Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Сфера действия норм о предпринимательском договоре 11
1. Отраслевая принадлежность норм о предпринимательском договоре ... 11
2. Область применения норм о предпринимательском договоре в гражданском праве 31
Глава 2. Определение предпринимательского договора 50
1. Методология исследования 50
2. Состав предпринимательской деятельности 58
3. Структура предпринимательской деятельности 67
4. Понятие предпринимательской деятельности 81
5. Понятие предпринимательского договора 87
Глава 3. Предпринимательский договор как юридическое выражение коонкуренции 93
1. Общая характеристика системообразующих факторов предпринимательского договора 93
2. Особенности гражданско-правового регулирования предпринимательского договора 96
3. Меры по совершенствованию законодательства о предпринимательском договоре 125
Глава 4. Место предпринимательского договора в системе гражданско-правовых договоров 137
Заключение 155
Список официальных документов 158
Библиография 166
- Отраслевая принадлежность норм о предпринимательском договоре
- Методология исследования
- Общая характеристика системообразующих факторов предпринимательского договора
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Одной из главных задач, стоящих перед любым обществом, является эффективное распределение ограниченных ресурсов. Существует два основных подхода к решению этой задачи - плановый и рыночный. В рамках первого - осуществляется директивное управление экономикой. Вопросы: что производить, как производить и для кого производить находятся в ведении государства. При втором подходе эти вопросы решаются благодаря свободной деятельности частных лиц.
С переходом Российской Федерации к рыночной экономике возникает потребность в разработке новых правовых средств воздействия на хозяйственную жизнь общества. Основная задача при этом здесь, как отмечается в Послании Президента Российской Федерации, это - «создание условий, при которых граждане России могут зарабатывать деньги. Зарабатывать и - с выгодой для себя - вкладывать в экономику своей собственной страны»1.
Особую роль в обеспечении данного процесса играет гражданское право и, прежде всего, тот его раздел, который посвящен регулированию предпринимательского договора. Значение гражданско-правового договора в рассматриваемой области определяется двумя факторами: в отличие от директивного управления экономикой он позволяет лучше минимизировать издержки обращения товаров, работ и услуг и, кроме этого, способствует более эффективному распределению ограниченных ресурсов.
В этих условиях перед наукой гражданского права встает задача исследовать гражданско-правовую форму предпринимательского договора, реализую-
1 Послание Президента РФ В. В. Путина Федеральному Собранию Российской Федерации // Российская газета, 2002,19 апреля, с. 2.
щуюся в нормативных положениях, судебно-арбитражной практике и в правоприменительной деятельности участников гражданских отношений, и на этой основе выработать конкретные рекомендации по дальнейшему развитию соответствующего института.
Цель и задачи исследования. В современной отечественной науке обосновывается существование и объективная необходимость предпринимательского договора как правового института, объединяющего отдельные гражданско-правовые договоры. Однако вопросы понятия и места этого договора в системе российского гражданского права остались не до конца выясненными или получили в целом не вполне адекватное решение. Исследование этих вопросов и составляет цель настоящей диссертации.
Для достижения поставленной цели автор предпринял попытку решения следующих задач:
Установить отраслевую принадлежность норм о предпринимательском договоре.
Определить область применения норм о предпринимательском договоре в гражданском праве.
Раскрыть гражданско-правовую сущность предпринимательского договора на основе анализа предпринимательской деятельности.
Выявить системообразующие факторы предпринимательского договора.
Определить соотношение между предпринимательским договором и другими видами гражданско-правового договора.
Объект и предмет исследования. В качестве объекта настоящего исследования выступает гражданско-правовая форма предпринимательского договора, реализующаяся в нормативных положениях, судебно-арбитражной практики и в правоприменительной деятельности участников гражданских отношений. Из этого общего объекта изучения диссертации вычленяется более конкретный ее
предмет. Он находится в границах процессов, влияющих на формирование предпринимательского договора как правового института, объединяющего отдельные гражданско-правовые договоры.
Методологической основой диссертации являются общенаучные и част-нонаучные методы исследования: исторический, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой и другие. В решении сложных теоретических вопросов автор опирается на философские категории абстрактного и конкретного, содержания и формы, части и целого и других.
Теоретической базой настоящей диссертации являются:
Работы в области общей методологии научных исследований и методологии юридических исследований, в том числе труды К. Маркса, Ф. Энгельса, Э. Дюркгейма, В. С. Швырева, Э. В. Ильенкова, С. С. Алексеева, Г. Еллине-ка, Д. А. Керимова, Н. М. Коркунова, Л. И. Петражицкого.
Работы в области общих вопросов гражданского права, в том числе труды М. И. Брагинского, М. В. Гордона, В. А. Дозорцева, О. С. Иоффе, А. Ю. Кабалкина, О. А. Красавчикова, В. П. Мозолина, В. К. Райхера, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, В. Ф. Яковлева.
Работы, посвященные предпринимательскому договору и предпринимательской деятельности, в том числе труды А. В. Брызгалина, Е. В. Богданова, В. В. Витрянского, В. Ф. Попондопуло, Б. И. Пугинского, В. В. Ровного, О. Н. Садикова, А. Е. Шерстобитова.
Эмпирической основой для написания работы послужили постановления Конституционного Суда Российской Федерации, обобщение материалов судебной и судебно-арбитражной практики Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, решения и определения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по конкретным делам, а также правоприменительная деятельность участников гражданских отношений.
Научная новизна диссертации состоит в определении предпринимательского договора как правового института, который образуется в гражданском праве под действием ко-онкуренции путем объединения в конкретном функциональном срезе договоров, планомерно заключаемых одной или обеими сторонами для получения прибыли на постоянной основе. В этой связи на защиту выносятся следующие положения:
Дополнительная аргументация в поддержку вывода о том, что нормы о предпринимательском договоре регулируют гражданские отношения, связанные с предпринимательской деятельностью. Исходя из этого, предложения о внесении изменений и дополнений в гражданское законодательство, а также о пересмотре судебной и судебно-арбитражной практики, направленные на исключение терминологической разобщенности при установлении сферы действия норм о предпринимательском договоре и практики их расширительного толкования.
Обоснование вывода о том, что предпринимательская деятельность состоит в совершении совокупности сделок. В этой связи: а) несогласие с отнесением к предпринимательской деятельности производства товаров; б) включение в предмет предпринимательской деятельности не только сделок, направленных на пользование имуществом, продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг, но также и сделок, состоящих в их приобретении.
Выявление двух типов связей между отдельными сделками, образующими предпринимательскую деятельность - планомерности и постоянности. Планомерность предпринимательской деятельности означает, что сделки совершаются по определенному плану в расчете на получение прибыли. Постоянность выражает непрерывный и повторяемый характер соответствующего процесса. На этом основании: а) возражения против расширительных трактовок предпринимательской деятельности, относящих к ней временную продажу товаров ниже себестоимости для завоевания рынка, распродажу товаров, приоб-
ретенных для личного потребления, в связи с отпадением надобности в них, помещение денежных средств на банковский вклад и т. п.; б) разделение и адекватное выражение планомерности и постоянности на понятийном уровне.
Определение предпринимательской деятельности как «деятельности, состоящей в осуществлении на постоянной основе совокупности взаимосвязанных сделок, направленной на получение прибыли».
Определение предпринимательского договора как «договора, планомерно заключаемого одной или обеими сторонами для получения прибыли на постоянной основе».
Вывод о том, что системообразующие факторы предпринимательского договора выражаются в ко-онкуренции - основанных на сотрудничестве и взаимопомощи долгосрочных экономических отношений, складывающихся при осуществлении предпринимательской деятельности между конкурирующими субъектами.
Вывод о том, что под влиянием ко-онкуренции в гражданском праве формируются две группы норм, определяющих юридические особенности предпринимательского договора. Первая группа норм способствует развитию ко-онкуренции путем возложения на должника повышенной обязанности к заботливости и осмотрительности и ограничения свободы усмотрения кредитора границами добросовестности и разумности. Вторая группа норм препятствует образованию на основе ко-онкуренции любых договоров, которые могут иметь своим результатом негативные последствия для экономики.
Вывод о том, что в отдельных видах предпринимательских отношений действие факторов ко-онкуренции проявляется настолько интенсивно, что это приводит к появлению особой правовой формы, объединяющей элементы си-наллагматического и общецелевого договора.
Обоснование мер по совершенствованию гражданского законодательства для более полного учета действия факторов ко-онкуренции, проявляюще-
гося при заключении и исполнении предпринимательского договора:
а) вывод о целесообразности распространить на предпринимательский договор следующее положение: «Предпринимательский договор признается заключенным и при отсутствии соглашения по всем существенным условиям или их противоречивости, если из последующего поведения сторон следует, что они намерены считать себя связанными этим договором. В этих случаях отношения сторон регулируются согласованными условиями договора, а в части неполноты или противоречивости этих условий - нормами гражданского права и обычаями делового оборота»;
б) обоснование необходимости установить в отношении предпринима
тельского договора норму следующего содержания: «В ходе заключения пред
принимательского договора стороны обязаны соблюдать не противоречащие
нормам гражданского законодательства правила обычаев делового оборота, от
носящиеся к добросовестности и честной деловой практике. В частности, за
прещается вступление в переговоры без действительного намерения заключить
договор, умышленное затягивание переговоров, несвоевременное уведомление
об урегулировании разногласий или отказе от договора. При несоблюдении
этого требования сторона, виновная в допущенных нарушениях, обязана воз
местить убытки, причиненные другой стороне»;
в) аргументация в поддержку введения для предпринимательского дого
вора следующей нормы: «Предпринимательским договором может быть преду
смотрено обязательство сторон не заключать аналогичных договоров с другими
лицами и (или) воздерживаться от осуществления на определенной территории
деятельности, аналогичной той, которая составляет предмет этого предприни
мательского договора»;
г) вывод о целесообразности исключить п. 3 ст. 1007 ПС РФ, признающий
ничтожными условия агентского договора, в силу которых агент вправе
продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно
определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, а также о необходимости увязать аналогичные правила п. 2 ст. 1033 ПС РФ с нормами п. 4 ст. 6 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
10. Трактовка предпринимательского договора как правового института, образованного в конкретном функциональном срезе. В рамках этой трактовки параллельное существование юридических институтов, выражающих особенности правовой цели, и юридических институтов, учитывающих особенности экономических отношений, в системе договорного права, получает интерпретацию как феномен субъективного восприятия, отражающий ограниченный характер знания об этой системе, и конкретные теоретико-практические интересы цивилистики.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что сделанные в нем выводы и предложения могут быть использованы в правотворческой деятельности, направленной на совершенствование гражданского законодательства, при дальнейших научных изысканиях в рассматриваемой области, а также в учебной и учебно-методической литературе. Материалы диссертации могут быть использованы в правоприменительной практике судов и участников гражданского оборота.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы, содержащиеся в работе, нашли отражение в опубликованных автором статьях, а также в его выступлениях на научно-теоретических и научно-практических конференциях в г. Екатеринбурге (1998 г.) и г. Оренбурге (1995 г.). Материалы диссертации использовались при подготовке лекций и методических указаний для студентов по курсу части второй гражданского права. Результаты диссертационного исследования обсуждались на заседаниях кафедры гражданского и
семейного права Московской государственной юридической академии, а также кафедры гражданского права и процесса Оренбургского института Московской государственной юридической академии.
Структура работы подчинена основным задачам исследования. Диссертация состоит из введения, четырех глав, объединяющих 10 параграфов, заключения, списка официальных документов, а также библиографии.
Отраслевая принадлежность норм о предпринимательском договоре
В капиталистическом обществе основная масса товаров распределяется благодаря экономической деятельности частных лиц. Для удовлетворения своих потребностей человек, живущий в этом обществе, по необходимости вступает в отношения обмена. Обменивая произведенные им продукты на продукты, созданные другими людьми, он становится продавцом. Однако это его качество имеет лишь вспомогательное значение. По основному роду своей деятельности он остается производителем. Наряду с производителями в обмен вступают лица, для которых распределение товаров составляет их непосредственную деятельность. В этих условиях возникает вопрос о выборе оптимальных средств для регулирования предпринимательских договоров. Возможно представить себе троякое решение этого вопроса законодателем. Во-первых, он может проигнорировать экономические особенности предпринимательской деятельности, и распространить на договоры с нею связанные действие гражданского права без каких-либо изменений и дополнений. Во-вторых, законодатель может придать юридическое значение этим особенностям, и образовать в составе гражданского права институт, содержащий специальные нормы, рассчитанные на предпринимательские договоры. Наконец, в-третьих, законодатель может признать самостоятельный характер предпринимательских договоров, и установить их особое правовое регулирование за рамками гражданского права. Какой из этих вариантов он избирает?
Законодатель дореволюционной России, по господствующим представлениям в литературе, признавал существование правового института, регулирующего отношения, связанные с предпринимательским договором (торговой сделкой). Наиболее веские аргументы в поддержку этой точки зрения были выдвинуты В. Ф. Гельбке. Не считая оправданным для выявления этого института полагаться на внешние признаки - помещено ли правило о каком-либо юридическом отношении в торговое уложение или нет, - свои доводы он целиком основывал на содержании положительного законодательства.
В российском законодательстве, отмечал автор, содержатся «казуистические указания» на отдельные действия, признаваемые торговыми. Так, например, «Указ об учреждении коммерческих судов 1832 г. к «торговым оборотам» причисляет все роды торговли оптовой, розничной и мелочной, торговлю фабричную и заводскую, торговую промышленность в построении, покупке, починке и найме кораблей и купеческих судов». Причем, с этими действиями соединяются особенные материальные последствия, из которых одни соединяются со всеми торговыми действиями, а другие имеют отношение только к некоторым из них. В разряд первых попадают правила о применении юридических норм, дееспособности, форме договора. В частности, «по отношению к действиям торговым целый ряд статей устанавливает... более широкое применение обычая», или «особенность для действий торговых заключается в ограничении дееспособности лиц в делах торговых более чем в общегражданских». Ко вторым относятся, в частности, правила о том, что «по истечении двенадцати месяцев по совершении торговой сделки маклер лишается права на куртаж, если не требовал оного в показанное время», «товарищ одного торгового дома не может в то же время быть товарищем другого дома». На основании вышеизложенного В. Ф. Гельбке и приходил к выводу о существовании в российском праве соответствующего правового института - торгового права.
Не вызывало сомнений у большинства российских ученых и принадлежность этого института гражданскому праву. Наиболее полно данный вопрос изложен в работе В. А. Удинцева «История обособления торгового права». Подвергнув всестороннему рассмотрению основные начала торгового права, такие как, свобода оборота и волеизъявления, толкования сделок и судейского усмотрения, формализм, а также строгость исполнения, автор решительно отказывался видеть в них какие-либо отклонения от принципов гражданского права. Без какого-либо различия между гражданскими и торговыми отношениями, отмечал он, принцип свободы волеизъявления действует в российском праве. Так, «русское право гражданское и торговое не дают определенных указаний относительно формы соглашения.
Методология исследования
В первой главе настоящей диссертации исследовался вопрос о сфере действия норм, относящихся к предпринимательскому договору. Было установлено, что эти нормы регулируют гражданские отношения и распространяются на договоры между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Основная задача второй главы состоит в том, чтобы определить предпринимательский договор. Очевидно, что это может быть сделано только путем анализа предпринимательской деятельности. Таким образом, в самом процессе исследования предпринимательской деятельности постепенно, шаг за шагом должна раскрываться сущность предпринимательского договора.
Первоначально торговое право было рассчитано на спекулятивное приобретение и сбыт имущественных благ. Однако впоследствии сфера его действия стала неуклонно расширяться. Раз за разом оно подчиняло себе банковское дело, перевозку, комиссионерство и другие промыслы.
В этих условиях перед юридической наукой встала задача - отыскать признак, объединяющий разнообразные виды экономической деятельности в правовом отношении. Было сделано несколько попыток решить эту задачу.
Сначала научная мысль устремилась по пути расширения экономического понятия о торговле до.юридического. Как спекулятивное посредничество в обращении имущественных благ стали рассматривать добычу и обработку, издательство и антрепризу, и т. д. Обнаружить близость с экономической стороны совершенно далеких друг от друга явлений позволял при этом особый юридический взгляд. Не замечая существенных признаков, и, напротив тому, проявляя повышенную внимательность к различению деталей, можно было в фабричной и заводской деятельности увидеть «тот же торговый промысел»1, «под именем издательства... понимать посредничество между публикой и писателями», и т. п.
Этот путь выяснения поставленного вопроса упречен уже потому, что он ведет к разрушению целостности всей системы научных знаний, ведь «с теоретико-познавательной и логической точки зрения представляется недопустимым положение, когда утверждения одной науки находятся в прямом и определенном противоречии с утверждениями других»4. Но, даже если бы этого не происходило, его все равно пришлось бы оставить. Комиссионерство, перевозка, страхование никак не охватываются понятием посредничества, и, тем не менее, они подпадают под действие торгового права.
Неудача, постигшая правовую теорию на этом пути, заставила ее изменить метод исследования. Вместо попыток к подведению различных промыслов под экономическое понятие о торговле она занялась поиском общих между ними черт. Работы в этом направлении начались с пересмотра устоявшегося обозначения самой науки. Оставляя прежнее название - «торговое право», как отражающее существо старого метода, ученые склонились в пользу другого -«торгово-промышленное право», подчеркивающего новый подход к решению вопроса.
В ходе дальнейших исследований разным авторам удавалось обнаружить разные признаки, соединяющие торговлю и промышленность в единый торгово-промышленный оборот. Одни усматривали общее начало в «объеме деятельности»2. Другие выдвигали на передний план наличие предприятия, как «планомерного соединения личных сил и капитала». Третьи придавали особое значение риску4. Четвертые отмечали «манеру», в которой осуществляется деятельность5. И так далее. Но какими бы разными ни были предлагаемые решения всем им был присущ общий недостаток. Из плоскости, что представляют собой рассматриваемые виды экономической деятельности, какая общая цель и общий предмет их характеризуют, вопрос переводится в плоскость, как организуются соответствующие процессы, какие методы их отличают. Благодаря этому многие виды деятельности, никак не связанные с торговлей и промышленностью, должны были неминуемо оказаться с ними уравненными в правовом отношении.
Общая характеристика системообразующих факторов предпринимательского договора
В ходе заключения и исполнения договора возникают «издержки сбора и обработки информации, издержки проведения переговоров и принятия решения, издержки контроля и юридической защиты выполнения контракта».
Совершенно незначительные в составе общих затрат на потребление семьи, эти издержки при осуществлении предпринимательской деятельности могут занимать до двадцати процентов дохода. Наглядной иллюстрацией сказанному служат показатели работы крупнейшей американской компании «AT&T». Получив в 1994 г. доходы на сумму около 70 миллиардов долларов, она, вместе с тем, потеряла в виде издержек рыночных транзакций более 1 миллиарда долларов.
Стремясь к сокращению расходов на транзакционные издержки, предприниматели объединяют различные производственные процессы под единым управленческим началом, например, создают организации, которые изготавливают мебель и металлические пружины для кроватей, комбинируют добычу нефти с нефтепереработкой и торговлей . Тогда, в отсутствие закупок соответствующей продукции, исчезают и издержки, сопутствующие им.
Но, избавившись от проблемы издержек на заключение и исполнение до говоров, фирмы сталкиваются с проблемой внутриорганизационных издержек.
Образование из множества мелких производств одного крупного с иерархией управленческих структур неминуемо влечет за собой расходы информационного и бюрократического порядка. Впечатляющий пример последних дает обычный процесс закупок товаров в крупной компании. Согласно Дж. Кавинато в ней «секретарь или механик, как правило, собирает три или четыре подписи на бланк заказа и доставляет его в отдел снабжения. К тому времени как будет доставлен вентиль или факс... закупка поднимет бурю бумаг у поставщика, отдела приемок и кредиторов, выписывающих чек. В большинстве компаний накладные расходы на покупку двадцатидолларового гаечного ключа составляют не менее четырех тысяч долларов».
Выход из создавшейся дилеммы видится в новой практике ведения предпринимательской деятельности. В деловом сообществе все чаще приходят к осознанию того, что бизнес представляет собой смешение кооперации и конкуренции. Названное как ко-онкуренция, это новое явление выражается в следующих основных чертах.
В ходе заключения и исполнения предпринимательского договора стороны начинают все более основываться на долгосрочных отношениях. Характер ной чертой при этом является забота каждой стороны не только о своих собственных интересах, но и об интересах своего контрагента. Это можно было наблюдать, например, в отношениях между производителем аэрокосмической электроники «AlliedSignal» и алюминиевым предприятием «Baja Oriente of Es-canada». В условиях резкого скачка цен на сырье только увеличение заказов со стороны «AlliedSignal» позволило «Baja» существенно уменьшить убытки от неблагоприятных изменений ситуации на рынке . Еще более показательной является практика торгово-промышленной группы «Wimm Bill Dann». По словам президента этой группы, «мы всегда считали, что нужно покупать абсолютно все молоко, которое нам предлагают. Мы, например, летом закупаем по 5 тыс. тонн молока в сутки, хотя нам столько не нужно(!). Просто мы считаем, что, если мы не купим молоко, хозяйство... будет испытывать финансовые проблемы».
В результате развития отношений сотрудничества создаются предпосылки для достижения большей экономии и (или) максимизации прибыли. По свидетельству Ф. Котлера, сотрудничество предпринимателей «обычно приносит всем больше прибылей, чем каждый из них мог бы заработать по отдельности. Благодаря сотрудничеству они получают возможность острее почувствовать, лучше обслуживать и полнее удовлетворить целевой рынок»3. Однако это только одна «сторона медали». У нее есть и другая. Предприниматели сохраняют полную юридическую независимость друг от друга и конкурируют между собой за распределение прибыли.
