Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Финансовые инструменты как экономико-правовая категория 10
1. Финансовые инструменты как экономическая категория 10
2. История развития правового регулирования финансовых инструментов как правовой категории 22
3. Особенности законодательства о финансовых инструментах в отдельных зарубежных странах 42
4. Общая характеристика законодательства о финансовых инструментах в России 50
5. Понятие и признаки финансового инструмента как правовой категории 61
6. Виды финансовых инструментов 81
Глава 2. Ценные бумаги как финансовые инструменты 91
1. Современное представление о ценных бумагах 91
1.1. Отличительные признаки ценных бумаг в теории 93
1.2. Ценная бумага как финансовый инструмент 96
2. Виды ценных бумаг 105
Глава 3. Производные финансовые инструменты 121
1. Понятие и признаки производных финансовых инструментов 121
2. Виды производных финансовых инструментов 142
3. Отличие обязательств, удостоверенных производными финансовыми инструментами, от смежных видов обязательств 155
Заключение 166
Библиографический список 168
- Финансовые инструменты как экономическая категория
- Общая характеристика законодательства о финансовых инструментах в России
- Ценная бумага как финансовый инструмент
- Отличие обязательств, удостоверенных производными финансовыми инструментами, от смежных видов обязательств
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования проявляется в нескольких аспектах.
Социально-экономический аспект. Оборот ценных бумаг и использование производных финансовых инструментов есть неотъемлемая часть современной экономики. Активное развитие финансового рынка, кризис 2008 г., глобализация, влияющая на сближение мировых правовых систем, требуют от российского законодателя гармоничного правового регулирования экономических отношений, оформляемых при помощи финансовых инструментов. Названные инструменты широко используются в развитых странах Америки, Европы и Азии, а также на мировых (международных) рынках. Более того, международные стандарты финансовой отчетности не только содержат понятие «financial instrument», но и формируют его содержание.
На этом фоне внедрение норм о финансовых инструментах в структуру российского гражданского законодательства – объективный и закономерный процесс. Однако любое привнесение в правовое поле чего-то нового обязывает к особой скрупулезности. От этого в известной степени зависит качество правового регулирования и соответственно эффективность правовой надстройки в целом.
Доктринальный аспект. Объем понятия «финансовые инструменты» достаточно широк и различается с точки зрения экономического и правового подходов к его изучению. В числе финансовых инструментов экономисты называют договор кредита, аккредитив, ценные бумаги, фьючерсные и опционные сделки и т.д.
Вместе с тем в настоящее время по данной тематике нет ни экономических, ни юридических отечественных монографических исследований. Авторы имеющихся работ в большинстве своем освещают отдельные вопросы, касающиеся некоторых видов финансовых инструментов. Полагаем, что отсутствие комплексной теоретической проработки института финансовых инструментов является негативным фактором, препятствующим последовательному внедрению его (института финансовых инструментов) в существо национальной правовой материи.
Правотворческий аспект. Несмотря на давнюю историю, корни которой мы находим в регулировании обращения ценных бумаг, нормативное (легальное) опосредование обращения финансовых инструментов в новом, дополненном, виде только начинает формироваться и, безусловно, здесь обнаруживается множество коллизий, требующих разрешения.
Инвестиционная привлекательность российского фондового рынка зависит, в том числе, от эффективности его правового регулирования, которое должно соответствовать международному уровню. Следовательно, выработка в этой сфере единообразных правил позволит улучшить и обезопасить рынок финансовых инструментов, создать оптимальные условия для международной торговли. Однако многочисленные нормативные акты России, определяющие правовой режим финансовых инструментов, нередко дублируют друг друга, содержат противоречивые нормы, что, естественно, снижает качество такого регулирования и затрудняет применение этих норм на практике.
Правоприменительный аспект. Отсутствие в действующем российском законодательстве достаточно четкой формулировки понятия «финансовый инструмент», неоднозначная его трактовка в научной литературе вызывает многие проблемы в правоприменительной деятельности. В частности, остается спорной квалификация того или иного договора в качестве производного финансового инструмента, что усложняет правовое регулирование соответствующих отношений.
В связи с этим представляет теоретический и практический интерес исследование ряда проблемных вопросов, возникающих при выявлении правовой природы финансовых инструментов, их признаков и разновидностей, а также их соотношения со смежными юридическими категориями.
Степень научной разработанности темы. В диссертациях на соискание ученой степени кандидата наук Е. В. Агапеевой «Ценные бумаги как объекты гражданского оборота по законодательству России и США: сравнительно-правовой аспект», В. А. Белова «Ценные бумаги как объекты гражданских прав: вопросы теории», Г. А. Вакулиной «Ценные бумаги как объекты гражданских прав», Д. В. Мурзина «Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права», О. А. Филачевой «Особенности правовой природы ценных бумаг как формы долговых обязательств Российской Федерации», В. Б. Чувакова «Правовая природа ценных бумаг» и других рассматриваются отдельные проблемы правового режима и правовой природы ценных бумаг.
Некоторые аспекты квалификации производных финансовых инструментов и регулирования биржевых сделок были исследованы в диссертациях на соискание ученой степени кандидата юридических наук Е. В. Ивановой «Правовая квалификация деривативов», П. В. Павленко «Гражданско-правовое регулирование игр, пари и производных финансовых инструментов», Н. Б. Шеленковой «Правовая природа биржевых опционных операций», Э. С. Петросяна «Правовое регулирование биржевых сделок: на примере фьючерсного контракта» и иных работах.
Однако исследований, в рамках которых финансовые инструменты рассматривались бы в качестве родовой категории, до настоящего времени в России не проводилось. В диссертации не только осуществлен анализ представлений о видах финансовых инструментов, но и формируется единое понимание финансовых инструментов, отражающее сущность этого явления. Такой подход позволил по-новому осмыслить представление об объекте исследования, выявить недостатки в его правовой регламентации, а также предложить варианты их (недостатков) разрешения.
Цель работы – комплексный анализ основных проблем правового режима финансовых инструментов, формирование теоретического подхода к их решению и его обоснование, создание основы для законодательной и правоприменительной практики.
Задачами исследования, способствующими достижению поставленной цели, стали:
1) анализ представлений о финансовых инструментах в экономической теории, выявление экономической сущности явления;
2) изучение истории развития финансовых инструментов и различных их видов;
3) сравнительно-правовой анализ финансовых инструментов в отдельных странах общего и континентального права;
4) исследование отечественного законодательства о финансовых инструментах;
5) формулирование понятия финансовых инструментов при выявлении их юридически значимых признаков;
6) классификация финансовых инструментов по различным основаниям;
7) изучение производных финансовых инструментов.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, возникающих в гражданском обороте, в связи с использованием финансовых инструментов.
Предмет исследования – правовые нормы, регламентирующие финансовые инструменты, практика их применения и положения российской доктрины.
Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания и иные общенаучные методы. Кроме того, использовались частные методы – исторический, комплексный, формально-юридический, метод сравнительного правоведения.
Теоретической основой исследования стали научные труды в области гражданского и предпринимательского права таких российских правоведов, как Е. В. Агапеева, М. М. Агарков, С. С. Алексеев, В. М. Аскинадзи, В. А. Белов, В. С. Белых, М. И. Брагинский, С. И. Виниченко, В. В. Витрянский, В. А. Запорощенко, Е. В. Иванова, Р. С. Куракин, О. С. Иоффе, В. А. Лапач, Л. А. Лунц, А. В. Майфат, Д. В. Мурзин, Н. О. Нерсесов, И. Б. Новицкий, В. П. Павленко, Е. А. Павлодский, И. А. Покровский, Б. И. Пугинский, Д. А. Пенцов, С. В. Ротко, А. С. Селивановский, П. П. Цитович, Р. В. Чикулаев, Г. Н. Шевченко, Г. Ф. Шершеневич, Л. Р. Юлдашбаева и др.
Проведен анализ работ таких иностранных авторов, как Р. Саватье, Г. Райнер, У. Э. Батлер.
Также использованы разработки экономистов, среди которых следует назвать работы Е. Ф. Жукова, М. В. Киселева, М. И. Миркина.
Нормативной и эмпирической базой исследования послужили нормативные правовые акты, относящиеся к предмету исследования, а также практика их применения.
Научная новизна исследования определяется тем, что это первое в российском гражданском праве комплексное исследование теоретических и практических проблем правового режима финансовых инструментов, степени адекватности их (инструментов) правовой регламентации.
Автором выявлена сущность финансовых инструментов, сформулированы их признаки. Данное обстоятельство позволило предложить собственные доктринальные определения финансовых инструментов, производных финансовых инструментов, осуществить их классификацию. Выработаны предложения по совершенствованию правового режима финансовых инструментов в Российской Федерации.
На защиту выносятся следующие положения:
-
Формулируется доктринальное определение финансового инструмента. Это информационная запись, удостоверяющая на бумажном или ином носителе, в том числе в электронной системе учета, взаимное или одностороннее гражданско-правовое обязательство (в силу содержания которого субъект наделяется правами и/или несет обязанности), названная законом в качестве финансового инструмента. Словосочетание «информационная запись» подчеркивает связь категории «финансовый инструмент» с ценной бумагой как документом, а также способствует формированию представления о производных финансовых инструментах без использования конструкции «договор».
-
Доказано, что основными (квалифицирующими) признаками всякого финансового инструмента являются, во-первых, информационная запись на любом материальном носителе или в электронной системе учета, во-вторых, удостоверение такой записью взаимного или одностороннего гражданско-правового обязательства, в-третьих, признание законодателем указанной информационной записи в качестве финансового инструмента.
-
Аргументируется необходимость выделения финансовых инструментов в качестве самостоятельных объектов гражданских прав, а также внесения соответствующих дополнений в ГК РФ.
-
В работе предлагается и обосновывается деление финансовых инструментов по виду объекта обязательства на первичные и производные. Первичные закрепляют обязательства в отношении допустимых объектов гражданских прав, за исключением самих финансовых инструментов, производные – обязательства по передаче или совершению иных финансовых инструментов (как первичных, так и производных).
Дополнительно аргументируется, что производными являются такие финансовые инструменты, которые удостоверяют обязательства в отношении других финансовых инструментов. К последним могут относиться как ценные бумаги, так и деривативы.
-
Формулируется доктринальное определение дериватива. Это информационная запись, удостоверяющая имущественные права и юридические обязанности участников организованного рынка на условиях, разработанных организатором торгов. Выявлено, что юридические категории «финансовый инструмент» и «дериватив» не тождественны, они соотносятся как родовое и видовое явления. Финансовые инструменты включают в себя ценные бумаги и деривативы в указанном значении.
Делается вывод о необходимости замены в российском законодательстве понятия «производный финансовый инструмент» на понятие «дериватив», как более отвечающее требованиям отечественной и международной практики делового оборота.
-
Дополнительно обосновывается необходимость принятия консолидированного закона о финансовых инструментах, включающего следующие основные разделы: 1) общие положения, в том числе сфера регулирования и основные понятия, перечень видов финансовых инструментов; 2) требования к содержанию и форме финансовых инструментов; 3) положения об отдельных видах финансовых инструментов; 4) порядок обращения финансовых инструментов; 5) полномочия государственных органов в области обращения финансовых инструментов; 6) контроль за обращением финансовых инструментов.
Теоретическая и практическая значимость исследования определяются его научной новизной, выводами теоретического и практического характера, которые могут быть использованы в дальнейшей научной разработке института финансовых инструментов, в процессе совершенствования положений действующего гражданского законодательства, в том числе законодательства о рынке ценных бумаг, биржевой торговле, применяться в учебных целях.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре предпринимательского права Уральской государственной юридической академии, где проведены ее рецензирование и обсуждение. Основные положения работы нашли отражение в публикациях автора, а также использовались в учебном процессе.
Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и библиографического списка.
Финансовые инструменты как экономическая категория
«Финансовые инструменты» - это сложная многоаспектная категория. Она носит экономический, организационно-технический и юридический характер. В ее исследовании на первое место выходит экономический аспект.
В экономической литературе существуют разные точки зрения по поводу определения финансовых инструментов. Так, экономическое понятие финансового инструмента традиционно связывается с ценными бумагами, срочными сделками, срочными контрактами, деривативами1. Финансовые инструменты в отечественной и зарубежной теории и практике понимаются как средство вложения, приобретения и распределения капитала (фондовая ценность), платежное средство и средство кредита2.
Согласно Международным стандартам финансовой отчетности (IAS 32, 39 и IFSR 7)3 финансовым инструментом (financial instrument) именуется любой контракт, который дает увеличение финансового актива у одной стороны и финансовой задолженности или долевого инструмента у другой . Таким образом, в международной практике составления финансовой отчетности финансовые инструменты определяются через «контракт», то есть через правовое понятие.
К финансовым инструментам относят также явления различной правовой природы. Обычно в литературе рассматривают два вида финансовых инструментов: производные финансовые инструменты (иногда именуемые деривативами), в числе которых называют свопы, фьючерсы, форварды, «инновационные финансовые продукты рынка деривативов (свопционы, кредитные деривативы, инновационные лизинговые опционы и т. д.)» , и ценные бумаги. Наряду с этим выделяют инструменты финансового рынка -«финансовые продукты фондового и валютного, срочного и кредитного рынков, финансовых инноваций, рынка капитала и т. д., функционирующие с целью увеличения доходности предприятия, привлечения инвестиционных ресурсов, увеличения объема продаж, страхования возможных финансовых и инновационных рисков, финансово-кредитного обеспечения инновационной деятельности субъектов и т. д.» . В качестве примеров финансовых инструментов указывают инновационный лизинг, франчайзинг, форфейтинг, венчурное финансирование, аккредитив . К традиционным видам финансовых инструментов относят кредит, акции, облигации4.
Новый экономический словарь дает два определения финансовых инструментов. Согласно первому под ними подразумеваются финансовые обязательства и права, обращающиеся на рынке, как правило, в документарной форме (ценные бумаги, денежные обязательства, валюта, фьючерсы, опционы и т. д.). По второму определению финансовый инструмент - это ценные бумаги и срочные контракты, базовым активом которых являются ценные бумаги . В экономической литературе также выделяются первичные финансовые инструменты (денежные средства, ценные бумаги, кредиторская и дебиторская задолженность по текущим операциям) и вторичные или производные (финансовые опционы, фьючерсы, форвардные контракты, процентные свопы, валютные свопы и другие деривативы) .
Понятие «финансовый инструмент» в экономической теории можно рассмотреть с позиций концепции, согласно которой весь товарный мир делится на товар и деньги. При этом в процессе экономической деятельности всегда возникает необходимость в передаче денег одним лицом (юридическим или физическим) другому. В мировой хозяйственной практике используются два способа передачи денег: путем кредитования и путем выпуска и обращения ценных бумаг . Инструмент, используемый для реализации данных двух способов, на наш взгляд, и именуется финансовым. При этом особенностью «инструмента» является то, что его функции могут выполняться только при участии людей . B.C. Белых, рассматривая вопросы модернизации экономики, указывает еще одно понятие, близкое инструменту, - средство. Он пишет: «В научной литературе можно обнаружить различное понимание и толкование термина «средство». На наш взгляд, любое средство - это, прежде всего, инструмент (орудие), а также прием, способ воздействия»5.
Понятием, смежным с категорией «финансовых инструментов» в экономической сфере, является «ценная бумага». Экономическая сущность ценных бумаг реализуется именно через субъективные действия участников фондового рынка, поэтому их природа маскируется в «явленческой» форме, которая «бросается в глаза» исследователям фондового рынка1. Вместе с тем тот факт, что «ценная бумага является формой фиксации экономических отношений между участниками рынка, но при этом она и сама служит объектом этих отношений»2, имеет не столько экономическое, сколько юридическое значение.
В экономической литературе сформулировано множество определений ценной бумаги. В частности, В.М. Аскинадзи понимает под ценной бумагой финансовое средство, дающее заимодавцу (инвестору) обеспеченное законом право получать в будущем определенный доход в установленном порядке .
По мнению Я. М. Миркина, ценные бумаги представляют собой права на ресурсы, обособившиеся от своей основы и даже имеющие собственную материальную форму. При этом ценными бумагами он признает только такие права, которые отвечают следующим фундаментальным требованиям: обращаемость, доступность для гражданского оборота, стандартность и серийность, документальность, регулируемость и признание государством, рыночность, ликвидность, риск4.
Т. А. Батяева и И. И. Столяров полагают существенным при определении ценных бумаг тот факт, что они представляют собой документы, являющиеся титулом собственности или правом на получение дохода, а также подтверждающие права на реальные активы. Они выделяют следующие признаки: во-первых, ценные бумаги есть денежные документы, которые выражают имущественное право в форме титула собственника (акции) или имущественное право как отношение займа владельца документа к лицу, его выпустившему (облигации); во-вторых, ценные бумаги функционируют в качестве документов, которые свидетельствуют об инвестировании средств (при этом подчеркивается, что особенно важен для понимания экономической сущности ценных бумаг тот факт, что с их помощью денежные сбережения превращаются в реальные материальные объекты); в-третьих, ценные бумаги -документы, в которых отражаются требования к реальным активам; в-четвертых, ключевая роль ценных бумаг состоит в том, что они приносят доход и являются капиталом для их владельца1.
Общая характеристика законодательства о финансовых инструментах в России
В российском законодательстве понятие «финансовые инструменты», можно сказать, впервые, было использовано в Постановлении Совета Министров от 6 марта 1993 г. № 205 «Об усилении валютного и экспортного контроля и о развитии валютного рынка». В этом постановлении Центральному банку Российской Федерации было рекомендовано принять меры по развитию внутреннего валютного рынка, предусматривающие, в частности, расширение возможностей для мобилизации и инвестирования валютных средств внутри Российской Федерации резидентами и нерезидентами путем предложения новых видов счетов, ценных бумаг и других финансовых инструментов .
4 ноября 1994 г. Президент РФ указом № 2063 «О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации» постановил образовать Федеральную комиссию по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве Российской Федерации на базе Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте Российской Федерации, которой следовало в трехмесячный срок установить новый порядок лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также порядок квалификации всех финансовых инструментов и определения их видов.
В правовых актах РФ понятие «финансовые инструменты» используется для определения различного круга экономических явлений.
Так, Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации называет1: финансовые инструменты рынка ценных бумаг; квазиденежные» инструменты; долгосрочные финансовые инструменты для инвестирования сбережений населения; высокодоходные финансовые инструменты рынка ценных бумаг; финансовые инструменты инвестирования средств населения; финансовые инструменты регулирования ликвидности (в качестве которых используются краткосрочные ценные бумаги); финансовые инструменты кредитной политики (к которым относятся ломбардные операции и установление ломбардных ставок); инструменты финансового рынка и рынка ценных бумаг.
Финансовыми инструментами (рынка ценных бумаг, кредитной политики) считаются казначейские обязательства, налоговые освобождения и векселя, государственные краткосрочные обязательства (ГКО), облигации федерального займа (ОФЗ), акции приватизированных предприятий, государственные ценные бумаги; ломбардные операции и установление ломбардных ставок. Заметим, что в нормативных актах Банка России к финансовым инструментам относятся и кредитные требования2.
В соответствии с указаниями Центрального Банка РФ3 вплоть до послед него времени на внебалансовых счетах кредитных организаций учитывались три вида финансовых инструментов: 1) условные обязательства кредитного характера, в том числе неиспользованные кредитные линии, аккредитивы, выданные гарантии и поручительства, выпущенные авали и акцепты; 2) срочные сделки, предусматривающие поставку базисного актива, в том числе форвард и опцион (с базисным активом иностранная валюта, драгоценные металлы, ценные бумаги и др.), своп (с базисным активом иностранная валюта, процентная ставка, изменения индекса цен (кроме ценных бумаг) и т. д.); 3) срочные расчетные (беспоставочные) сделки, в том числе форвард и опцион (также с базисным активом иностранная валюта, драгоценные металлы, ценные бумаги и т. д.), своп (с базисным активом иностранная валюта, процентная ставка, изменения индекса цен (кроме ценные бумаг) и т. д.
Еще одно Указание Центрального банка РФ содержит следующую норму: «Риски, вызываемые последствиями неправомерных или некомпетентных решений отдельных работников. Эти риски возникают в условиях превышения исполнительными лицами банка установленных полномочий по принятию решений (по составу и объему операций), несоблюдения сотрудниками банка установленных процедур проведения операций, а также нарушения правил и этических норм, установленных на организованных рынках финансовых инструментов (ценных бумаг, иных фондовых ценностей, иностранной валюты, драгоценных металлов)»1. В этой норме производные финансовые инструменты (или обязательства, к таким инструментам традиционно относимые) не упоминаются. Однако необходимо иметь ввиду, в ней перечисляются не сами финансовые инструменты, а их рынки.
В следующем Указании Центрального банка РФ (не без нарушения законов логики) к числу финансовых инструментов отнесены ценные бумаги, аккредитивы, векселя и др.1
Пункт 8 ст. 46 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» предоставляет Банку России право осуществлять операции с финансовыми инструментами, используемыми для управления финансовыми рисками. Таким образом, среди прочих видов финансовых инструментов выделяется категория финансовых инструментов, «используемых для управления финансовыми рисками».
В первой редакции Федерального закона «О рынке ценных бумаг» в ст. 14 «Порядок допуска ценных бумаг к биржевой торговле» указывалось, что наряду с ценными бумагами к обращению на фондовой бирже допускаются «иные финансовые инструменты» в соответствии с законодательством РФ. Данная норма просуществовала вплоть до 2002 г., когда в результате вносимых в ст. 14 изменений она была исключена.
Формулировка упомянутой статьи позволяет сделать вывод, что «иные финансовые инструменты» могли допускаться к обращению на рынке в качестве объектов сделок, т. е. они включались в категорию объектов правоотношений и, вероятно, «объектов гражданских прав». Кроме того, толкование словосочетания «иные финансовые инструменты» дает основания полагать, что ценные бумаги уже тогда относились законодателем к числу финансовых инструментов, однако прочее содержание этого понятия нам предстоит уяснить.
В связи с этим хотелось бы обратить внимание на изменения, внесенные в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» 06.12.2007 г. Федеральным законом № 334-ФЗ1, которым в ст. 13 введен п. 5 следующего содержания: «Брокер вправе совершать сделки по приобретению ценных бумаг и имущественных прав, предусмотренных п. 6 ст. 51.2 настоящего Федерального закона (далее -иные финансовые инструменты), предназначенных для квалифицированных инвесторов, только если клиент, за счет которого совершается сделка, является квалифицированным инвестором в соответствии с п. 2 ст. 51.2 настоящего Федерального закона (далее - квалифицированные инвесторы в силу федерального закона) или признан этим брокером квалифицированным инвестором в соответствии с настоящим Федеральным законом. Квалифицированные инвесторы в силу федерального закона и лица, признанные квалифицированными инвесторами в соответствии с настоящим Федеральным законом, именуются квалифицированными инвесторами». Очевидно, что здесь законодатель прямо называл иные финансовые инструменты имущественными правами, относя их (финансовые инструменты) к числу объектов гражданских прав.
В п. 6 ст. 51.2 указанной редакции Федерального закона «О рынке ценных бумаг» под имущественными правами (финансовыми инструментами) понимались имущественные права, вытекающие из сделок, предусматривающих:
1) обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги, товары, от курса валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено Федеральным законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, в том числе из сделок, предусматривающих также обязанность одной из сторон передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту;
2) обязанность одной стороны в случае предъявления требования другой стороны купить или продать ценные бумаги или валюту на условиях, определенных при совершении такой сделки.
Процитированные положения действовали вплоть до внесения в данный Федеральный закон изменений от 25 ноября 2009 г.
Определяя в действующей редакции закона финансовые инструменты, законодатель отказался от представлений о производных финансовых инструментах как об имущественных правах и объединил, казалось бы, не имеющие общих свойств и качеств правовые категории «ценная бумага» (обладающая родовыми признаками объекта гражданских прав) и «производный финансовый инструмент», интерпретируемый через родовое понятие «договор».
Нужно отметить, что приведенные (и некоторые другие) изменения в Законе о рынке ценных бумаг решают отдельные вопросы практики заключения производных финансовых инструментов, но не позволяют определить место финансовых инструментов в системе институтов российского гражданского права.
Ценная бумага как финансовый инструмент
В российском гражданском праве ценная бумага представляет собой документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (ст. 142 ГК РФ). Мы присоединяемся к тем исследователям2, которые считают, что определение ценной бумаги содержится не только в ст. 142, но и в ст. 147, 149 ПС РФ. Ценные бумаги изменили общепринятые способы оборота имущественных прав, в силу чего получили определенные свойства.
Исходя из нормативной формулировки ценная бумага обладает такими признаками как: документарность, удостоверение ценными бумагами имущественных прав, необходимость ее предъявления для осуществления и передачи прав1.
Изначально первый признак характеризовал материальность ценной бумаги как вещи. Наличие бумажного носителя было необходимо для согласования понятия ценной бумаги с классическим понятием вещи как предмета материального мира. Правила юридической техники вызвали необходимость в появлении документа, закрепляющего имущественные права, в отношении которого могут возникать вещные права.
Исходя из легального определения ценной бумаги сегодня именно документ является объектом различного рода сделок. Таким образом, обязательственные права стали оформлять специальными документами, позволяющими выделить и обособить их среди других аналогичных прав и одновременно распространить на них режим вещественных объектов2.
Воспринимая новые тенденции, гражданский оборот «получил» понятие бездокументарной ценной бумаги. Так, в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно ключением из общего правила». (Мурзин Д В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. С. 5). вычислительной техники и т. д.) (п. 1 ст. 149 ГК РФ). Эта норма вызвала оживленную дискуссию среди ученых-юристов. Действительно, если исходить из того, что один из основных признаков всякой ценной бумаги - ее документар-ность, - то факт существования бездокументарных ценных бумаг нивелирует существование всего института в целом. Для выхода из создавшейся ситуации в литературе предлагались различные варианты изменений соответствующих положений ГК РФ. Наиболее приемлемой, на наш взгляд, является позиция В. С. Белых. Обращая внимание на то, что ценные бумаги не могут существовать вне документарной формы (которая не сводится к бумажной), он предлагает использовать для их обозначения понятие «безбумажная форма»1. Такой подход является хорошим компромиссом между понятием «ценная бумага» и требованиями современного развития рынка ценных бумаг.
Однако остается открытым вопрос о допустимости существования бумаг вне бумажного носителя. Ведь название изучаемых объектов (ценные бумаги) само по себе ко многому обязывает. Именно термин бумага указывает на их принадлежность вещам.
В разное время ученые-цивилисты предлагали различные подходы к решению проблемы бездокументарных ценных бумаг. Из близких концептуально хотелось бы отметить предложение Л. Добрыниной о том, что информация о правах неотделима от самих прав и при передаче информации о праве передаются сами эти права, при условии их надлежащей уступки посредством договора цессии, исполнение договора цессии предполагает последующее изменение записи в реестре или счете, что позволяет говорить о многократном воспроизведении и тиражировании информации об одном и том же объекте, а подтвержденная надлежащим образом информация о правах является искомым объек-том гражданских прав в отношении бездокументарных ценных бумаг . В настоящее время информация исключена из статьи 128 ГК РФ и не выделяется в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, однако нормы, касающиеся информации и возможности ее передачи сохранились во многих нормативных правовых актах. Со своей стороны особо подчеркнем, что информация не может быть объединяющим понятием в отношении ценных бумаг и иных финансовых инструментов, так как суть информации не отражает такую особенность финансовых инструментов, как неразрывная связь между правом и «носителем права»1.
Как отмечалось ранее, исходя из предлагаемой нами концепции, согласно которой документ — это информационная запись, совершенная на любом материальном носителе, изменение представлений о «бездокументарных ценных бумагах» ( и ценных бумагах вообще) неизбежно. Уверены, что использование для обозначения ценных бумаг понятия «информационная запись» является в данном случае наиболее подходящим.
По определению вторым, и, надо сказать, весьма существенным признаком ценной бумаги является удостоверение ценной бумагой имущественных прав. В этом плане Д. В. Мурзин делает вывод о том, что «ценная бумага представляет ценность не сама по себе, даже являясь материальной вещью, а служит инструментом для определения сущности и объема передаваемых прав» .
Начнем с того, что ГК РФ выделяет имущественные права в качестве самостоятельных объектов гражданских прав. Вместе с тем удостоверение имущественных прав ценной бумагой изменяет их правовой режим, а также объединяет в единый неделимый комплекс. Однако и в данном признаке заложено некоторое противоречие. Так, Закон о рынке ценных бумаг гласит, что эмиссионная ценная бумага «закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав». В соответствии с законами логики вид характеризуется родовыми признаками с некоторыми видовыми различиями; при этом видовое понятие находится в подчинении родового. В указанном нами случае понятие эмиссионной ценной бумаги противоречит понятию ценной бумаги в ГК РФ.
Не ограничивая имущественные права правами, которые допускают сведение их к денежной ценности (меновой или потребительской), Л. Эннекцерус относит к имущественным правам вещные права, права на нематериальные блага, обязательственное и наследственное право, право владения, иногда и преобразующие права, например, право принятия договора, а также такие правоотношения, как членство или участие в обособленном имуществе1.
Вопрос противоречия между Законом о рынке ценных бумаг и ГК РФ не оставляет равнодушными современных ученых. Представляется, что авторы Закона о рынке ценных бумаг рассматривали понятие имущественных прав в узком смысле, а разработчики ГК РФ в широком. Однако сама сущность, например, акций как особого вида ценных бумаг предполагает право акционера на участие в управлении обществом. И в случае если мы будем узко толковать понятие имущественных прав, о которых идет речь в ГК РФ, то акции не будут считаться ценными бумагами (из-за удостоверения ими права на участие в управлении юридическим лицом), что не корректно.
Полагаем верным заключение В. А. Лапача о том, что предметами для гражданского права являются вещи, имущественные права (вещные, обязательственные, исключительные), а также передаваемые (и тем самым аналогичные имущественным) права участия2.
Права, которые составляют содержание ценных бумаг, как отмечал М. М. Агарков, могут принадлежать к различным категориям субъективных частных прав, чаще всего к обязательственным правам. Но они могут также быть вещными правами, правами членства в корпорации или же представлять собой управомочие на совершение действий, затрагивающих чужую правовую сферу, т. е. принадлежать к так называемым секундарным правам. Обязательственно-правовое содержание имеют вексель, облигация, вкладной билет кредитного учреждения и т. д. Вещно-правовое содержание ( вместе с тем и обязательственно-правовое) имеют распорядительные товарные документы. Право членства составляет существенную часть содержания акции. В чеке содержится упра-вомочие получить от своего имени (чекодержателя), но за чужой (чекодателя) платеж от третьего лица (плательщика)1. Отметим, что советскому праву были неизвестны бумаги с исключительно вещно-правовым содержанием.
Отличие обязательств, удостоверенных производными финансовыми инструментами, от смежных видов обязательств
Сформулируем общие характеристики обязательств, удостоверенных производными финансовыми инструментами:
1) такие обязательства носят возмездный характер. Действительно, имущественное предоставление одной стороны обусловлено встречным имущественным предоставлением другой стороны;
2) обязательства по производным финансовым инструментам возникают на основании срочных сделок, т. е. сроки возникновения и исполнения их не совпадают. Таким образом, не все биржевые сделки являются сделками с производными финансовыми инструментами (из их числа исключаются все кассовые сделки);
3) такие обязательства являются рисковыми, а именно алеаторными;
4) вопрос взаимности обязательств решается индивидуально в зависимости от того, к какому виду или их совокупности относят дериватив. Во взаимных обязательствах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности . И. Б. Новицкий и Л. А. Лунц дополнительно обращали внимание на тот факт, что «взаимность означает - ...исполнение одной стороны обусловлено исполнением другой стороны»3.
Е. В. Иванова полагает, что поставочный фьючерсный контракт подпадает под категорию «взаимные договоры». «У продавца возникает право требовать от покупателя принять и оплатить стоимость поставленного биржевого актива, а у покупателя - получить этот актив. У продавца возникает обязанность по поставке биржевого актива, у покупателя - по оплате поставленного товара» .
При расчетном фьючерсе, несмотря на тот факт, что обязанность по оплате вариационной маржи возникнет только у одной стороны договора (в зависимости от повышения или понижения цены на базовый актив) либо вообще не возникнет (если цена останется прежней), обязанности на момент заключения договора возникают у обеих сторон. Таким образом, обязательство из фьючерса является взаимным.
Относительно обязательства из опциона ситуация складывается следующим образом. Держатель опциона, уплативший опционную премию, имеет право потребовать поставки базового актива или оплаты вариационной маржи (поставочный или расчетный опционный договор), однако в случае заявления такого требования обязан оплатить товар по установленной в договоре цене. Следовательно, обязательства по такому деривативу также носят взаимный характер. Сложность в квалификации обязательства из опциона в качестве взаимного часто связана с формулировками его содержания как в нормативных актах, так и к литературе.
Квалификация обязательства, удостоверенного свопом, в качестве взаимного вопросов не вызывает.
Весьма интересным с точки зрения формирования представлений о финансовых инструментах в целом и производных финансовых инструментах в частности, является тот факт, что к последним (хотя они и считаются законодателем договорами) не относятся договоры страхования, поручительства и договоры репо.
Закон о рынке ценных бумаг называет одной из обязанностей, закрепляемых производным финансовым инструментом, обязанность уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
Так как подобного рода обязанности предусматриваются договорами страхования и поручительства, а законодатель в Законе о рынке ценных бумаг не имел намерения урегулировать такого рода договоры, он разрешил эту проблему, просто исключив поименованные договоры из числа указанных инструментов. Действительно, данные виды договоров имеют множество схожих признаков.
Общественные отношения в сфере страхования регулируются ГК РФ и Законом РФ от 27.11.1992 № 4015-1 (ред. от 30.10.2009) «Об организации страхового дела в Российской федерации».
Так, п. 1 ст. 929 ГК РФ содержит норму о том, что «по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы)».
Во-первых, и договор страхования, и производный финансовый инструмент используются для перераспределения рисков. Некоторые исследователи при рассмотрении данного признака именуют подобного рода сделки рисковыми.
Страховой риск как допускаемую возможность наступления неблагоприятных последствий рассматривает В. А, Запорощенко. При этом направленность на перераспределение рисков, т. е. субъективное стремление стороны договора снизить свои расходы в случае наступления таких последствий, в договоре страхования он раскрывает через страховой интерес, который «есть стрем- , ление обезопасить себя от отрицательных последствий в случае осуществления нежелательного прогноза»1.
О направленности договора страхования говорил и В. И. Серебровский, отмечая среди признаков «цель договора, направленную к обеспечению страхо-вателя или выгодоприобретателя от возможного вреда и недостатка» .
Во-вторых, обязательства по финансовым инструментам и из договора страхования возникают на основании срочных сделок, т. е. моменты возникновения и прекращения обязательств разделены некоторым интервалом времени. Такое представление о договоре страхования не оспаривается. Оно нашло свое отражение в работах многих исследователей3.
В-третьих, каждая из сторон сравниваемых видов обязательств предполагает возникновение у одной из них обязанности по уплате денежных средств.
В-четвертых, исполнение стороной или сторонами своих обязательств ставится в зависимость от наступления «предусмотренного в договоре события».
С точки зрения внешних характеристик обязательства из производных финансовых инструментов возникают на основании так называемых «биржевых сделок»4, известных российскому праву довольно давно и характеризующихся в совокупности следующими признаками:
1. зарегистрированность биржей;
2. признание субъектами биржевой сделки «участников биржевой торговли»;
3. определение предмета сделки как действий в отношении биржевого товара;
4. заключение биржевой сделки в ходе биржевых торгов.
По первому критерию отметим: некоторые авторы считают, что регистрация биржей сделки является необходимым элементом формы, поэтому сделки вступают в силу только после их регистрации биржей1.
Второй критерий предполагает специальный круг субъектов, который существенно отличает биржевые сделки от других видов сделок. Так, брокерская и дилерская деятельность являются видами профессиональной деятельности на бирже и подлежат лицензированию.
Касательно третьего критерия необходимо отметить, что предметом биржевой сделки может быть определенный в законе и конкретизированный самой биржей известный перечень объектов гражданских прав, в том числе ценные бумаги, вещи, имущественные права, которые стандартизированы по количественным и качественным характеристикам.
Относительно четвертого критерия нужно сказать, что время и место совершения биржевой сделки действительно существенно для ее квалификации в качестве таковой, однако более принципиален тот факт, что все условия сделки, кроме цены, являются стандартными, в том числе ее сроки, место, порядок и способ исполнения.
