государственной или муниципальной нужды должна стать сама процедура ее определения, позволяющая обеспечить реальное участие в этом процессе населения соответствующего публичного образования.
«При поставке товаров для государственных нужд публичная цель, достигается с помощью особого частноправового средства - государственного контракта. При этом государственный контракт в качестве гражданско-правового договора обладает определенной совокупностью отличительных признаков. При вступлении в данное договорное правоотношение сторонами преследуется особая цель - удовлетворение важнейших потребностей государства в определенных товарах. На стороне государственного заказчика выступает специальный субъект; при оформлении договорных правоотношений используется специальная процедура. В отличие от иных видов гражданско-правовых договоров, условия государственного контракта не могут быть изменены по соглашению сторон. В одностороннем порядке стороны могут изменить условия контракта лишь в случаях, определенных ГК РФ. Исполнение контракта со стороны заказчика в большинстве случаев осуществляется за счет бюджетных средств, что обусловило участие в правоотношении государственных органов и юридических лиц публичного права» .
Законодатель под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд понимает осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом №94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.
Рассматривая содержание понятий «государственные нужды» и «размещение заказа для государственных нужд», В. Кикавец приходит к выводу. что понятие «государственные нужды» формально несколько шире, чем понятие «государственный заказ», так как и в широком, и в узком смысле государственный заказ является обобщенным и оформленным выражением государственных нужд1. При этом вышеуказанные понятия без ущерба по смыслу и содержанию на практике используются равнозначно.
Если советское право рассматривало государственный заказ как индивидуальный плановый акт, включаемый в план предприятия и гарантирующий его самостоятельность в формировании общей производственной программы с учетом заказов потребителей2, то в теории российского права государственный заказ рассматривается как выдаваемый государственными органами и оплачиваемый из средств государственного бюджета заказ на изготовление продукции, выпуск товаров, проведение работ, в которых заинтересовано государство. Такой заказ могут выполнять не только государственные, но и другие предприятия. Заказ обычно выдается на конкурсной основе. Государственный заказ является способом прямого регулирования хозяйственных связей3.
В широком смысле государственный заказ - это потребность органов государственного управления в товарах, работах и услугах, которая удовлетворяется за счет средств бюджетов и внебюджетных фондов, т.е. за счет средств налогоплательщиков, аккумулированных в бюджетах и внебюджетных фондах (принцип «источника средств»)4. В узком смысле государственном заказом называют конкретный перечень товаров, работ и услуг, которые закупаются конкретным органом государственной власти
Способы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд
Нередки также нарушения требований ст. 29 Закона №94-ФЗ о запрете заключения государственного или муниципального контракта при размещении заказов путем проведения конкурса ранее 10-дневного срока со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Далеко не единичны случаи нарушения порядка размещения заказов путем запроса котировок, в частности ч. 7.1 ст.47 Закона № 94-ФЗ, согласно требованиям которой государственный или муниципальный контракт при размещении заказов путем запроса котировок может быть заключён не ранее чем через 5 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.
Выявляются факты размещения заказов у единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) - государственных учреждений и государственных унитарных предприятий в нарушение п.2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, согласно которой подобное размещение заказов возможно лишь в случаях, если выполнение данных работ и услуг может осуществляться только этими организациями. При этом широко практикуется заключение государственных контрактов у единственного поставщика под предлогом действия непреодолимой силы. В нарушение ст. 10, 11 Закона №94-ФЗ, ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» допускаются факты заключения государственных и муниципальных контрактов с хозяйствующими субъектами, не имеющими лицензии на осуществление соответствую щих видов деятельности, что ограничивает права иных добросовестных предпринимателей .
Невыполнение требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд приводит к грубым нарушениям прав хозяйствующих субъектов (участников размещения заказа), влечет за собой факты недобросовестной конкуренции. Ущемление прав добросовестных субъектов предпринимательской деятельности ограничивает их свободу экономической деятельности, приводит к созданию дискриминационных условий деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, как, например, в случаях победы на конкурсе субъектов, не имеющих права выполнятъ соответствующие работы (услуги) (отсутствие лицензии на выполнение необходимых работ, других законодателъно установленных условий), или заключения договоров на выполнение услуг и работ для государственных и муниципальных нужд без проведения конкурса.
Как показывает практика, открытый аукцион в электронной форме является наиболее перспективным, инновационным, экономически целесообразным и цивилизованным способом проведения торгов. Электронные аукционы позволяет привлечь большее количество участников размещения заказов, расширить их географию, свести до минимума бумажный документооборот, при этом сократив материальные, трудовые и временные затраты. Данный способ отличается большей прозрачностью, чем «обычный» (очный) аукцион. Механизм электронной торговли позволяет лучше контролировать процесс отбора исполнителей заказа, оставляет меньше возможностей необъективно заинтересованным представителям заказчика проводить в победители того участника, в выигрыше которого они заинтересованы.
В мае 2009 г. произошли существенные изменения в законодательной базе, регламентирующей проведение открытых аукционов в электронной форме (далее также «аукционы»). В частности, в соответствии с Федеральным законом от 8 мая 2009 г. № 93-ФЗ «Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран-участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»1, Закон №94-ФЗ дополнен главой 3.1. «Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме», вступившей в силу с 1 июля 2009 года.
Статьей 41.1. Закона №94-ФЗ закреплено, что под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1. Закона №94-ФЗ. Под электронной площадкой понимается сайт в сети Интернет, на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме. Оператором электронной площадки является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, государственная регистрация которых осуществлена в установленном порядке на территории РФ, которые владеют электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивают проведение открытых аукционов в электронной форме в соответствии с законодательством РФ о размещении заказов.
Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением государственного (муниципального) заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме
Аналогично ч. 5 ст. 32 Закона №94-ФЗ в ч. 5 ст. 41.1 Закона установлено, что требование обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в равной мере распространяется на всех участников размещения заказа и указывается в документации об открытом аукционе в электронной форме. Соответственно, во-первых, никто из участников размещения заказа не может быть освобожден от необходимости внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, и во-вторых, для всех участников размещения заказа сумма вносимых денежных средств должна быть одинаковой. Иное означало бы создание отдельным участникам размещения заказа преимущественных условий участия в аукционе, что в силу антимонопольных требований недопустимо. Обязательность указания в документации об открытом аукционе в электронной форме размера обеспечения заявки на участие в таком аукционе предусмотрена в п. 2 ч. 3 ст. 41.6 Закона №94-ФЗ.
Обращают на себя внимание и новые правила подтверждения полномочий представителя юридического лица - участника размещения заказа. Интересно, что относятся они только к конкурсам и аукционам. Так, в составе заявки должен быть представлен документ, подтверждающий полномочия руководителя организации (копия решения о назначении или об избрании либо приказ о назначении на должность). Помимо этого, как и прежде, претенденты подают в составе заявки выписку из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), полученную не ранее чем за шесть месяцев до извещения о предстоящем размещении заказа.
Что происходит в ситуации, когда информация в выписке не соответствует информации в документе, подтверждающем полномочия руководителя? Например, согласно выписке из ЕГРЮЛ полномочия руководителя имеет гражданин Иванов, а согласно решению об избрании на должность - граждан
Петров. С одной стороны, сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений (ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). С другой стороны, возникновение прав и обязанностей единоличного исполнительного органа (руководителя организации) связано с фактом его избрания на эту должность, а не с внесением соответствующих сведений в ЕГРЮЛ1. Иными словами, действующее законодательство не дает однозначного ответа на вопрос о доказательственной роли информации, содержащейся в ЕГРЮЛ.
Представляется, что эта проблема на практике будет решаться довольно просто. Если сведения о руководителе участника размещения заказа в решении о его избрании и в выписке различаются, налицо «недостоверность сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа», а это обстоятельство является безусловным основанием отстранения лица от участия в аукционе (ч. 4 ст. 12 Закона №94-ФЗ).
Претенденты на участие в конкурсах и аукционах, являющиеся юридическими лицами, должны теперь подавать в составе заявок копии учредительных документов, а также решение об одобрении крупной сделки, если таковой для участника является будущий контракт или оплата обеспечения заявки. Это нововведение заслуживает одобрения, так как позволяет существенно снизить риск оспаривания контракта по мотиву его недействительности. Однако открытым остается вопрос о том, каким документом должен подтверждаться тот факт, что внесение денежных средств в обеспечение заявки и (или) сам контракт, напротив, не являются для участника размещения заказа крупной сделкой. В Законе о размещении заказов подобная ситуация не регулируется, но на практике она неизбежно будет возникать. Предположим, претендент на участие в торгах декларирует в своей заявке, что будущий контракт не является для него крупной сделкой. Вправе ли заказчик потребовать какого-либо подтверждения такой декларации? Безусловно, нет. так как запрещено требовать от участника размещения заказа документы, не поименованные в Законе №94-ФЗ. Допустим, претендент (злонамеренно или случайно) неверно рассчитал соотношение суммы будущего контракта и балансовой стоимости своих активов и в действительности контракт в его случае отвечает признакам крупной сделки. Может ли в таком случае содержание заявки устранить риск оспаривания уже заключенного по итогам торгов контракта? Думается, что на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Дело в том, что правила об одобрении крупных сделок установлены законодательством для того, чтобы вышестоящие органы управления (совет директоров, общее собрание участников или акционеров, собственник имущества унитарного предприятия) имели возможность ограничить полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственных обществ и унитарных предприятий. Саму же заявку подписывает руководитель участника размещения заказа - юридического лица или иное уполномоченное лицо на основании доверенности. Следовательно, сам руководитель (иное уполномоченное лицо), компетенции которого недостаточно для легализации крупной сделки, декларирует, что контракт таковой сделкой не является. Тем самым он подтверждает то обстоятельство, которое подтверждать в еилу закона просто не имеет права.
Таким образом, появившееся в Законе№94-ФЗ правило о представлении в составе заявки на участие в торгах решения об одобрении крупной сделки рассчитано исключительно на добросовестных участников размещения заказа, а потому оно никоим образом не исключает оспаривания контракта в качестве крупной сделки, не прошедшей соответствующую процедуру одобрения.
