Содержание к диссертации
Введение
1. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве (общие положения) 13
1.1. Становление и развитие концепции наиболее тесной связи 13
1.2. Коллизионные нормы как выражение принципа наиболее тесной связи 21
1.3. Влияние права США на формирование принципа наиболее тесной связи 44
1.4. Материально-правовой (смешанный) подход к раскрытию содержания наиболее тесной связи 56
1.5.Формы закрепления принципа наиболее тесной связи в законодательстве и международных договорах 60
2. Принцип наиболее тесной связи как основа защиты интересов национального правопорядка (публичного порядка) 70
2.1.Оговорка о публичном порядке и принцип наиболее тесной связи в международном частном праве 70
2.2. Сверхимперативные нормы и принцип наиболее тесной связи в международном частном праве 85
2.3.Автономия воли и принцип наиболее тесной связи в международном частном праве 100
3. Формулы прикрепления как презумпции наиболее тесной связи в международном частном праве 112
3.1. Формулы прикрепления в сфере правового положения физических и юридических лиц 112
3.2. Закон места нахождения вещи как выражение принципа наиболее тесной связи в международном частном праве 129
3.3.Формулы прикрепления в сфере трансграничных договорных обязательств 135
3.4. Формулы прикрепления в сфере трансграничных внедоговорных обязательств 157
Заключение 173
Библиография
- Влияние права США на формирование принципа наиболее тесной связи
- Материально-правовой (смешанный) подход к раскрытию содержания наиболее тесной связи
- Сверхимперативные нормы и принцип наиболее тесной связи в международном частном праве
- Закон места нахождения вещи как выражение принципа наиболее тесной связи в международном частном праве
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Процессы унификации и гармонизации национального права, интенсивно идущие в различных регионах мира, не привели и в обозримой перспективе, видимо, не приведут к созданию единообразных для всех государств правил, в том числе и в области международного частного права (МЧП). Это связано с наличием у каждой из стран собственных национальных интересов. Различие интересов влечет за собой различие материального и коллизионного права государств. Принцип наиболее тесной связи, применяемый в международном частном праве, позволяет, насколько это возможно, учитывать разнообразные коллидирующие интересы государств при регулировании частноправовых отношений с иностранным элементом. Разработанный первоначально доктриной и воспринятый судебной практикой США данный принцип был впоследствии рецепирован в той или иной форме законодательством многих стран, в том числе и Россией.
На сегодняшний день существуют различные формы закрепления указанного принципа в законодательстве и международных договорах. Если в США, Австрии, Швейцарии, Болгарии и в некоторых других государствах принцип наиболее тесной связи закреплен как главное коллизионное начало, то в ряде стран ему отведена роль вспомогательной, субсидиарной коллизионной нормы. В России применяется смешанная система закрепления данного принципа в законодательстве. Общие положения раздела VI «Международное частное право» Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) устанавливают субсидиарное (резервное) его применение, а для договорных отношений этот принцип закреплен в качестве главного коллизионного начала.
Содержание принципа наиболее тесной связи не может быть сведено к каким-то заранее установленным схемам презумпций. Данные схемы всегда будут давать сбой, поскольку международное частное право завязано на глобальное разнообразие правопорядков. Это разнообразие требует владения особой юридической техникой как законодателем, предлагающем в рамках принципа наиболее тесной связи оперировать целым набором разнообразных юридических приемов, так и правоприменителем, умеющим в каждом конкретном случае использовать из этого набора необходимый юридический инструментарий. Принцип наиболее тесной связи требует поиска реальной связи трансграничных отношений с правом.
С учетом изложенного, актуальность темы обусловлена: возрастающей ролью принципа наиболее тесной связи в механизме коллизионного регулирования трансграничных частноправовых отношений; важностью определения причин, лежащих в основе применения данного принципа и в основе презюмирующих его формул прикрепления; необходимостью выявления механизма, позволяющего определять применимое право на основе указанного принципа; оценкой существующих форм установления принципа наиболее тесной связи в национальном законодательстве и международных договорах.
Степень научной разработанности темы позволяет сделать вывод о том, что наукой международного частного права принцип наиболее тесной связи изучен недостаточно. В отечественных исследованиях высказывались лишь отдельные мнения о его природе, сущности и содержании, в частности, в работах таких авторов как: Л.П. Ануфриева, А.В. Асосков, В.П. Звеков, М.М. Богуславский, И.В. Гетьман-Павлова, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева, А.Н. Жильцов, Е.В. Кабатова, В.В. Кудашкин, А.Л. Маковский, А.И. Муранов, О.Н. Садиков, В.Л. Толстых и др. Из специальных работ, освещающих разные стороны принципа наиболее тесной связи следует отметить работы: Р.М. Ходыкина, посвятившего данному принципу одну главу своего исследования, М.А. Ахрименко, рассмотревшей гибкий подход к определению права, подлежащего применению к договорам, а также В.В. Буланова, исследовавшего наиболее тесную связь как правовую категорию (отраслевую, коллизионную и процессуальную) и рассмотревшего применение наиболее тесной связи в отдельных сферах общественных отношений.
В указанных выше трех работах задача раскрытия механизма выбора права на основе принципа наиболее тесной связи не ставилась. Вместе с тем, принцип наиболее тесной связи, ориентирован, прежде всего, на действие, связанное с определением применимого права законодателем и судьей на основе механизма учета коллидирующих интересов государств. Это механизм изучен не в полной мере. Недостаточно исследовано взаимодействие принципа наиболее тесной связи с институтами публичного порядка и автономией воли. Определения принципа наиболее тесной связи наукой международного частного права не сформулировано.
Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с определением применимого права в международном частном праве.
Предметом исследования являются нормы международного, российского и иностранного права, а также российская и зарубежная доктрина и практика в аспекте определения наиболее тесной связи в трансграничных правоотношениях.
Цель исследования состоит в комплексном анализе принципа наиболее тесной связи в международном частном праве и выявлении его взаимодействия с ключевыми институтами международного частного права (защитные оговорки, автономия воли сторон).
Для достижения поставленной цели предполагается решить следующие задачи:
- исследовать теоретические предпосылки появления гибкого подхода в коллизионном регулировании;
- выявить факторы, лежащие как в основе применения принципа наиболее тесной связи, так и в основе презюмирующих его формул прикрепления;
- проанализировать формы закрепления принципа наиболее тесной связи в международных договорах и национальном законодательстве;
- определить правила действия механизма выбора применимого права на основе принципа наиболее тесной связи;
- установить особенности взаимодействия принципа наиболее тесной связи с важнейшими институтами международного частного права;
- сформулировать определение принципа наиболее тесной связи.
Методологическую основу исследования составляют как общенаучные (анализ, синтез, системный подход, функциональный подход и др.), так и частные (формально-юридический, сравнительно-правовой, статистический, лингвистический, историко-правовой и др.) методы исследования.
Теоретическую базу исследования составляют труды таких отечественных ученых, как: Л.П. Ануфриева, А.В. Асосков, М.А. Ахрименко, М.М. Богуславский, М.И. Брун, Н.Г. Вилкова, И.В. Гетьман-Павлова, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева, А.Н. Жильцов, В.П. Звеков, И.С. Зыкин, Е.В. Кабатова, В.А. Канашевский, Б.И. Кольцов, В.М. Корецкий, Н.М. Коркунов, С.В. Крохалев, С.Б. Крылов, В.В. Кудашкин, С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, А.Н. Макаров, А.Л. Маковский, Н.И. Марышева, А.И. Муранов, Б.Э. Нольде, И.С. Перетерский, М.Г. Розенберг, О.Н. Садиков, Ю.А. Тихомиров, В.Л. Толстых, С.В. Третьяков, А.Г. Филиппов, Т.Я. Хабриева, В.М. Хвостов, а также переведенные на русский язык труды таких иностранных авторов, как: Т. Бендевский, Г. Дж. Берман, М. Вольф, Г. Еллинек, П. Винклер фон Моренфельс, В. Вурмнест, М. Иссад, Х. Кётц, Х. Кох, Ф. Лорман, У. Магнус, П. Норт, М. Пашке, Ю. Плате, Л. Раапе, Д. Чешир, Х. Шак, Х.Й. Шмидт-Тренц и других.
Из литературы, не переведенной на русский язык, в исследовании уделяется внимание работам таких авторов, как: M.E. Ancel, B. Audit, W. F. Baxter, H. Batiffol, B.Currie, H. D'Oliveira, M. Giuliano, F. K Juenger, P.Lagarde, P.Mayer, R.Moser, P. Neuhaus, J. Nojack, E. A. O’Hara, R. G. Passler, E.Rabel, L. E. Ribstein, H. Spamann, S. C. Symeonides, W. Tetley, F.Vischer и других.
Правовой базой исследования являются международные правовые акты, правовые акты Российской Федерации и зарубежных стран (США, КНР, ФРГ, Австрии, Болгарии, Польши, Швейцарии, Эстонии и др.). В диссертации анализируются Регламенты ЕС «Рим I», «Рим II» 2007-2008 гг., а также Проект Федерального закона 2012 г. N 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» и «Проект Концепции совершенствования Раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации «Международное частное право»» 2009 г.
Эмпирической базой исследования являются отечественная и зарубежная судебная практика (в том числе, Европейского Союза, США, Англии, Германии, Голландии) по исследуемой теме.
Научная новизна исследования заключается в комплексном подходе к анализу принципа наиболее тесной связи, что позволило раскрыть взаимодействие данного принципа с рядом важнейших институтов международного частного права (автономия воли сторон, защитные оговорки), выделить особенности механизма выбора применимого права на основе принципа наиболее тесной связи и сформулировать его определение.
На основе проведенного исследования сформулированы, обоснованы и вынесены на защиту следующие основные положения, которые являются новыми или содержат существенные элементы новизны.
1. В основе генезиса материальных и коллизионных норм международного частного права лежит единый нормообразующий фактор - публичные интересы (интересы государства, интересы общества и усредненные правомерные интересы частных лиц). Публичные интересы максимально связаны с принципом наиболее тесной связи и такими институтами международного частного права, как оговорка о публичном порядке, сверхимперативные (преобладающие) нормы, автономия воли сторон. Указанные интересы организуют и скрепляют систему норм, регулирующих частноправовые отношения с иностранным элементом.
2. Принцип наиболее тесной связи для законодателя является мерой публичных интересов, закрепляемых в материально-правовых и коллизионных нормах. В императивных нормах эти интересы доминируют, в двухсторонних диспозитивных коллизионных нормах – соотносятся с соглашением сторон о применимом праве.
3. В основе законодательной и правоприменительной оценки, связанной с действием принципа наиболее тесной связи, лежит нормативное этическое понятие консеквенциализма: любой акт (действие или документ) следует судить исключительно по его последствиям. Консеквенциальная методология в международном частном праве выявляет наиболее тесную связь в зависимости от нарушения тех публичных интересов, которые затронуты в трансграничном правоотношении.
Суд при выборе права сравнивает, оценивает не качество той или иной иностранной нормы (такая оценка будет вмешательством во внутренние дела государства), а последствия её применения для публичных интересов. Этот исторически сложившийся подход к регулированию частноправовых отношений с иностранным элементом во многих странах, в том числе и в РФ, учитывает действие и автономии воли, и защитных оговорок.
4. Эффективность механизма действия принципа наиболее тесной связи достигается, если его законодательное закрепление основывается одновременно на двух правилах: 1) принцип устанавливается в качестве главного, исходного коллизионного начала, в соответствии с которым все содержащиеся в законе коллизионные нормы являются его выражением. Отступление от этих норм судом возможно лишь в случае наличия в деле значительно большей связи, чем та, которая указана законодателем; 2) в коллизионных нормах закрепляются две составляющие: публичные интересы и жесткие коллизионные презумпции. Первая составляющая предназначена для выявления и оценки публичных интересов, коллидирующих в правоотношении, а вторая – для выбора тех коллизионных презумпций, которые максимально эти интересы обеспечивают.
В результате суд при решении конкретных частноправовых споров с иностранным элементом руководствуется теми же интересами и предпочтениями, которыми руководствовался законодатель и выражает вместе с законодателем единую государственно-правовую позицию.
5. В настоящее время принцип наиболее тесной связи в определенной степени выражает общие ценности большинства современных государств, в частности, связанные с интересами слабой стороны. Эта тенденция проявляется, например, в закреплении в привязках коллизионных норм не только территориальных (географических) критериев, но и конкретных публичных интересов (ценностей). В привязках коллизионных норм России, США, Европейского Союза, Китая и других государств фигурируют «интересы ребенка», «интересы получателя алиментов», «интересы подопечного», «коллективные интересы потребителя», «более высокий стандарт финансовой защиты для пострадавшего лица» и др. Такой подход в наибольшей степени отражает принцип наиболее тесной связи.
6. Подходы к определению применимого права на основе принципа наиболее тесной связи у стран различаются настолько, насколько отличаются их публичные интересы. В ряде вопросов, связанных с определением правового положения физических и юридических лиц, в договорных и внедоговорных отношениях, коллизионное регулирование в силу различий между странами всегда зависело, и будет зависеть от традиционных политических, социальных и экономических ценностей (публичных интересов), закрепленных в праве.
Закрепление прав человека в законодательстве большинства стран мира привело к определенной, но пока не повсеместной гармонизации коллизионных презумпций, учитывающих интересы слабой стороны в семейных, договорных и внедоговорных отношениях.
7. Сформулировано определение принципа наиболее тесной связи в международном частном праве как основополагающего начала, предусматривающего выбор (законодателем и судом) из коллидирующих в трансграничном правоотношении правопорядков права того государства, которое связано с наименьшим ущербом для публичных интересов (ценностей), затронутых этим правоотношением. Оценка наименьшего ущерба и выбор применимого права производится судом с учетом последствий такого выбора для публичных интересов (ценностей) страны суда и других государств, с которыми связано правоотношение.
Действие принципа наиболее тесной связи, основанное на выполнении главной задачи МЧП - поиск применимого права - и распространяющееся на все частноправовые отношения с иностранным элементом, закрепляет за этим принципом роль основного начала международного частного права.
Теоретическое и практическое значение исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы: при проведении дальнейших научных разработок теоретических и методологических проблем международного частного права; в ходе законотворческой деятельности в процессе реформирования коллизионного регулирования, а также в судебной практике; в процессе преподавания как отдельного спецкурса, посвященного принципу наиболее тесной связи, так и курса «Международное частное право».
Апробация результатов научного исследования. Диссертационное ииследование выполнено и обсуждено на заседании кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Результаты диссертационного исследования использовались автором в преподавательской деятельности, в том числе при чтении лекций по международному частному праву студентам Российского государственного гуманитарного университета (РГГУ) и Современной гуманитарной академии (СГА).
Основные положения диссертации отражены в монографии «Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве» (М.: Изд-во СГУ, 2012 – 19.25 п. л.). Кроме того, отдельные аспекты анализируемой в настоящем исследовании проблематики изложены в докладах на научных конференциях, а также в ряде публикаций в сборниках научных статей, в том числе в журналах, рекомендованных ВАК РФ.
Структура диссертационного исследования обусловлена его предметом, целями и задачами. Диссертация включает в себя введение, три главы, заключение, а также библиографический список и приложение.
Влияние права США на формирование принципа наиболее тесной связи
Говоря о природе и сфере действия международного частного права, давая ему доктринальное определение, целый ряд известных зарубежных авторов приходит к выводу, что «международное частное право является той частью права, которая начинает действовать, когда рассматриваемый судом вопрос касается факта, события или сделки, находящихся в столь тесной связи с иностранной системой права, что возникает необходимость обратиться к этой системе»34. По мнению М. Вольфа, «бесспорно, что при решении любой проблемы международного частного права мы должны отыскивать право той страны, с которой рассматриваемый вопрос имеет наиболее реальную связь»35.
Исторически МЧП зародилось и существовало в течение многих веков как коллизионное право. До сих пор коллизионные нормы выступают основой МЧП, составляя его ядро. В соответствии с доктриной коллизионная норма - это норма, определяющая право, какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.
Наименование коллизионной нормы имеет латинское происхождение (collisia, collision; conflicts de lois - фр., conflicts of law - англ.) и дословно означает «столкновение»; «конфликт». В данном случае имеется в виду коллизия или конфликт между законами (правом в целом) различных государств, претендующих на регулирование данного отношения. Эту коллизию или конфликт и призвана разрешить коллизионная норма, обеспечивающая выбор соответствующего правопорядка и конечное решение правоприменителем вопроса по существу, путем отыскания необходимой материально-правовой нормы .
Основной функцией коллизионной нормы является привязывание абстрактно указанного в ней «пограничного» случая либо к отечественному, либо к иностранному праву . Такая функция коллизионных норм послужила, в частности, появлению в немецкой доктрине названия «разграничивающее право», как одного из вариантов названий МЧП. Данное название, признанное профессором Л.Раапе в качестве наиболее удачного, было предложено немецким то ученым Э. Франкенштейном . Термин «разграничивающее право» наиболее точно выражает и суть схемы, разработанной автором данного исследования39. Как отмечает Л. Раапе, коллизионная норма обязательно указывает на ту или иную связь, которая существует между государством, к материальной норме которого отсылает коллизионная норма, с одной стороны, и с фактическим составом, который лежит в основании данной материальной нормы, - с другой. Данная связь, подчеркивает Раапе, служит причиной, почему коллизионная норма дает именно данному государству преимущество перед другими государствами, к которым в отдельном случае фактический состав также может иметь то или иное отношение. Следовательно, связь, о которой говорится в коллизионной норме, представляется законодателю самой важной, более важной, чем все другие связи. Именно поэтому она служит связующим звеном, точкой или основанием привязки . Эта позиция закреплена и в российской доктрине МЧП.
Конструирование коллизионного правила, подчеркивает один из разработчиков раздела VI «Международное частное право» ГК РФ отечественный ученый В.П. Звеков, предполагает построение коллизионной нормы таким образом, чтобы обеспечить выбор права, с которым правоотношение наиболее тесно связано .
Таким образом, все коллизионные нормы МЧП в идеале должны являться выражением принципа наиболее тесной связи42.
В отечественной и зарубежной доктрине сложилось несколько концепций о правовой природе МЧП и его месте в юридической системе 43 . Следует
согласиться с выводами профессора Г.К. Дмитриевой о том, что МЧП, несмотря на связь как с международным публичным правом, так и с отраслями национального частного права, - является самостоятельной отраслью права, входящей в систему внутреннего национального права. Такая самостоятельность МЧП четко определена методом (разрешение частноправовых коллизий) и предметом регулирования (все виды частноправовых отношений с иностранным элементом: гражданские, семейные, трудовые)4 .
Любую отрасль права, в том числе и отрасль частно-правовую (гражданское, семейное, трудовое и международное частное право) пронизывают публично-правовые начала (публичные интересы)45, скрепляющие эту отрасль в единое целое46 и потому, как правило, закрепленные в Конституциях.
Такими публично-правовыми скрепами в гражданском праве являются, в частности, охрана частной собственности, право наследования 47 , свобода договора и неукоснительное его выполнение, в семейном праве демократических стран - равноправие мужчины и женщины, защита материнства и детства, семьи, забота о детях, в трудовом праве - свобода труда, запрет принудительного труда, право на отдых. В международном частном праве публично-правовые начала, как «кровеносные сосуды» пронизывают всё коллизионное право.
Как отмечают германские коллизионисты, публичный интерес может быть закреплен как в отраслях публичного, так и частного права, в том числе и международного частного права .
Такие начала, в частности, закрепляют за государством право определять статус недвижимости, находящейся на территории этого государства. Эти же начала в рамках общих (публичных) интересов устанавливают императивные требования к форме и условиям брака, заключенного на территории этого государства, а также регулируют вопросы, связанные с определением правового положения физических и юридических лиц, защищают интересы слабой стороны и т.д. Вместе с тем публично-правовые начала, служащие той или иной частной отрасли права не преобразуют ее в отрасль публично-правовую, поскольку не меняют и не могут изменить предмета этой отрасли, они лишь организуют, регламентируют и закрепляют ту или иную систему частноправовых отношений, сложившуюся в рамках ценностей конкретного общества и государства.
Материально-правовой (смешанный) подход к раскрытию содержания наиболее тесной связи
История становления защитных оговорок о публичном порядке в законодательстве свидетельствует, что французская позитивная (наступательная) и сформировавшаяся почти через сто лет германская негативная (оборонительная) концепции могут с успехом поодиночке служить одной и той же цели - защите национального правопорядка, поскольку обе эти оговорки опираются на одни и те же публичные интересы, как правило, закрепленные в сверхимперативных нормах-принципах. Основная задача указанных оговорок одинакова - исключение иностранного закона, если его применение наносит ущерб публичным интересам страны .
В немецкой доктрине сложилось мнение, что ordre public сам по себе является «принципом, препятствующим применению норм иностранного права, если они несовместимы с основными понятиями национального правопорядка, подрывают его устои и нарушают добрые нравы»220. Сверхимперативные нормы МЧП действуют в рамках данного принципа. Эти нормы, подчёркивают западногерманские учёные, выражаясь абстрактно - философским языком, лежат «по ту сторону» круга общих императивных норм, но в то же время «по эту сторону» основных ценностей, защищаемых публичным порядком .
Общим для этих оговорок является то, что они основываются на одних и тех же публичных интересах. Данный вывод в полной мере подтверждается
Главное различие негативной и позитивной концепций публичного порядка заключается в том, что негативная оговорка о публичном порядке в отличие от оговорки позитивной, базируется не только на сверхимперативных нормах, указанных в законодательстве, но и на тех социальных нормах (например, нормах религиозной морали), выражающих важнейшие общественные ценности (публичные интересы), которые в праве того или иного государства могут быть указаны крайне обобщенно или не указаны вообще (так, например, коллизионная норма ст. 34 Гражданского кодекса Йемена 1992 г. дает общую ссылку на нормы шариата).
Содержание публичного порядка
В отечественном праве, так же как и за рубежом, понятие публичного порядка не раскрывается, используются лишь ориентировочные формулировки «основы правопорядка», «публичный порядок», «суверенитет и безопасность» и т.п. По справедливому мнению В.В. Кудашкина в основе оговорки о публичном порядке лежат публичные или национальные интересы страны, связанные с потребностями государства, потребностями общества и каждого индивида223. По мнению В.Л. Толстых, публичный порядок впитывает в себя ценности, закреплённые в Конституции (основы строя, ценности международно-правовые и, прежде всего, связанные с правами человека)224.
Всеобщее признание оговорки о публичном порядке объясняется её необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства, защиты общепризнанных прав и свобод человека. В отечественной доктрине под публичным порядком понимают устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы их морали .
Судебная практика ряда стран также показывает, что использование оговорки о публичном порядке зависит в первую очередь от затронутых государственных интересов . «Публичный порядок, отмечает А.Нуусбаум, носит односторонний и самодостаточный характер. Нет никакой непоследовательности или лицемерия в том, что суды не будут признавать действия вредных для их интересов иностранных мероприятий, хотя сами применяли или будут применять подобные же меры, вредные для других»227.
Публичный порядок, по мнению английского юриста Дж. X. Трейтеля, - это изменяющееся понятие, зависящее от перемен в поведении, морали и экономических условиях. Закон отражает эти перемены, как это видно на примерах норм, относящихся к контрактам, ограничивающим торговлю и иным взаимоотношениям. Такая изменчивость доктрины публичного порядка часто признавалась судами. Так, лорд Холдейн по одному из дел констатировал: «То, что закон признаёт противоречащим публичному порядку, время от времени существенно изменяется»228.
Несмотря на невозможность перечисления принципов, составляющих публичный порядок конкретного государства, подчёркивает профессор А.Л. Маковский, можно приблизительно определить границы регулируемых ими областей общественных отношений через выполняемую публичным порядком функцию. Эта функция, по мнению ученого, состоит в обеспечении защиты политического устройства общества, его социально - экономических, этико -моральных и религиозных устоев229.
Главные составляющие понятия публичного порядка раскрываются в литературе с учётом доктрины230 и судебной практики231. В судебной практике России под публичным порядком понимаются «фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц» .
Ценности публичного порядка несут в себе социальное и политическое значение, выражая общий интерес конкретного общества, который определяется в государстве его политическими структурами и находит первичное выражение в Конституции.
Если исходить из позиции Конституционного Суда РФ, то к принципам, составляющим публичный порядок необходимо отнести уже упоминавшиеся нами положения п.З ст. 55 Конституции РФ. Конституционный Суд РФ называет перечисленные в этой статье положения - публичными интересами (конституционно значимыми ценностями)233.
Сверхимперативные нормы и принцип наиболее тесной связи в международном частном праве
В 1991 г. Институтом международного права было сформировано мнение о том, что автономия сторон стала одним из фундаментальных принципов международного частного права . Данному выводу способствовало повсеместное закрепление автономии воли в большинстве международных конвенций, начиная с Кодекса Бустаманте (1928 г.), действующего для стран Латинской Америки , заканчивая Римской конвенцией «О праве, применимом к договорным обязательствам» (1980 г.)306, действующей на тот период для стран ЕС и Межамериканской конвенцией «О праве, применимом к международным контрактам» (1994 г.)
Вместе с тем, следует отметить, что на сегодняшний день в мире сохраняются страны полностью или в существенной части отвергающие возможность выбора применимого права самими сторонами международного контракта . В законодательстве ряда государств имеются нормы, касающиеся автономии воли, которые относятся к участникам и других частно-правовых отношений (деликтных, семейных, трудовых и т.д.). «Автономия воли» повсеместно закреплена в праве различных государств. Следует отметить, что в основном такое закрепление имеет место в писаном праве (законах и других нормативно-правовых актах). Вместе с тем, принцип «автономии воли» учитывается в ряде случаев судебной практикой в соответствующих правовых системах30 . И всё же большинство стран закрепляет автономию воли в качестве определяющего начала в регулировании договорно-правовых отношений с иностранным элементом.
Таким образом, автономия воли в традиционном понимании международного частного права представляет собой правовой институт, в соответствии с которым стороны в сделке, имеющей юридическую связь с правопорядками различных государств, могут выбрать по своему усмотрению право, которое будет регулировать их взаимоотношения и применяться ими самими либо судебными учреждениями или в необходимых случаях другими правоприменительными органами в данной сделке.
Закон, избранный сторонами, в международном частном праве традиционно выражается в латинской формуле «lex voluntatis». Автономия воли, выросшая из свободы договора, является общим правилом для всех диспозитивных коллизионных норм. Указанная законодателем в объеме диспозитивной коллизионной нормы презумпция применяется только в том случае, если стороны не согласовали иное. Вместе с тем, поскольку все диспозитивные нормы права строятся по модели «всё разрешено, что не запрещено», автономия воли имеет ограничения, установленные публичным порядком государства. Эти ограничения в современном праве, как будет показано ниже, связаны с публичными интересами государства, императивные нормы которого в наибольшей степени затронуты правоотношением, в том числе с нормами, защищающими интересы слабой стороны.
В отечественном законодательстве принцип автономии воли как коллизионной формулы прикрепления (lex voluntatis) впервые получил свое закрепление в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 126). Таким образом, была закреплена многолетняя практика Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР, которая при разрешении споров принимала во внимание волю сторон договора . В дальнейшем данный принцип был сформулирован в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.), в п. 2 ст. 165, а также в п. 1 ст. 166, где предусматривалось, что права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения. В ст. 156 «Основания применения иностранного права», указывалось, что «Иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных законодательными актами Союза ССР и республик, международными договорами СССР, а также на основании не противоречащего им соглашения сторон или признаваемого СССР международного обычая».
Аналогичным образом сформулированы положения, относящиеся к автономии воли в законодательстве других государств. Указ о международном частном праве Венгрии (1979 г.) в 24 определял автономию воли следующим образом: «К договорам применяется право, избранное сторонами при заключении договора или позднее» . Договорные обязательства регулируются правом, указанным сторонами». Подобные формулировки были закреплены на тот период в Законах о международном частном праве Австрии 1978 г.; Польши 1965 г. ; Чехословакии (1963 г.), Швейцарии (1987 г.), Квебека (Канада) (1991), Кубы (1987) , Монголии (1994 г.) и других стран.
В странах общего права изначально придерживались правила, по которому автономия воли сторон ограничивалась в соответствии с критерием «разумной связи» с правом, свойственным договору. Это правило изначально переводит принцип автономии воли в зависимость от принципа наиболее тесной связи. Так, ст. 1-105 Единообразного торогового кодекса (ЕТК) США, принятого в 1952 году устанавливает правило, в соответствии с которым: «1. За изъятиями, предусмотренными настоящей статьей, в случае, когда сделка имеет разумную связь с настоящим штатом, а также с другим штатом или государством, стороны могут согласиться о применении к их правам и обязанностям права либо данного, либо другогого штата или государства. При отсутствии такого соглашения настоящий Закон подлежит применению к сделкам, имеющим достаточную связь с штатом»313.
Таким образом, норма ЕТК об автономии воли ограничивает ее посредством «разумной связи» с избранным штатом (государством), а при ее отсутствии прямо указывает на применение права, имеющего «достаточную связь с штатом (государством)». По авторитетному мнению отечественного компаративиста, одного из составителей цитируемого сборника иностранного законодательства А.Н. Жильцова: «Данный подход является «средним» по сравнению с двумя крайними - неограниченным допущением автономии воли и ее запрещением. Представляется, что такой подход более чем разумен» ] .
Второй Свод законов о конфликте законов США 1971 г. принцип автономии воли закрепляет в 187. Первое ограничение автономии воли во Втором Своде законов США связано с отсутствием существенной связи избранного права со сторонами и со сделкой и иным разумным основанием для выбора сторон, а второе - с противоречием публичному порядку штата, имеющего существенно больший интерес, чем избранный штат, в урегулировании данного вопроса315. Таким штатом в соответствии с 188 будет являться штат, чье право должно применяться при отсутствии действительного выбора права сторонами. Важно отметить, что второе ограничение связано с публичным порядком не просто штата суда, а того штата, который должен регулировать договорное обязательство
Закон места нахождения вещи как выражение принципа наиболее тесной связи в международном частном праве
МКАС использует коллизионный критерий закона страны продавца, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности Н обстоятельств дела», достаточно часто .
Толкование п.п. 1-3 ст. 1211 ГК РФ позволяет сделать вывод, что, правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается право страны, где :: находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания . договора. Эта презумпция не действует, если иное вытекает из:
Следует отметить, что оговорки «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» установлены законодателем также для всех типов договоров, указанных в ст. 1211 и 1213 ГК РФ.
Указанные оговорки в отечественной литературе были подвергнуты критике. Основные её направления свелись к тому, что российский законодатель не использовал законодательные конструкции, уже имеющиеся в Римской / : конвенции 1980 г., а изложил «языковыми средствами» сочетание двух гибких концепций (характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи) «достаточно необычным способом», что «провоцирует выбор судом собственного права и другие проблемы, правоприменения, проявившиеся в Европе» 436.
Необходимо отметить, что такая критика отечественного законодателя не является ни объективной, ни справедливой по целому ряду причин.
Во-первых, в российском законодательстве нет «характерного исполнения» (characteristic performance), в нем дословно фигурирует «исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». Эти две концепции, как указывалось выше, не одно и то же. Первая концепция, разработанная и принятая в интересах крупных монополий, имеет мало общего с главным коллизионным началом. Вторая концепция в большей степени выражает коллизионные принципы, выдвинутые Ф.К. Савиньи, и развитые в дальнейшем целым рядом коллизионистов, в том числе и российским ученым Б.Э. Нольде.
Во-вторых, европейская концепция «характерного исполнения» в силу того, что она приводит к одной единственной жесткой презумпции - закону места исполнителя, гибкой не является. По - настоящему гибкой является концепция «решающего исполнения», поскольку применение закона места исполнителя возможно только, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела». Несмотря на кажущуюся сложность этих четырех составляющих, такая трактовка принципа наиболее тесной связи в сфере договорных обязательств гораздо ближе к его выражению. Это законодательное закрепление не дает свести главное коллизионное начало сразу к одной жесткой коллизионной презумпции - закону места исполнителя. В связи с этим российскую трактовку принципа наиболее тесной связи, используемую для договорных отношений, можно отметить, как лучшую в Европе.
В-третьих, «решающее исполнение», обусловленное вышеуказанными оговорками, является не второй, а единственной гибкой коллизионной концепцией ст. 1211 ГК РФ, развивающей главное коллизионное начало (наиболее тесную связь). Именно она предназначена для решения коллизионных вопросов по большинству договоров. Что касается словосочетания о наиболее тесной связи, то оно являет собой лишь название метода, позволяющего находить применимое право ко всем частноправовым отношениям, и в том числе, договорным. Как указывает М. Вольф, это словосочетание является лишь более удачной метафорой названия принципа, предложенного Ф.К. Савиньи . В данном словосочетании отражен общий подход для правоприменителя, но, ни схемы, ни инструментов для решения задачи оно не дает. Метафора может служить названием, но не может выражать всё содержание главного коллизионного начала. Точного и универсального определения принципа наиболее тесной связи пока ещё не дал никто. Можно лишь отметить, что содержание этого принципа связано с взвешиванием затронутых в правоотношении интересов, на что указывал Ф.К. Савиньи, Л. Раапе, В. Бакстер, С. Симеонидес и др., и что в дальнейшем было закреплено в законодательстве США, например, в ст. 3515 ГК Луизианы («Определение применимого права; общее и остаточное правило»).
В-четвертых, упрек российскому законодателю в том, что сформулированные им правила ст. 1211 ГК РФ могут вызвать те же проблемы правоприменения, которые уже проявились в Европе, не может быть принят по следующим причинам. Первая причина заключается в том, что никто в отечественной литературе после вступления в силу третьей части ГК РФ такие проблемы в российской судебной практике не отмечал. Примеры недобросовестного применения западной концепции «характерного исполнения» не могут служить доказательством недостатков отличной от нее российской концепции «решающего исполнения». Вторая причина состоит в том, что претензии в неопределенности могут быть предъявлены к любой гибкой колизионной норме. Отказ законодателя от этих норм означает отказ от главного коллизионного начала и возврат к жестким коллизионным презумпциям.
Вместе с тем, следует признать справедливым и обоснованным замечание А.В. Асоскова о том, что в отличие от п. 2 ст. 4 Римской конвенции положения ст. 1211 ГК РФ не содержат оговорки о том, что место жительства или основное место деятельности стороны, производящей исполнение, подлежит определению на момент заключения договора. Отсутствие данной нормы является недостатком отечественного законодательства .
В литературе отмечается, что в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК РФ весьма общим образом, суд может устанавливать наиболее тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву которой отсылает коллизионная норма. Поскольку выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью суда ex officio, такое положение создает широкие возможности для судейского усмотрения439. Эта особенность характерна не только для российского, но и для всего современного МЧП. Как отмечают российские ученые А.Н. Жильцов и А.И. Муранов, наличие в МЧП гибких коллизионных концепций, отказ во многом от принципа применения права суда привело к ситуации, когда международное частное право становится, по сути, правом судей .
