Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Анализ основных теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом
1. Общая характеристика методологических основ понимания злоупотребления правом 13
2. Позитивистские концепции злоупотребления правом 20
3. Непозитивистские концепции злоупотребления правом 71
Глава 2. Принцип доброй совести в гражданском праве Германии и принцип добросовестности в гражданском праве России
1. Принцип доброй совести в гражданском праве Германии 94
2. Принцип добросовестности в гражданском праве России 114
Глава 3. Принцип доброй совести как альтернатива запрету злоупотребления правом в гражданском праве России
1. Использование нормативного запрета злоупотребления правом как инструмента правоприменительной практики 127
2. Способы закрепления принципа доброй совести в гражданском законодательстве России 159
Заключение 189
Список использованных источников 191
- Общая характеристика методологических основ понимания злоупотребления правом
- Принцип доброй совести в гражданском праве Германии
- Использование нормативного запрета злоупотребления правом как инструмента правоприменительной практики
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Понятие злоупотребления правом, содержащееся в ст. 10 Гражданского кодекса РФ, привлекает к себе в последние годы повышенный интерес российских цивилистов. Тем не менее, до сих пор ни в правовой науке, ни в судебной практике не выработано ясного, непротиворечивого и операционального в методологическом плане понимания злоупотребления правом. Высказываемые мнения подчас прямо противоположны. Так, некоторые авторы указывают на большую значимость категории «злоупотребление правом» и выступают за расширение практики ее применения. Другие же, напротив, придерживаются мнения о вторичности данной категории, ее бесполезности или даже абсурдности. В основе столь сильных различий в оценке исследуемого явления лежат противоречия во взглядах на его существо и функциональную правовую роль, которые до сих пор не получили разрешения.
Большинство работ по злоупотреблению правом в большей или меньшей степени несет на себе отпечаток легистского (позитивистского) правопонима-ния, являвшегося по существу обязательным в условиях советского режима. Отягощенные потестарным наследием, они вряд ли отвечают потребностям современного этапа развития общества, обусловленным реалиями рыночной экономики.
Данные обстоятельства объясняют необходимость рассмотрения различных теоретических воззрений на институт злоупотребления правом, представленных в российской цивилистике, с учетом методологии породивших соответствующие подходы школ права. Это позволит обосновать теоретические предпосылки решения вопроса о целесообразности использования механизма запрета злоупотребления правом в целях дальнейшего совершенствования российского гражданского законодательства и практики его применения.
Особый интерес в этой связи представляет исследование теоретических и практических подходов к решению проблемы злоупотребления правом в гер-
4 манском гражданском праве. Такой анализ позволит дополнить сравнительно недолгий опыт применения российскими судами запрета злоупотребления правом в условиях рыночной экономики более чем столетним опытом применения германскими судами 242 Германского гражданского уложения. Положения именно этого параграфа, закрепляющие принцип доброй совести, лежат в основе правового механизма, который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом.
Уяснение генезиса исследуемых в работе правовых институтов злоупотребления правом и доброй совести в Германии позволит, насколько это возможно, экстраполировать их в будущее, расширить горизонт познания в отношении российского института злоупотребления правом и увидеть его в исторической перспективе рыночной экономики. Ведь история, - по меткому выражению судьи Б.Н. Кардозо, - проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее.
Актуальность проведения сравнительного анализа института злоупотребления правом российского гражданского права и принципа доброй совести германского гражданского права подтверждается той горячей дискуссией, которая развернулась в рамках обсуждения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. Эта дискуссия также высветила необходимость рассмотрения в совокупности категорий злоупотребления правом, доброй совести и нравственности в целях выявления их соотношения, а также значимости как нормативных регуляторов поведения индивида, уяснения причин, целей и логики теоретического обоснования целесообразности использования этих понятий в гражданском праве России.
В современной отечественной цивилистике отсутствует единая позиция и в отношении необходимости закрепления в гражданском законодательстве России принципа доброй совести. Между тем, этот принцип давно известен западной цивилистической науке. В частности, основополагающую роль и практическую эффективность этого принципа подчеркивает тот факт, что 242 Германского гражданского уложения именуется «Королевским параграфом».
Степень разработанности темы диссертационного исследования в российской науке гражданского права
Проблема злоупотребления правом начала привлекать внимание отечественных юристов еще в дореволюционный период. В частности, значительное внимание ей уделили такие ученые как В.П. Доманжо и И.А. Покровский. В советский период значительный вклад в исследование этой категории внесли М.И. Бару, С.Н. Братусь, О.С. Иоффе, В.А. Рясенцев, Н.С. Малеин, М.В. Самойлова, А.А. Ерошенко. Особо следует выделить работу М.М. Агаркова «Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве» - первое фундаментальное исследование данной проблемы в советской юридической литературе, - и монографию В.П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав», заложившую основы современного понимания злоупотребления правом, которое базируется на концепции «пределов осуществления субъективных гражданских прав».
Из исследователей постсоветского периода, посвятивших свои работы проблеме злоупотребления правом на монографическом уровне, следует в первую очередь выделить таких авторов, как: А.В. Волков, В.И. Емельянов, М.М. Малиновский, О.А. Поротикова, С.Д. Радченко, Т.С. Яценко, а на уровне диссертационных исследований - Н.А. Дурново, С.Г. Зайцева, В.П. Избрехт. Также необходимо отметить, что о проблеме злоупотребления правом писали О.Н. Садиков и К.И. Скловский.
Несмотря на значительное количество исследований категории злоупотребления правом и известную популярность, которую эта тема приобрела в последние годы, наиболее важные вопросы до сих пор являются предметом острых дискуссий. В частности, все еще не выявлена природа злоупотребления правом, соотношение запрета злоупотребления правом с принципами доброй совести и справедливости. Кроме того, проблема злоупотребления правом не рассматривалась комплексно с точки зрения различных типов правопонимания.
В российской цивилистике было уделено значительно меньшее внимание
исследованию принципа доброй совести как объективного принципа, а не субъективной добросовестности. Во многом это можно объяснить негативным отношением в рамках позитивистского правопонимания к так называемым «каучуковым формулировкам», которые «плодят произвол и неразбериху на практике». Поэтому до принятия действующего Гражданского кодекса на протяжении около восьми десятилетий в России была только одна работа, посвященная доброй совести в объективном смысле - статья И.Б. Новицкого «Принцип доброй совести в проекте Гражданского уложения». Из числа современных исследователей, в работах которых исследовался принцип доброй совести, следует отметить Г.А. Гаджиева, Д.В. Дождева, Т.Ю. Дроздову, Т.В. Новикову, К.И. Скловского и Е.А. Сорокину.
В современной науке гражданского права России еще не сложилось достаточно четкого понимания природы принципа доброй совести. Отсутствуют в ней также исследования, содержащие сравнительно-правовой анализ российского запрета злоупотребления правом и германского принципа доброй совести. В работах российских авторов, как правило, внимание уделяется лишь ши-кане или - что встречается реже - добрым нравам. Добрая совесть не подвергалась тщательному анализу (исключение составляют диссертация и последующая монография В.О. Аболонина, в которых, правда, акцент делается на процессуальной стороне вопроса).
Актуальность и недостаточная разработанность понятий злоупотребления правом и доброй совести в российском гражданском праве обусловили выбор темы, а также постановку цели и задач ее исследования.
Цели, предмет и объект исследования
Целью исследования является выработка более эффективного и универсального правового механизма, который можно предложить в качестве альтернативы запрету злоупотребления правом в процессе совершенствования гражданского законодательства России.
Предметом исследования являются категория злоупотребления правом и
7 принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии.
Объектом исследования является российская и германская научная литература, посвященная проблеме злоупотребления правом и принципу доброй совести, гражданское законодательство и материалы судебной практики России и Германии.
Задачи исследования
Для достижения цели настоящего исследования в работе поставлены следующие задачи:
исследование разработанных в российской науке гражданского права концепций злоупотребления правом, выявление сущности и оценка таких концепций в плане их научной корректности, внутренней непротиворечивости и целостности, а также соответствия потребностям правового регулирования;
анализ функциональной роли запрета злоупотребления правом в современном российском гражданском праве;
выявление на основе изучения законодательства и судебной практики Германии юридических категорий, формирующих правовой механизм, выполняющий функции, аналогичные тем, которые выполняет запрет злоупотребления правом в гражданском праве России;
оценка функциональных возможностей принципа доброй совести в качестве самостоятельного регулятора гражданско-правовых отношений;
обоснование необходимости закрепления в гражданском законодательстве России общей клаузулы (открытой нормы) доброй совести, а также демонстрация ее возможностей и наиболее значимых аспектов ее применения на практике.
Методологическая база исследования
Методологическую базу работы составляют как общенаучные, так и специальные юридические методы познания. Исследование проводилось с использованием, в частности, следующих специальных методов: историко-правового,
8 логико-юридического, сравнительно-правового. При рассмотрении нормативных правовых источников использовались различные способы толкования норм, в том числе, функциональный, исторический, систематический.
Теоретическая основа исследования
Теоретической основой диссертации стали труды отечественных юристов: Т.Е. Абовой, В.О. Аболонина, С.С. Алексеева, М.М. Агаркова, В.А. Белова, B.C. Белых, М.И. Брагинского, М.М. Винавера, А.В. Волкова, Г.А. Гаджие-ва, Ю.С. Гамбарова, В.П. Грибанова, А.Г. Гойхбарга, В.П. Доманжо, Д.В. Дож-дева, В.И. Емельянова, С.Г. Зайцевой, В.В. Лапаевой, Н.С. Малеина, М.Н. Ма-леиной, Д.И. Мейера, СВ. Михайлова, А.И. Муранова, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, И.А. Покровского, О.А. Поротиковой, С.Д. Радченко, К.И. Склов-ского, Е.А. Сорокиной, Ю.К. Толстого, Е.Н. Трубецкого, В.А. Четвернина, Г.Ф. Шершеневича, Т.С. Яценко.
Автор опирался также на труды западных юристов, таких как, А. Барак, Ф. Виэкер, К.-Х. Гурски, У. Дидерихсен, X. Кетц, X. Лезер, Б.С. Маркесинис, Ф. Регельсбергер, С. Уиттэйкер, У. Ферстл, Н. Хорн, К. Цвайгерт, Ф. фон Цейл-лер, Р. Циммерманн, П. Шлехтрим, Л. Эннекцерус.
Научная новизна исследования
Научная новизна настоящего исследования заключается в том, что проведенный в нем анализ теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом впервые производится на основании классификации, опирающейся на тип правопонимания. Впервые в науке российского гражданского права доказано сущностное тождество всех позитивистских концепций злоупотребления правом. На основе проведенного в работе сравнительного анализа категории злоупотребления правом и смежных с ней категорий «добрая совесть» и «нравственность» в российском и германском гражданском праве выявлены причины, обусловившие отсутствие в российской цивилистике единого понимания злоупотребления правом и доброй совести. В
9 работе впервые доказано функциональное тождество запрета злоупотребления правом, принципа доброй совести и категории «добрых нравов», но разная степень универсальности данных категорий. При разделении позиции авторов, отрицающих необходимость института злоупотребления правом, в работе предложено заменить его принципом доброй совести.
Положения, выносимые на защиту
Научная новизна отражена в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Автор пришел к выводу, что позитивистские концепции
злоупотребления правом (концепция пределов осуществления прав, концепция
назначения права, концепция интереса в праве и другие) содержат
неразрешимые внутренние противоречия.
Понятие субъективного гражданского права в рамках позитивистских концепций злоупотребления правом дополняется понятием, определяющим границы осуществления субъективного гражданского права (например, «пределы осуществления права», «осуществление в соответствии с назначением права», «осуществление права в соответствии с интересом управомоченного»). Обосновывается, что целесообразнее не прибегать к таким вторичным понятиям, а рассматривать субъективное гражданское право как включающее в себя то, что назвается границами осуществления права.
В работе доказана внутренняя противоречивость понятия «злоупотребление правом», которая обусловлена тем, что оно зиждется на постулатах одновременно двух противоположных типов правопонимания: позитивизма и непозитивизма. При этом, в работе показывается, что сформулировать непротиворечивое и последовательное понятие злоупотребления правом в рамках какого-то одного правопонимания невозможно.
В диссертации показано, что для объяснения складывающейся на протяжении ХГХ-ХХ веков в континентальном гражданском праве практики
10 расширения судейского усмотрения методологически более удачным представляется непозитивистское правопонимание. На основании этого делается вывод о целесообразности использования непозитивистского правопонимания для дальнейшего рассмотрения запрета злоупотребления правом и смежных с ним категорий.
В работе обосновывается, что функция запрета злоупотребления правом в российском гражданском праве заключается в том, чтобы служить общей клаузулой (открытой нормой). Общая клаузула — это законодательное положение, сформулированное сознательно столь широко, чтобы допустить возможность его применения к неопределенному числу случаев с допущением большой меры судейского усмотрения. Это законодательный инструмент предоставления судье возможности судейского усмотрения в исключительных случаях для корректировки несовершенного закона.
На примере российского и германского гражданского права в диссертации демонстрируется как необходимость общей клаузулы для вынесения в исключительных случаях справедливых судебных решений de lege ferenda, так и неизбежность выработки общей клаузулы судами в ходе рассмотрения конкретных дел. Возможности использования судебной системой общих клаузул показываются на примере 242 Германского гражданского уложения, который закрепляет принцип доброй совести и который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом.
В проведенном исследовании показано, что понятия злоупотребления правом, доброй совести и добрых нравов (основ нравственности) обладают функциональным единством. Эти понятия являются фундаментом для формулирования и применения общих клаузул, между которыми нет сущностного различия. На этом основании делается вывод о том, что понятия злоупотребления правом, доброй совести и добрых нравов (основ нравственности) дублируют друг друга.
В работе доказана недопустимость как прямого, так и косвенного вовлечения в сферу юридического регулирования таких понятий как добрые нравы, мораль, основы нравственности.
В диссертации демонстрируется, что потребность в общей клаузуле, существующая в странах континентального права, прямо пропорциональна степени развитости рыночных отношений в обществе. Поскольку запрет злоупотребления правом не представляется достаточно обоснованным в теоретическом и практическом аспектах, в работе сформулирован вывод о целесообразности его замены положением, закрепляющим требование соответствия поведения принципу доброй совести.
Научно-практическая значимость исследования
Научно-практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований по проблеме злоупотребления правом и связанным с ней смежным вопросам, таким как принцип доброй совести и категория добрых нравов; при совершенствовании российского гражданского законодательства; а также в правоприменительной практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции России. Результаты исследования также могут быть использованы для образовательных целей в высших учебных заведениях и в процессе послевузовского образования, в частности, при чтении лекций по курсу гражданского права России и спецкурсу гражданского и торгового права зарубежных государств.
На основе теоретических положений и выводов, содержащихся в исследовании, сформулирован ряд практических рекомендаций по совершенствованию законодательства.
Опираясь на необходимость закрепления в Гражданском кодексе РФ общей клаузулы доброй совести автор предлагает включить в качестве третьего абзаца пункта 2 статьи 1 ГК РФ следующую формулировку: «Участники регулируемых Кодексом отношений обязаны действовать в соответствии с принци-
12 пом доброй совести. Ничто не может ограничить или исключить эту обязанность».
В связи с отказом от понятия злоупотребления правом также предлагается изменить и пункт 1 статьи 10 ГК РФ, сформулировав его следующим образом: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, противоречащие принципу доброй совести».
Апробация результатов исследования
Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях Сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук, где подготовлена данная работа, а также на следующих научных заседаниях: Конференции аспирантов, проведенной в июне 2007 года Институтом государства и права Российской академии Наук (Москва), по теме «Обязательственное право», Конференции аспирантов, проведенной в декабре 2008 года Институтом государства и права Российской академии Наук (Москва), по теме «Осуществление и защита гражданских прав».
Структура исследования
Диссертация включает в себя введение, три главы, разделенные на семь параграфов, заключение и список использованных источников.
Общая характеристика методологических основ понимания злоупотребления правом
В качестве введения в тему злоупотребления правом представляется разумным взглянуть на тот источник, который, собственно, и вдохновляет все новых и новых авторов на кропотливые исследования. Это статья 10 российского Гражданского кодекса. Рассмотрим ее в общих чертах, не углубляясь пока в нюансы.
Статья 10 ГК содержится в главе «Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав», следует за статьей 9 ГК «Осуществление гражданских прав» и озаглавлена «Пределы осуществления гражданских прав». Налицо тот факт, что законодатель при подготовке Кодекса взял на вооружение концепцию пределов осуществления субъективных гражданских прав.
Несмотря на свое название, собственно пределы открыто указываются только в части первой статьи 10 ГК: это (і) действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу; (и) злоупотребление правом в иных формах; (ш) использование прав в целях ограничения конкуренции; и (iv) злоупотребление доминирующим положением на рынке. Вторая часть посвящена последствиям нарушения пределов осуществления прав - возможному отказу в защите права. Третья часть говорит о презумпции разумности и добросовестности. Необходимо отметить, что с точки зрения текстуальной интерпретации существующей формулировки никак нельзя прийти к выводу, будто положением о добросовестности закрепляется принцип доброй совести или устанавливается требование действовать разумно и добросовестно1. Речь идет именно о презумпции, причем только в тех случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли они разум-но и добросовестно или нет . В этой связи в юридической литературе отмечалось, что из-за такой формулировки сфера применения данной нормы очень уз-ка3.
Мы видим, что законодательного закрепления определение злоупотребления правом не получило. Одновременно во главу угла поставлено осуществление злонамеренных действий - так называемая шикана, единственная форма злоупотребления правом, прямо названная в законе. Выявление остальных форм было оставлено на долю судов. В результате поначалу внимание судов было в первую очередь сфокусировано именно на обнаружении шиканы, как наиболее явной и простой для квалификации формы злоупотребления правом. Представляется, что в некотором смысле определенную негативную роль - как это ни странно - сыграло совместное Постановление Пленумов Верховного суда и Высшего арбитражного суда от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Формулировка пункта 5 Постановления, по сути, совершенно справедлива: она указывает судам на то, что отказ в защите права допускается лишь тогда, когда материалы дела свидетельствуют о злоупотреблении правом, в частности, о шикане, и при этом в мотивировочной части соответствующего решения необходимо указывать основания квалификации действий как злоупотребления правом. Сложно было бы себе представить иной текст. Однако в свете значительно меньшей развитости (по сравнению с западными странами) судебной ветви власти в России, ее небольшого опыта в области регулирования капиталистического оборота, наблюдающейся еще некоторой неосознанности самой судебной ветвью власти ее собственной роли в формировании правовой системы, такая формулировка, как кажется, не стимулирует желание судей находить «иные формы злоупотребления правом». Высокие суды как бы строго и сурово указывают нижестоящим инстанциям на необходимость устанавливать основания квалификации - при том, что они отсутствуют в законе, и вообще единственная названная форма злоупотребления правом — это шикана. В условиях такой достаточно ограниченной формулировки у судьи неизбежно появляется желание воспользоваться более безопасным путем и вообще не пытаться квалифицировать это неопределенное и в некоторой степени загадочное злоупотребление правом.
Ряд исследователей4 придерживается мнения, что в качестве форм злоупотребления правом выступают использование прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Это прямо противоречит конструкции части 1 статьи 10 Кодекса: первым абзацем она запрещает шикану и иные злоупотребления правом, а вторым — ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением. Отмечалось, также, что часть 3 статьи 10 Кодекса приравнивает в соответствующих случаях недобросовестность и неразумность к злоупотреблению правом5, но нужно уточнить, что приравнивание по силе, весу и последствиям не означает сущностного уравнивания — то есть, это не значит, что недобросовестность становится формой злоупотребления правом с точки зрения формулировки закона.
Таковы общие выводы, которые можно сделать при первом взгляде на статью 10 Кодекса. Перейдем теперь к более глубокому исследованию проблемы, а именно, к исследованию тех теорий, которые сформулированы российской цивилистической доктриной в отношении злоупотребления правом.
Принцип доброй совести в гражданском праве Германии
Выбор страны - нужно признать - отчасти случаен, обусловлен определенными и случайными жизненными обстоятельствами, которые свели автора с понятиями доброй совести и злоупотребления правом в Германии (это же определило выбор сферы интереса настоящего исследования). Однако с научной точки зрения эта случайность представляется полезной и ценной. Причин этому несколько. Рассмотрим их в хронологическом порядке.
Во-первых, германская правовая наука оказала огромное влияние на становление юриспруденции в Российской Империи в середине XIX века, когда русских юристов отправляли учиться именно в Германию. С тех пор вплоть до большевистского переворота и даже далее, вглубь советского периода не прекращалась научная полемика русских ученых с их западными коллегами.
Во-вторых, одним из важнейших для российской цивилистической науки , документов и по сей день остается проект Гражданского уложения Российской Империи рубежа XIX и XX веков. При его подготовке пристальнейшее внимание уделялось тогда только что принятому Гражданскому уложению Германии, многие положения которого перенимались, оценивались, критиковались. Это позволяет говорить о преемственности: в основе современного Гражданского кодекса лежал кодекс 1964 года, в основе которого — кодекс 1922 года, в основе которого, как отмечает А.Л. Маковский212, - проект Гражданского уложения Российской Империи, в основе которого, в свою очередь, во многом - германское Уложение. В-третьих, Германское гражданское уложение до сих пор является последним по времени «великим» кодексом.
В-четвертых, вклад Германии в формирование общеевропейской науки гражданского права также весьма велик; не случайно говорят о романо-германской правовой системе, к которой принадлежит и Россия. Наш кодекс входит в группу пандектных кодексов, то есть, кодексов, основанных на пан-дектной системе Гуго-Гейзе, также разработанной в Германии .
В-пятых, нужно отметить бесценный опыт в отношении использования категорий злоупотребления правом и доброй совести, накопленный Германией более чем за сотню лет применения Уложения. Опыт, который развивал практику, складывавшуюся и до принятия общегерманского уложения, и которого не хватает нам, катастрофически запоздавших с индустриализацией, начавшейся, по большому счету, только при Николае II, и, как следствие, запоздавших и с развитием рыночных отношений, в довершение всего прочего еще и прекратившихся с победой большевистского режима в Гражданской войне и начавших восстанавливаться только после перестройки, искаверканных посттоталитарным отсутствием культуры собственности и частного права.
Хотя история становления категории злоупотребления правом в России хорошо изучена214 и не требует отдельного изложения, в отношении Германии ситуация сложилась иначе. Отсутствие должного внимания российской циви-листической литературы к этому вопросу диктует необходимость хотя бы краткого его обзора. Традиционной областью исследования в дореволюционной, советской и российской литературе в рамках вопроса о злоупотреблении правом был 226 Германского гражданского уложения, гласивший: «Не допускается осуществление права, если целью такого осуществления может быть только причинение вреда другому» - ставшее традиционным — хотя и включенное после опреде-ленных колебаний законодателя - определение шиканы. Уточняя смысл понятия шиканы, Л. Эннекцерус (являвшийся одним из докладчиков при рассмотрении проекта) писал, что запрещается не всякое осуществление права, причиняющее вред другому. Осуществление некоторых прав вообще невозможно без причинения вреда другим лицам. Также, недостаточно, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Необходимо большее: «Из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда»216. Впрочем, необходимо добавить, что впоследствии столь узкое определение оказалось нежизнеспособным, как и предполагалось еще в начале века, когда некоторые юристы даже называли 226 декоративным217. Оно было несколько расширено доктриной с тем, чтобы допускать «возможность применения принципа шиканы и при наличии иных, кроме цели причинения вреда, интере-сов»218.
Использование нормативного запрета злоупотребления правом как инструмента правоприменительной практики
В первой главе мы убедились в том, что существующие подходы к пониманию злоупотребления правом не представляются последовательными в должной степени. Однако популярность темы исследования, количество работ и разнообразие и противоречивость мнений не могут не вызывать вопроса о причинах этому. Действительно, если злоупотребление правом - это, как выразился М.М. Агарков, «лишенное смысла соединение исключающих друг друга понятий»317, то почему же на протяжении уже более сотни лет оно не перестает занимать лучшие умы цивилистической науки? Нет ли какой-то причины, какой-то насущной потребности в этом понятии?
Для ответа на этот вопрос необходимо исследовать ту роль, которую запрет злоупотребления правом играет в российском гражданском праве. Как мы увидим в данном параграфе, правовая система капиталистического общества обойтись без понятия злоупотребления правом (или аналогичного ему) не может.
Русская дореволюционная юридическая мысль в целом придерживалась распространенной в XIX веке и на Западе идеи гражданской автономии личности, как субъекта прав, «освященной еще традициями римского права» , заключавшейся в принципе neminem laedit qui suo iure utitur . В качестве примера может служить сформулированное в 1870 году мнение гражданского кассационного департамента (которого он придерживался и впоследствии), что «нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности»320. Тем не менее, уже к концу имперского периода нашей истории, из такой позиции начали появляться исключения.
Осознание необходимости в норме, пресекающей злоупотребление правом, неразрывно связано с развитием капиталистического общества и усложнением гражданских правоотношений. В советский период нашей истории потребность в ней проявлялась только во время НЭПа, привнесшего в социалистический быт капиталистические элементы. Тогда активно применялась статья 1 Гражданского кодекса 1922 года321, а около 1930 года, как отмечает М.М. Агарков, она «перестает интересовать как судебную практику, так и цивили-стическую литературу» . Это же наблюдение мы встречаем и у В.П. Грибанова: «С ликвидацией частнокапиталистических элементов ... сфера применения ст. 1 ГК резко сократилась» . В дальнейшем, на протяжении всего советского периода запрет злоупотребления правом, хотя и существовал в законодательстве, не нашел применения на практике. По этому поводу Н.С. Малеин в конце советского периода отмечал, что попытки найти случаи злоупотребления правом в судебной практике оказывались неудачными324.
Расцвет проблемы злоупотребления правом наступил после падения социалистического режима и возвращения страны к частноправовой основе и капиталистическим отношениям. В юридической литературе отмечалось, что судебно-арбитражная практика последних лет «свидетельствует о чудесах находчивости, которую проявляют предприниматели, выделяя все новые и новые варианты злоупотребления правом»325. Достаточно даже просто задать слова «злоупотребление правом» в поисковой строке любой электронной информационно-правовой системы, чтобы увидеть массив решений по данной теме. Достаточно посмотреть на количество статей, вышедших за последние десять лет; количество книг, написанных за этот период, в которых в том или ином ракурсе рассматриваются вопросы злоупотребления правом.
Связано это в первую очередь не с изменением законодательства, не с тем, что в статье 10 Кодекса появились слова именно о «злоупотреблении правом». Да, Кодекс претерпел огромные изменения, но, по сути, в отношении злоупотребления правом ничего принципиально нового не появилось. Представляется, что запрет осуществления права в противоречии с его социально-хозяйственным назначением даже более располагает к своему применению, чем нынешняя формулировка запрета злоупотребления правом. Тем не менее, в советской практике, как уже отмечалось, им практически не пользовались, а с развитием рыночных отношений в современной России он начинает применяться все чаще и чаще. То есть, все более широкое использование запрета злоупотребления правом связано в первую очередь не с формулировками закона, а с состоянием действительности. Это связано с развитостью и сложностью гражданского оборота (качественно возросшими со времен советской плановой экономики).
В таком случае нужно понять, почему же, несмотря на все теоретические сложности и противоречия, исследуемое понятие было так необходимо и продолжает быть необходимым? Почему на протяжении десятилетий десятки ученых не устают уделять столь пристальное внимание вопросу, который, казалось бы, не должен возникать вообще? Почему, несмотря на столь явное противоречие, несоответствие принципиальным основам теории права, столь большое количество исследователей, тем не менее, пыталось найти способ теоретически оправдать понятие злоупотребления правом, каким-то образом примирить его с теоретико-философскими основами позитивизма?
