Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Общие принципы, закреплённые гражданским кодексом Бразилии 2002 г ., 14
1. Принцип этичности, 24
2. Принцип применимости и проблема декодификации и рекодификации, 35
3. Принцип социализации, 49
4 . Роль институтиональных принципов в функционировании современного договорного права Бразилии, 58
A) Принцип социальной функции договора, 82 Б) Принцип объективной добросовестности, 95
B) Принцип равновесия в договорных обязательствах, 107
Глава II. Принципы, отражаемые концепцией гармонизации договорного права латиноамериканских стран, и их соотношение с институциональными принципами действующего гражданского права Бразилии, 121
1. Роль общих принципов права для проектируемой конфигурации латиноамериканской системы договорного права , 125
2 . Принцип добросовестности и его соотношение с принципом социальной функции договора и принципом равновесия в договорных обязательствах в договорном праве стран Латинской Америки , 163
Заключение, 184
Литература, 187
- Принцип применимости и проблема декодификации и рекодификации,
- . Роль институтиональных принципов в функционировании современного договорного права Бразилии,
- Роль общих принципов права для проектируемой конфигурации латиноамериканской системы договорного права
- . Принцип добросовестности и его соотношение с принципом социальной функции договора и принципом равновесия в договорных обязательствах в договорном праве стран Латинской Америки
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Институт договора – это основной правовой инструмент утверждения частной автономии субъектов прав в современном экономическом и социальном контексте. Проблематика договора вписывается в сложную реальность, где взаимодействуют физические, юридические лица и государство, вступая в самые разнообразные правовые отношения, которые включают куплю-продажу, перемещения имущества и предоставление услуг в большом или малом масштабе, часто за пределами национальных границ.
Вследствие сложной совокупности факторов экономического и социального характера регламентирование опосредуемых договором отношений гражданского оборота в течение ХХ века претерпевало глубокие трансформации. Цивилистическая доктрина латиноамериканских стран отмечает, что они обусловили становление договорного права, характерными чертой которого стала фрагментарность его парадигм. Если классическая доктрина, сформировавшаяся в XIX веке с его индивидуалистическим либерализмом в духе laissez faire, laissez passer видела в основе договора полную свободу волеизъявления его участников (voluntarismo), то позднее доминировать стали идеи согласования свободы договора с общественным порядком (ordem pblica). Усилия в сфере такого согласования проявились различными течениями в правовой литературе, которые пытались преодолеть антагонизм между названными фундаментальными идеями, но не позволили избежать фрагментированности в новых учениях о договоре. К началу XXI века регламентация договора рассматривается латиноевропейскими и латиноамериканскими правоведами в рамках акцентирования в учении о договоре социальной парадигмы доверия в сфере защиты экономически более слабых контрагентов (потребителей), а также в сфере электронной торговли. Такое акцентирование сделало очевидным приобретение современным договорным правом плюралистического характера. Считается, что такой характер генерируется множественностью гетерономных источников регулирования договорных отношений, хотя он может вызываться и действием иных факторов. В Бразилии, например, плюралистический характер современного договорного права оказался обусловленным явлениями декодификации и последующей рекодификации гражданского права.
Кроме этого, растущие объемы экономического, человеческого и культурного взаимообмена, которые наблюдаются в последнее время, служат катализатором для размышлений о праве, доступном для всех людей, которое имеет легитимность и авторитет, достаточный для удовлетворения желания справедливости и эффективности в регламентировании гражданских отношений. Договорное право, как самое важное средство регламентирования гражданского оборота, получает интеллектуальную поддержку из различных источников и подходов, которые имеют общий объект с целью создания гармонизированных норм частного права.
Действительно, движение за гармонизацию частного права для использования в ежедневной практике занимает наибольшее место в специализированной правовой литературе. Как научное сообщество, так и предприниматели видят преимущества такого подхода по сравнению с фиксированной классической моделью государственно-национального регламентирования. Научное сообщество ищет альтернативу легалистскому позитивизму и рассматривает гармонизацию права как возможность реконструкции «ius commune», заключенного в общих принципах права, которые являются максимами опыта, цементированными временем, и которые приобрели авторитет из-за практичности, а именно, из-за возможности решать вопросы, общие для всех норм, отражая общие характеристики развития самого правового сознания. А предприниматели воспринимают гармонизирующий проект как упрощение правового регламентирования экономической деятельности, способного привести к результатам с помощью и нормативной гибкости, и уменьшения государственного контроля, - неотъемлемых характеристик понятий «lex mercatoria», которое было уже давно известно средневековым торговцам, и которое сегодня становится очень актуальным благодаря последствиям глобализации.
Начиная с 70-х годов ХХ века гармонизация частного права обрела второе дыхание в силу выполнения академических проектов в различных частях света. Так, в Европе есть инициативы, которые фокусируются на попытках гармонизации в рамках договорного права, а именно - Принципы UNIDROIT и Принципы Европейского Договорного Права (PECL). Это смелые предложения, цель которых – достижение консенсуса правоведов, придерживающимися самых различных юридических норм, которые составляют как семьи «civil law», так и «common law».
В свою очередь, проект гармонизации частного права в Латинской Америке имеет долгую и богатую историю и зародился в недрах движений за независимость в XIX веке, когда в молодых республиках предпринимались попытки сближения как в общественной, так и в частной области. Начиная с 50-х годов ХХ века инициативы по гармонизации получили дополнительные стимулы в виде процессов региональной и субрегиональной интеграции, которые были результатом политических и экономических намерений. Высказывались идеи и предпринимались попытки, направленные на гармонизацию норм в различных областях права, прежде всего с помощью типовых кодексов, которых должны были установить системное единство в регламентации определённых правовых сфер.
Настоящая работа учитывает этот социально-правовой контекст и посвящена исследованию гармонизационных усилий, предпринимаемых в Латинской Америке в области договорного права. Многие латиноамериканские цивилисты, исследовавшие проблемы договорного права в Латинской Америке, стремились соединить потребности правовой науки как единого целого, с интересами предпринимателей, которым нужны были ясно изложенные нормы, пригодные для осуществления эффективного правового регулирования. В настоящее время самый смелый и амбициозный проект гармонизации норм договорного права в Латинской Америке осуществляется многонациональной рабочей группой, созданной в Чили в 2010 году под руководством Карлоса Пизарро, который называется «Латиноамериканские принципы договорного права». Автор на базе работы, проведённой в рамках этого проекта по сбору ответов на 40 вопросов, посвящённых различным темам общей теории договора, стремится сопоставить принципы латиноамериканской системы договорного права с принципами, на которых заключаются договоры в Бразилии.
Цели и задачи исследования. Цель настоящей работы – раскрыть роль общих принципов договорного права, в частности, принципа социальной функции договора, принципа объективной добросовестности и равновесия договорных обязательств, в гражданско-правовом регулировании отношений имущественного оборота в Латинской Америке. Задача исследования – выявить, как можно создать систему договорного права открытого характера на основе этих принципов. Способность принципов создавать совокупность гибких понятий приводит к пониманию, что такие принципы – это элементы связи между латиноамериканскими подсистемами, которые образуют более обширную и систему частного права.
В контексте бразильского права автор видел свою задачу в том, чтобы:
1. проанализировать процесс бразильской кодификации, вершиной которой стало создание гражданского кодекса 2002 года;
2.рассмотреть разработанные бразильским правоведением принципы, послужившие основой разработки гражданского Кодекса 2002 года, а именно принципы социальности, этичности и применимости;
3. раскрыть значение бразильского гражданского кодекса 2002 года как основного источника договорного права и изучить пост-позитивистское значение современного договорного права Бразилии;
4. изучить нормативное содержание принципа социальной функции в ракурсах общего принципа договорного права, ограничения свободы договора и аксиологического основания этой свободы;
5. раскрыть понятие принципа объективной добросовестности, исследуемого в бразильской правовой литературе, выявить его характер как общего принципа договорного права и как критерия ограничения осуществления субъективных прав в рамках теории злоупотребления правом;
6. проанализировать понятие равновесия в договорных обязательствах и его способности релятивизировать принцип неприкасаемости договорной связи в контексте правовой оценки договорной справедливости, а также для уточнения характера теорий, выдвигаемых бразильской цивилистической доктриной в обоснование первоначальных и последующих модификаций договорного права.
В контексте перспектив гармонизации бразильского логоворного права с системами договорного права латиноамериканских стран автор стремился решить следующие задачи:
1. раскрыть идею системы в рамках правовой науки с учётом генерирующих её парадигм «внутренняя / внешняя система» и «открытая / закрытая система»;
2. идентифицировать природу правовой системы договорного права Латинской Америки в рамках романо-германской традиции, с учётом представлений о ней как о внутренней системе открытого характера, имеющей источником единства и связности общие принципы права;
3. проанализировать понятие общих принципов права и их позиционирование в латиноамериканских гражданских кодексах;
4. провести исследование общих принципов договорного права в ракурсе воссоздания ими роли римской идеи «ius gentium» в новый момент правовой гармонизации, генерируемой интеграционистскими движениями в Латинской Америке, с учётом наиболее крупных работ по гармонизации норм договорного права в Латинской Америке;
5. обобщить положения основных теоретических работ в латиноамериканской и латиноевропейской цивилистике, затрагивающих такие принципы договорного права как социальная функция договора, объективная добросовестность и равновесие в договорных обязательств, опубликованных в развитие проекта «Латиноамериканские принципы договорного права».
Объект и предмет исследования. Объект исследования – договорные обязательства, регламентированные договорным правом стран Латинской Америки, особенно Бразилии и тех стран, которые принимают участие в проекте «Латиноамериканские принципы договорного права», а именно: Аргентины, Чили, Колумбии, Парагвая, Венесуэлы и Уругвая.
Предмет исследования – правовые акты, судебная практика и материалы научных дискуссий, относящиеся к принципам, составляющим основу систем договорного права Бразилии и иных стран Латинской Америки.
Методологическую и теоретическую основу настоящей работы составили положения относительно системного анализа латиноамериканского договорного права, призванного утвердить способность латиноамериканской системы частного права к осуществлению гетероинтеграции соответствующих национальных гражданских кодексов с помощью так называемых общих принципов права, то есть гармонизировать нормы с помощью системного толкования этих принципов.
Автор применял общие методы научного исследования, - методы анализа и синтеза, дедуктивный и индуктивный метод, а также специальные методы правового исследования – сравнительный, историко-правовой методы.
В этой работе автор, прежде всего, опирался на работы российских, бразильских и других латиноамериканских, а также европейских авторов, которые занимаются изучением современной темы договоров. Мы использовали работы следующих российских исследователей: М.М.Агарков, А.Х.Абашидзе, В.В.Безбах, К.М. Беликова, В.А.Белов, М.И.Брагинский, С.Н.Братусь, Г.Н.Буднева, Е.А.Васильев, Н.Г.Вилкова, В.В.Витрянский, Б.М.Гонгало, В.П.Грибанов, Е.П.Губин, Д.В.Дождев, О.А.Жидков, А.Н.Жильцов, О.Н.Зименкова, О.И.Иоффе, Е.В.Кабатова, А.Я.Капустин, А.С.Комаров, А.А.Костин, Е.В.Кудрявцева, М.Н.Кузнецов, С.К.Май, А.И.Маковский, Г.В.Мальцев, В.П.Мозолин, В.П.Малахов, A.A.Михина, С.Н.Медведев, Г.И.Муромцев, М.В.Немытина, M.В.Федоров, О.П.Сауляк, О.Н.Садиков, В.П.Серегин, Е.А.Суханов, В.Ф.Понька, В.К.Пучинский, А.Е.Шерстобитов, Ю.А.Тихомиров, Ю.К.Толстой, В.А.Туманов, Р.О.Халфина, И.О.Хлестова, В.В.Чубаров, В.Ф.Яковлев и др. В бразильской литературе основой послужили труды Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua, Miguel Reale, Clvis do Couto e Silva, Francisco Pontes de Miranda, Nelson Nery, Paulo Bonavides, Maria Feitosa, Arnold Wald, Orlando Gomes, Judith Martins-Costa, Jos Moreira Alves, Trcio Ferraz, Franciso Amaral Neto, Pedro Lenza, Antnio Junqueira, Cladia Marques, Otvio Rodrigues, Lenio Streck, Luis Roberto Barroso, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin, Luis Edson Fachin, Jos Xavier, Luciano Timm, Marcelo Galuppo, Vera Fradera, Alberto Gosson, Paulo Nalim, Teresa Negreiros, Giselda Hironaka, Fabio Comparato, Ruy Aguiar, Jos Serpa Lopes, Jos Asceno, Antnio Cordeiro Menezes, Joo Batista Villela, и др. В латиноевропейской и латиноамериканской литературе использовались работы таких авторов, как Sandro Schipani, Agustn Bialet, Guzmn Brito, Castn Tobeas, Castn Vsquez, Riccardo Cardilli, Gustavo Castilla, Pierangelo Catalano, Ciuro Caldani, Jos de los Mozo, Juan Balio, Fernando Barbeiro, Gil Bartolom, David Esborraz, Javier Facco, Peter Hberle, Fernando Hinestrosa, Ricardo Lorenzetti, Atilio Alterini, Carlos Aguire y Aldaz, Natalino Irti, Emil Lask, Jorge Iturraspe, Ronald Dworkin, Jugen Habermas, Erik Jayme, Franz Wiacker, Wilhem Canaris, Max Scheler, Conrad Hesse, Pietro Perlingieri, Robert Alexy, Ingo Sarlet, Ludwig Raiser, Rodolfo Sacco, Gomes Canotilho, Zygmunt Bauman, Niklas Luhmann, Thomas Kuhn, Paul Ricoeur, Carlos Ghersi, Louis Josserand, Franois Mazeaud, Bernhard Windscheid, Paul Oertmann, Karl Larenz, Rudolf von Jhering, Leon Duguit, Enrico Cimballi, Pietro Cogliolo, Emilio Betti, Alain Benabent, Giuseppe Osti, Aldo Boselli, Paolo Tartaglia, Klaus Berger, и др.
Нормативные источники исследования. Нормативными источниками исследования послужили нормативные акты, действующие в сфере регламентации отношений гражданского оборота ряда латиноамериканских стран, в частности бразильские Конституция 1988 г., Торговый кодекс 1850 г., Гражданский кодекс 1916 г., Гражданский кодекс 2002 г., Кодекс о защите потребителей (Закон № 8.078 от 11 сентября 1990 г.), Закон о ввдении норм бразильского правопорядка (Указ № 4.667 от 4 сентября 1942 г.) и другие; аргентинские Конституция 1853 г. (в ред. 1994 г.), Гражданский кодекс 1869 г. (в ред. 1968 г.), Национальный закон о защите потребителей № 24.240 от 15 октября 1993 г. (в ред. 2008 г.), венесуэльские Конституция 1999 г., Гражданский кодекс 1982 г., Закон о защите потребителей и пользователей от 17 мая 1995 г.; колумбийские Конституция 1991 г., Гражданский кодекс 1873 г., Закон о защите потребителей № 1.480 от 12 апреля 2002 г.; мексиканские Конституция 1917 г., Гражданский кодекс федерального округа и федеральных территорий 1928 г.; парагвайские Гражданский кодекс 1987 г., Закон о защите прав потребителей и пользователей № 1.334 от 27 октября 1998 г.; перуанские Гражданский кодекс 1984 г.; чилийские Гражданский кодекс 1855 г., Закон о нормах защиты прав потребителей № 19.496 от 07 февраля 1997 г.
Научная новизна работы заключается в анализе трёх принципов бразильского договорного права – социальной функции договора, объективной добросовестности и равновесия договорных обязательств как элементов связи и интеграции между нормами бразильской системы, основанной на гражданском кодексе 2002 года, и латиноамериканской системы, основанной на гражданских кодексах стран региона.
Основные результаты исследования выражены в следующих положениях, выносимых автором на защиту:
1. Гражданский кодекс 2002 года является плодом эпистемологической революции в области частного права в Бразилии. Процесс кодификации поднял острые вопросы, связанные с использованием нормативного документа уровня кодекса в исторический момент, для которого было характерен теоретический динамизм и некоторое неверие в научные догмы. Для создания актуализированного и социально приемлемого труда авторы кодекса попытались ввести в структуру кодекса такие информативные и институциональные принципы, как принципы социальности, этичности и применимости. Это позволило сделать правовую систему регламентирования открытой из-за сведения содержания к общим положениям, связанным с креативной работой судебной практики на этапах толкования и применения норм;
2. Аксиологическое основание этики добросовестности, кооперации и защиты человеческого достоинства оправдывает внимание бразильского кодекса к таким принципам, как объективная добросовестность и равновесие договорных обязательств. Принцип объективной добросовестности предполагает рассмотрение договорных отношений как сложных отношений сотрудничества между людьми, поощряющих и препятствующих целому ряду действий, которые во время господства либерально-индивидуалистической парадигмы предшествующего кодекса не считались правовыми. Принцип равновесия договорных обязательств материализуется в теориях, которые выражают стремление сбалансировать договорные обязательства, когда наблюдается отсутствие первичного или последующего материального равновесия при чрезмерной обременительности одной из сторон. В правовых положениях параллельно существуют две теории по договорному равновесию: теория непредвиденности, более строгого характера, принятая гражданским кодексом 2002 года, и теория отпадения экономической основы договора, более благоприятной для гиподостаточной части, которая нашла своё отражение в кодексе зашиты потребителя 1990 года;
3. Констатируется существование латиноамериканской системы договорного права, открытого характера, где элементы единства и связности опираются на общие принципы права, присутствующие во всех национальных правовых положениях региона. Обоснован вывод о том, что бразильское договорное право вписывается связным и единым образом в латиноамериканскую систему, основывается на открытом характере бразильского гражданского кодекса 2002 года, в общих принципах договорной теории которого имеются наиболее важные для интеграции элементы его норм;
4. Автор заключает, что общие принципы права – это максимы опыта, которые со временем приобрели теоретический и практический вес и происходят от классического римского права. В настоящее время общие принципы бразильского договорного права – это частная автономия, социальная функция договора, добросовестность и равновесие договорных обязательств;
5. Бразильская цивилистская доктрина разработала понятие социальной функции договора наиболее оптимальным способом в Латинской Америке. Понимание принципа трёх нормативных измерений как таких, которые наитеснейшим способом связаны со свободой заключения договоров, делает его основополагающим принципом бразильского договорного права.
6. В Латинской Америке принцип добросовестности – это центральное понятие, позволяющее давать оценку правоотношениям. Социальная функция и договорное равновесие рассматриваются как вспомогательные принципы, производные от него и проявляемые логикой нормотворчества. Для этого доктрина определяет понятие добросовестности с учётом двух подходов по отношению к последствиям её воздействия: как индивидуальную добросовестность и социальную добросовестность. Первая связывается с позицией сторон внутри договорных отношений, предполагая долг сотрудничества и уважения чужих прав с целью достижения дистрибутивной справедливости, то есть, договорного равновесия. А социальная добросовестность, обосновывая социальную функцию договора, связана с позицией его сторон по отношению к социальному и природному окружению, в которое он вписан.
Практическая значимость результатов исследования обусловлена общим контекстом гармонизации частного права в Латинской Америке. Содержащиеся в ней материалы могут быть полезными для тех, кто ведёт исследования в области бразильского и латиноамериканского договорного права, а также для тех, кого интересует практика применения и гармонизации договорного права. Её выводы могут быть полезными в академической области как аналитический субстрат современного этапа развития основных принципов бразильского и латиноамериканского договорного права. Содержание работы также может быть полезным для исследований в области сравнительного права для студентов, аспирантов и преподавателей, а также и для практических работников, интересующихся правом латиноамериканских стран.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на кафедре гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов. Результаты исследования нашли отражение в публикациях в таких журналах, как «Политика и Право», «Вестник РУДН» и «Нотариальное Право», в выступлениях на научных конференциях: Всероссийская научная конференция «Методология сравнительно-правовых исследований» в формате «Жидковских чтений», Москва, РУДН, 2012 г.; Круглый стол «Актуальные проблемы международного частного и гражданского права». Москва. МГИМО. 2012 г.; Научно-практической конференции «Актуальные проблемы международного частного права в странах Азии, Африки и Латинской Америки». Москва, РУДН, 2012 г.; Международная научно-практическая конференция «XXI век: Россия и мир в условиях кардинально меняющегося общества», Москва, МИЭП, 2013 г.; Всероссийская конференция «Актуальные проблемы современного Международного права», посвященная памяти профессора И. П. Блищенко. Москва. РУДН, 2013 г.; Научный семинар кафедры гражданского и трудового права РУДН на тему: «Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире». РУДН. Москва. 2013 и др.
Структура работы. В соответствии с предложенными целями и заявленными задачами, работа состоит из введения, двух глав, шесть параграфов, заключения и списка литературных и нормативных источников.
Принцип применимости и проблема декодификации и рекодификации,
Среди различных правовых источников договорного права центральное место занимает гражданский кодекс, правовой памятник, который также претерпел радикальные изменения, особенно с точки зрения метода строительства, толкования и применения его норм. Ввиду самого настоящего эпистемологического кризиса в правовой науке, который привел к вырождению юридического позитивизма, а также возникновение постпозитивных альтернатив, касающихся особенно правовой телеологии и релятивизма научного формализма. Кроме того, констатируется, что консолидация социального государства, являющегося результатом критического понимания либерально-индивидуалистической парадигмы предыдущего правопорядка, содействовала явлению декодификации – разрыв консистенции системы гражданского права в связи с массивым принятием реформистских законов, которые действительно создали несколько правовых микросистем, смешивая классическое понимание границ между публичным и частным правом.
В этой комплексной панораме отмечается, что стояли сложные задачи перед цивилистикой, решения которых смогли бы позволить предпринимать сплоченную кодификацию на основе новых филосо-правовых императивов. Таким образом, наблюдается, что доктрина искала путь к сохранению центральной роли кодекса среди источников гражданского права путем теории центрального кодекса; стремилась осуществлять системное открытие кодекса, посредством применения общих положений и усиления участия судебной практики в творческом процессе конкретных норм. Кроме того, стремление установить новую этическую парадигму на основе материальной этики ценностей, которая имеет в качестве главного блага – человеческое достоинство в ярком контрапункте формальной этики Иммануила Канта предыдущего режима.
Кроме этого, растущие объемы экономического, человеческого и культурного взаимообмена, которые наблюдаются в последнее время, служат катализатором для размышлений о праве, доступном для всех людей, которое имеет легитимность и авторитет, достаточный для удовлетворения желания справедливости и эффективности в регламентировании гражданских отношений. Договорное право, как самое важное средство регламентирования гражданского оборота, получает интеллектуальную поддержку из различных источников и подходов, которые имеют общий объект с целью создания гармонизирующих норм частного права. Действительно, движение за гармонизацию частного права для использования в ежедневной практике занимает наибольшее место в специализированной правовой литературе. Как научное сообщество, так и предприниматели видят преимущества такого подхода по сравнению с фиксированной классической моделью государственно-национального регламентирования. Научное сообщество ищет альтернативу легалистскому позитивизму и рассматривает гармонизацию права как возможность реконструкции «ius commune», заключенного в общих принципах права, которые являются максимами опыта, цементированными временем, и которые приобрели авторитет из-за практичности, а именно, из-за возможности решать вопросы, общие для всех норм, отражая общие характеристики развития самого правового сознания. А предприниматели воспринимают гармонизирующий проект как упрощение правового регламентирования экономической деятельности, способного привести к результатам с помощью и нормативной гибкости, и уменьшения государственного контроля, - неотъемлемых характеристик понятий «lex mercatoria», которое было уже давно известно средневековым торговцам, и которое сегодня становится очень актуальным благодаря последствиям глобализации.
Начиная с 70-х годов ХХ века гармонизация частного права обрела второе дыхание в силу выполнения академических проектов в различных частях света. Так, в Европе есть инициативы, которые фокусируются на попытках гармонизации в рамках договорного права, а именно - Принципы UNIDROIT и Принципы Европейского Договорного Права (PECL). Это смелые предложения, цель которых – достижение консенсуса правоведов, придерживающимися самых различных юридических норм, которые составляют как семьи «civil law», так и «common law».
В свою очередь, проект гармонизации частного права в Латинской Америке имеет долгую и богатую историю и зародился в недрах движений за независимость в XIX веке, когда в молодых республиках предпринимались попытки сближения как в общественной, так и в частной области. Начиная с 50-х годов ХХ века инициативы по гармонизации получили дополнительные стимулы в виде процессов региональной и субрегиональной интеграции, которые были результатом политических и экономических намерений. Тогда пытались создать гармоничные нормы в различных областях права, прежде всего с помощью типовых кодексов, которых должны были установить систематическое единство регламентации определённых правовых сфер.
Настоящая работа вписывается в этот социально-правовой контекст и имеет в качестве основного параметра гармонизирующие усилия, предпринятые в Латинской Америке в области договорного права. Многие учёные и цивилисты занимались проблемами договоров в Латинской Америке, с целью удовлетворить потребности правовой науки как единого целого, так и и интересы предпринимателей, которым нужны были простые нормы, понятные народу и эффективные с точки зрения правового регулирования. В данный момент самый смелый и амбициозный проект гармонизации норм договорного права осуществляется многонациональной рабочей группой, созданной в Чили в 2010 году под руководством Карлоса Пизарро, который называется Латиноамериканские принципы договорного права. С помощью работы, проведённой в рамках этого проекта, предполагающей сбор ответов на 40 вопросов, посвящённых различным темам общей теории договора, мы попытаемся провести параллель принципов латиноамериканской системы договорного права с принципами, на которых заключаются договоры в Бразилии.
Цели и задачи исследования Цель настоящей работы – понять роль общих принципов договорного права - особенно принцип социальной функции договора, объективной добросовестности и равновесия договорных обязательств - в регламентировании гражданских правовых отношениях в Латинской Америке, и то, как можно создать правовую систему внутреннего и открытого характера на основе этих принципов. Способность принципов создать совокупность гибких понятий правовой регламентации приводит к пониманию, что такие принципы – это элементы связи между латиноамериканскими подсистемами, которые образуют более обширную и абстрактную систему частного права.
. Роль институтиональных принципов в функционировании современного договорного права Бразилии,
Регламентирование договорного права Бразилии путём трансформации его основ происходило на протяжении всего ХХ века. Этот процесс не был прямолинейным или однородным, и в той экономическо-социальной реальности, в которой он происходил, сталкивались идеи, политические, экономические и научные концепции, получившие своё непосредственное отражение в Договорном праве.
Цель настоящей главы – проанализировать современные концепции, которые составляют основу современного Договорного права в Бразилии, и рассмотреть теоретические аргументы, на которых зиждется институт договора. В качестве предпосылки примем то, что гражданский кодекс занимает центральное место среди многочисленных законодательных и негосударственных нормативных источников договорного права, при этом, диалог источников - это настоящая и живая теория, благодаря которой кодекс остаётся актуальным в свете пост-позитивистских требований.
Историческое развитие теории договора в Бразилии связано с двумя работами Тейшейра де Фрейтаса, которые написаны в середине XIX века. Тогда возникли понятия обязательства, договора, договорного отношения и их составляющих. Пользуясь рационалистическим методом, Тейшейра де Фрейтас искал в римском праве основополагающие понятия цивилистики, анализировал правовую природу существующих прав, предложив различать личные и реальные права для того, чтобы потом создать теорию правового акта и понятие договора.2 К несчастью, работа Фрейтаса не нашла свое отражение в кодификации, но он опубликовал свой Эскиз гражданского кодекса. Несмотря на это, для исследователей других латиноамериканских стран его работа стала настоящим источником вдохновения.3
Между тем, начиная со второй половины 30-х годов ХХ века, когда в Бразилии установилось социальное государство, и позже, когда имели место трагические события Второй мировой войны, настойчиво высказывались мнения против научных концепций нормативного позитивизма, которые опирались на этическо-либерально-индивидуальные идеи. В ответ на действия либерального лагеря социальное государство навязывало гражданскому обществу обязательную адаптацию к социальности и к принудительной филантропии и пыталось достичь экономической демократии и социальной справедливости. Наиболее явный результат влияния договорной теории – это признание социальной функции договора как принципа, который направляет индивидуальную свободу, дополненного
Попытка преодоления позитивистской парадигмы просматривалась на различных уровнях и широтах философского измерения. В Латинской Америке появился так называемый правовой тридименсионализм, теория, в рамках которой предпринимаются попытки понять право с помощью интерпретации трёх основополагающих понятий - факта, ценности и нормы. Мигель Реале в Бразилии, Карлос Коссио и Голдшмидт в Аргентине и Рекасенс Сихес в Мексике работали над концепциями, которые в настоящий момент выступают в качестве теоретической альтернативы нормативистскому позитивизму. В Бразилии в рамках найденного решения кодификация была вписана в так называемые информационные и институциональные принципы, которые позволили постепенно сделать нормы более открытыми, что придало правовым высказываниям более активную роль суждений в толковании норм.
Использование пост-позитивистских идей в разработке кодекса 2002 года преобразовало способ создания, толкования и применения норм договорного права. Несмотря на то, что редакция различных статей Кодекса 1916 года сохранилась в новом законодательном документе 2002 года, новый кодекс основывался на принципах и ценностях, полностью отличающихся от предыдущих. Среди них выделялись социальность, этичность и применимости. Внимание к принципам права позволило ввести определённые новые правовые, доктринальные и юридические идеи с целью построения центральной и открытой системы регламентирования, унификации гражданских и торговых обязательств и преодоления формальной этичности и идей либерально-индивидуального характера. 7 латиноамериканских странах: Материалы международной научной конференции/ Под общ. ред. В.В. Итак, уже в 1919 году некоторые статьи кодекса 1916 года получили новые редакции.8 В 1941 году правительство президента Жетулио Варгаса решило проводить более широкую реформу в кодексе и поручило правоведам Орозимбо Нонато, Филаделфо Азеведо и Гагнеманн Гимараес задачу писать проект Кодекса обязательственного права на основе модели Швейцарского кодекса обязательств 1881 г. Попытка получила многочисленые критики из-за того, что разбили гражданский кодекс на два отдельные части.9 Вторая попытка возникла в 1963 г., в связи с целю правительства возглавленного Жаниу Куадрусом провести всеобъемлющую реформу бразильского законодательства и в т.ч. гражданского кодекса. Идея была такая: построит схему регулирования на основе трех законах: а) Общий закон о применении правовых норм, который охватывал предметы международного частного права10 и нормы общей части кодекса 1916 г.; б) Кодекс обязательств, объединяющего гражданские и торговые обязательства, включаая в себя новую попытку унификации частного права; в) Гражданский кодекс, в котором были нормы о разных отраслях гражданского права.
В 1965 г. военное правительство отказалось от принятия проекта и в 1969 г. назначило новую Коммисию по пересмотру и разработке Гражданского кодекса. Мигел Реале был приглашен возглавить комиссию по созданию нового кодекса, проект которого был опубликован в 1972 г. и переиздан в новой версии два года спустя. Проект 634/75 обсуждался на протяжении тридцати лет в Конгрессе, прежде чем стать действующим гражданским кодексом. Проект 634/75 был разработан профессорами Хосе Карлос Морейра Алвес (Общая часть), Агостиньо де Арруда Алвим (Обязательственное право), Сильвио Маркондис (Предпринимательское право), Эберт Шамуна (Вещное право), Кловис до Коуто э Сильва (Семейное право), Торквато Кастро (Наследственное право).
Роль общих принципов права для проектируемой конфигурации латиноамериканской системы договорного права
Современная эпоха в частном праве – это, несомненно, эпоха триумфа договора. На протяжении последних десятилетий наблюдались радикальные изменения основных признаков договора, который постепенно стал основой движения материальных благ в сложном, глобализованном и плюралистичном обществе. Приведём основные идеи, высказанные Марией Майер по этой теме. Автор говорит, что юридическая договорная дисциплина – это явный результат превосходства эксклюзивности постулатов позитивистского формализма и правового монизма, а также догм безопасности и надёжности права. Многочисленность публичных позитивных законов (национальных, интернациональных и относящихся к сообществу) и плюрализм источников права, порождённых на основе деятельности юриспруденции и норм частной инициативы в глобальной сфере, сделали относительной классическую договорную теорию. Если договор раньше рассматривался как одноактное соглашение, способное регулировать все ситуации, порождаемые этим моментом основания «pacta sunt servanda», он приспосабливался к новым ситуациям и преобразовывался, будучи рассматриваемым как процесс, инструмент сотрудничества, адаптируемый к развитию потребностей, открытый для вдоизменений или даже для расторжения в авторитарности.128 присоединения. Эта парадигма сохраняла своё значение до социально бурных 1970-80 гг., приведших к появлению современной парадигмы, оживляющей традиционные ценности и накладывающей на субъекты права новые стандарты поведения, основанные на координации социальных императивов.129
Итак, под эпохой модерна понимается мировозрение, которое консолидировалось в истории человечества с Промышленной революции в конце XVII века. Понятие, означающее общество, изменённое в результате утверждения капиталистического общественного строя, индустриализации, урбанизации, секуляризации и развития институтов государства. Главная характеристика периода – это общепринятая надежда на то, что наука и искусство не только улучшили бы управление и господство над силами природы, но и усовершенствовали бы понятливость о человеке и мире, нравственный прогресс, правильность и справедливость социальных институтов, и даже человеческое счастье.130
Достижение целей эпохи модерна было бы гарантировано в теоретическом плане равновесием между векторами общественного регулирования и эмансипации.131 Вектор общественного регулирования проявляется, во-первых, правовым государством, идея которого приписывается главным образом Томасу Гоббсу; во-вторых, рыночной экономикой, функционирующей по идеям Джона Локка; и в-третьих, сообществом свободных граждан, формирование которого пронизывает всю политическую философию Жан-Жака Руссо.
В свою очередь, вектор эмансипации проявляется тремя элементами: рациональностью искусства и литературы, рациональностью этики и права, и рациональностью науки и техники. Рациональность этики и права позволила осознать право как совокупность объективных норм, которая вместе с вектором регулирования - правовым государством - открыли особенную историческую модель отношений между политической системой и обществом, которая достигла вершины в XIX веке.
Самым глубоким отражением современности в договорном праве было допущение того, что договор - это наиболее яркое правовое следствие принципа автономности воли. Такая концепция была принята в первом современном кодексе — Французском гражданском кодексе 1804 года — где договор являлся основным инструментом достижения индивидуальной свободы гражданина. С помощью развития понятия ещё со времён средневековья, высокая оценка cогласия сторон как факта, достаточного для порождения обязательств, была усовершенствована в Школе Естественного Права, в которой был создан рационалистический метод и признан индивид как аксиологический центр правового порядка, и позволила создать идею о рациональном основании обязательств ,которые порождались свободной волей сторон договора.132 Справедливость и легитимность договора проистекали как из свободы, так и из равенства сторон в рамках политико-юридического порядка, которые были взаимосвязаны друг с другом.133
Волюнтаризм пропитал не только основания договора, но всю цивилистскую теорию. Гражданское регламентирование было основано на понятии о том, что его легитимация состоит в разрешении развития полной свободы человеческой воли. Минимальные ограничения, содержащиеся в законе относительно власти воли, нужны были только для того, чтобы позволить социальное сосуществование индивидов. В этом историческом контексте наблюдалась традиционная концепция договора – либеральная, индивидуалистическая и формальная. В XIX веке под эгидой современного либерального государства совершенствуются ценности либерализма. Американская, французская и промышленная революции сделали ценной автономию воли как максимального пункта для самоутверждения личности в свободе относительно заключения договора, того, с кем заключается договор, и на каких условиях.134 гражданской кодификации – это результат перехода политико-философских концепций, разработанных зарождающейся правовой наукой для позитивистского законодательства, которое защищает продвижение строительства либерального государства и сочетает революционные идеи, защиту восходящего класса буржуазии и гарантию гражданских субъективных прав. 135 Формальное равенство сторон и их тотальная свобода расматривались как средства достижения социального благополучия, основанного на допущении вмешательства государства (на котором стояло клеймо злоупотреблений «ancien rgime»), но ориентированного и координированного механизмами рынка и конкуренции.136 Договор впервые рассматривался как сущностный механизм функционирования всей экономической системы.137 Договор стал выполнять в французкой кодификации функцию приобретения собственности, вновь утверждая либеральные идеи благодаря освящению формы доступа к собственности восходящего предпринимательского класса.138 Договорная свобода включает в себя договор о волях (принцип консенсуализма), который будет обязывать стороны договора (принцип относительности – он приводит к эффектам лишь между сторонами договора) выполнять обязательства, установленные в договоре (принцип обязательности - договор становится законом для сторон). Покольку объект является законным, воля ценна сама по себе. 139
Кроме француского кодекса 1804 года, наблюдается установление либерально-индивидуалистической парадигмой договора во всех кодификациях в Латинской Америке XIX века, включая тех осуществлены в Бразилии правоведами Тейшейра де Фрейтас (1855 и 1864 годов) и Кловис Бевилаква (1916 года), а также в немецкой кодификации 1896 года (ГГУ).
. Принцип добросовестности и его соотношение с принципом социальной функции договора и принципом равновесия в договорных обязательствах в договорном праве стран Латинской Америки
Современная теория договорного права основывается на трёх принципах, которые составляют концепцию договора. Принцип добросовестности охватывает вопросы, связанные с поведением сторон, а принцип социальной функции связан с содержанием договора, расширяет границы относительности договорной связи в зависимости от важности своей функции, выполняемой в обществе. В конце концов, принцип равновесия тесно связан с концепцией справедливости договора, отражая концептуальный диалог между договором и фактическими условиями, в которые он вписан.
Мигель Реале заявил на стадии создания проекта гражданского кодекса, что принцип экономического равновесия договоров – это этическая основа всего обязательственного права Бразилии, что расходится с либеральным идеалом автономии воли.278 Поэтому считается, что интересы, содержащиеся в договоре, могут быть затронуты внешними факторами риска и отличными от воли сторон, что требует релятивизации pacta sunt servanda в защиту договорной справедливости. Проблема договорной связи претерпевает глубокую реорганизацию, основанную на объективных критериях, которая дистанциируется от воли сторон. То есть, теперь договорное право допускает изменчивость договорных условий, даже когда отсутствует согласие одной стороны, для того,чтобы сохранить договорную связь в более равновесных условиях, или расторжение отношений для того, чтобы избежать несправедливости договора.
Жозе Асенсао утверждает, что справедливость – это последний критерий договорного равновесия, и то ,что понимается под справедливым договорным отношением, подвергает анализу позицию, которую стороны занимают в договоре, и их положение равенства. вызвать нарушение равновесия между вкладами, затрагивая цель, которая являлась мотивацией для договорной связи. 280
Этическая парадигма равенства в деловых отношениях берёт начало в таком крупном правовом источнике как статья 3, III конституции, где в качестве фундаментальной цели бразильской республики называется искоренение бедности и маргинальности, а также уменьшение социального и регионального неравенства. 281
Равенство, которое правовой порядок устанавливает между сторонами, вписывается в сложность договорных отношений, и его современная концепция преодолевает классическое формальное равенство сторон во время подписания договора. Материальное равенство, результат концепции материальной этики, которая пропитывает весь правовой порядок Бразилии, всегда зависит от фактических вытекающих условий в течение всего времени длительности договора. Реальность договорного равновесия уже рассматривается, по мнению Жозе Шавиера, как что-то неизбежное, как внутренне присущее условие (или «implied» как в англо-американском праве), которое вытекает из признания динамики экономических и социальных обстоятельств,способствующих его созданию и при радикальном изменении являющихся основанием для его модификации. 282 Воля сторон перестаёт быть изолированным герменевтическим ключом для понимания договора, при этом известно, что в случае изменения обстоятельств юридических фактов, связь между принципами добросовестности и равновесия приводит стороны, с одной стороны, к повторному обсуждению изначально согласованных условий, а также, с другой стороны, открывает путь, не всегда желаемый, но часто допускаемый, который ведет к судебному пересмотру договора или даже к его преобразованию. 283
Со времён римского права наблюдался «rebus sic stantibus» 284 – есть соглашение, поскольку так позволяют обстоятельства, и их варьирование воздействует на установленную связь, приспосабливая её к ценности справедливости. Среневековых канонисты использовали правило на основе христианского морального императива о том, что несправедливо сохранять связь договора, если обстоятельства радикально меняются.285 На протяжении существования правового гуманизма XV-XVI веков идея rebus sic standibus перестаёт быть правилом моральной герменевтики и начинает играть более важную роль в правовой проблематике договора, обретая более глубокие теоретические очертания, поскольку проводит различия в зависимости от того, в каких актах воли и в каких обстоятельствах будет применяться.286 С другой стороны, неотъемлемое противоречие правила и свободы заключения договора привело к его забвению в эпоху юсрационализма XVII-XVIII веков, которое, будучи отделённым от римской классификации договоров, создало унитарную концепцию договоров в согласии воль. Результатом этого стало то, что только воля может ограничивать свободу («solus consensus obbligat»), так что осталось мало пространства для принудительной осязаемости договорной связи. Самые важные кодификации (немецкая и французская) , так же как и латиноамериканские кодификации, и гражданский кодекс Бразилии 1916 года перестали упоминать правило, отдавая приоритет принципу консенсуализма. 287
Либеральная теория договора, основанная исключительно на консенсуализме, стала более глубокой к началу XX века, препятствуя эффективному исполнению положения rebus sic standibus, а также примененияю объективных критериев анализа справедливости договорной связи. Юсфилософское понятие индивидуальности, созданное как чистая абстракция универсального порядка индивидов, сопровождалось утверждением, что договорная справедливость выражается в свободе заключения договоров, при этом становится неважным варьирование предпосылок и чувствительность связи. 288 Pacta sunt servanda стало ключом для проверки валидности и эффективности договоров, законов и международных пактов. Ни один судья не имел права вмешаться в отношения сторон, за исключением тех пороков воли ,которые могли поставить под сомнение то ,что точно определил суверенитет воли.
На протяжении XX века наблюдался возврат к правилу rebus sic standibus в процессе укрепления социальной парадигмы при переходе от модели либерального государства к модели социального государства, обоснованном осмыслением тех случаев, когда автономия воли была чрезмерной.289 Действительно, либеральная парадигма способствовала экспансиизарождающегося индустриального общества, но его нелицеприятные последствия стали очевидными в начале XX века. Во всех сферах – международной, политической и деловой – самый сильный может навязать свой суд.290 Таким образом, постепенно стали создаваться теории в договорной области, которые искали возможности, основанные на справедливости или бизнес-этике, ограниченные изначально критериями субъективного порядка, а именно: новое прочтение договорного положения rebus sic standibus, теория предположений 291 и теория экономической основы договора292 в Германии, теория непредвиденности 293 во Франции и теория чрезмерной убыточности294 в Италии.
